Sentencia CIVIL Nº 1018/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1871/2017 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a veinticuatro de Octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 416 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1871 del año 2017 , a instancia de D. Porfirio , representado
en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallén, y defendido por el Letrado D.
Fernando Priego Campos; contra UNICAJA BANCO S.A.U. , representado en la instancia y en esta alzada
por la Procuradora Dª Mª Oliva Moral Carazo, y defendido por el Letrado D. Oscar Antonio Campoy Peláez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de Jaén con fecha 21 de Septiembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D Mario Carrasco Mallén, en nombre y representación de D Porfirio , contra UNICAJA BANCO SA, en el ejercicio de acción de nulidad., declarando: 1 º- la nulidad de la estipulación del contrato de fecha 31/05/12 en el que se establece una clausula que impone los gastos a cargo del prestatario, y unos intereses de demora del 18%. .

2º se condena a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por dicho concepto en el importe de 1.266.04 euros, y en su caso por los intereses de demora cuya declaración de nulidad se interesa.

3º se condena al pago de los intereses devengados por dichas cantidades.

4º con condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Unicaja Banco, S.A.U. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante D. Porfirio , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 24 de Octubre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO PARCIALMENTE los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Con relación a la conocida como cláusula de gastos se plantea en el recurso con relación a diversos extremos: gastos de tasación del inmueble y comprobación registral, impuesto de actos jurídicos documentados, gastos de notaría e impuestos. Sin embargo, ni en la demanda, ni en la sentencia se ha solicitado pretensión alguna respecto de los gastos de tasación de inmueble, ni comprobación registral, por lo que no puede ser objeto de pronunciamiento en esta alzada. De igual forma, la parte actora en el trámite de esta apelación ha desistido respecto de la reclamación derivada del impuesto.

En nuestra sentencia de 15/11/17 indicábamos como el artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios define como cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Concretando los supuestos en que determinadas cláusulas deben de considerarse como abusivas y así: .- Se consideran como tales aquellas previsiones contractuales que supongan 'la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables.' (89.2 TRLGDCU) .- La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario (art. 89.3) y con relación a la compraventa de viviendas, art. 89.3 a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)' y 'la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' (art. 89.3, letra c) .- Es igualmente abusiva la imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados' (art. 89.4 TRLGDCU) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º) En referencia a la cláusula en cuestión, señalábamos que la generalidad e imputación indiscriminada al prestatario de cada una de las partidas de gastos que se recogen en la cláusula cuya nulidad se pretende: no solamente los gastos de notario y registro (constitución y cancelación), sino tasación, impuestos (de toda clase), conservación, seguros, ejecución judicial o extrajudicial, gastos por subsanación o aclaración de la escritura, gestoría, incluso copias que hayan de expedirse a favor de la Caja.... Por tanto, la cláusula discutida no contiene ninguna reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia del otorgamiento de la escritura, constitución de hipoteca y concesión del préstamo, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, sea cual sea y sea el tipo de gasto y en beneficio de quien sea (prestamista o prestatario), lo cual evidencia un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor que debe de asumirlos todos en aplicación de una condición general predispuesta por la entidad que redactó la cláusula la cual no se hace cargo de ninguno.

Esta falta de reciprocidad y en aplicación de la legislación antes mencionada motivó la declaración de nulidad por parte del Tribunal Supremo, en la conocida sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015 , indicando la referida sentencia que esta imputación única de los gastos al prestatario determina su nulidad y ello a pesar de que la aplicación de la normativa permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas.

Segundo.- En lo referente al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dado el desistimiento de la actora no entramos a analizarlo en profundidad en cualquier caso deberá deducirse de la cuantía objeto de condena el importe de 470'88 euros.

Tercero- En lo referente a los honorarios del Notario, el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en el Anexo II, norma Sexta: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Lo cierto es que en el supuesto de autos (y en la generalidad de ellos) no nos consta quien ha requerido la intervención del notario por lo que podría esquivarse el problema entendiendo que son los dos y distribuir al cincuenta por ciento los gastos; pero también es cierto que quien redacta y remite el borrador de la escritura es la entidad financiera y ello al menos es un indicio de quien es el requirente. El fundamental interesado en la intervención del notario es la entidad prestamista, y así lo indica claramente la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , pues la formalización del documento privado es imprescindible para poder acceder al Registro de la Propiedad e inscribir la hipoteca (requisitos ad solemnitatem necesarios para el nacimiento de la garantía) y además le confiere un título ejecutivo que facilita el cobro de la deuda ante el incumplimiento del prestatario. Éste en cambio tendría un interés mucho más limitado en la formalización de la escritura pública como hemos indicado, dado que las mismas garantías tiene con la suscripción del documento privado; los elementos del préstamo que determinan las obligaciones del prestamista y prestatario ya aparecen reflejadas y su posición no se ve reforzada como si lo hace la del prestamista.

Por tanto, consideramos que el verdadero interesado es la entidad prestamista y por ello, independientemente de quien requiriese la intervención del Notario o incluso si lo fueron los dos contratantes en conjunto, al ser sólo uno de ellos el interesado conforme a la doctrina que antes hemos expuesto debe ser quien peche con tal gasto. No podemos obviar además que la cláusula es nula y no es dable al tribunal moderar la consecuencia de la nulidad, ni proceder a distribuir los aranceles del notario lo cual no hace la norma (pues lo que indica es la solidaridad de la obligación frente al notario, no las relaciones internas entre los contratantes) sino que determinando que el acreedor que busca reforzar su posición es el principal interesado, imputar a éste los gastos derivados de la constitución de la hipoteca.

Cuarto .- En lo referente a los gastos de inscripción, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone en el Anexo II, norma Octava: '1.

Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

Conforme a lo anterior, la hipoteca se inscribe a favor del Banco por lo que es el Banco quien debe abonar los derechos de registro. 'La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho' ( art. 6 LH ). La respuesta es sencilla y es suficiente remitirse a la doctrina del Tribunal Supremo a este respecto. Téngase en cuenta que al prestatario le interesa el préstamo, no la hipoteca y no puede inferirse un interés en la hipoteca por el solo hecho de adherirse al conjunto negocial.

Quinto .- Procede igualmente confirmar la sentencia en cuanto a la nulidad de los intereses de demora, lo cual ya ha sido así sancionadas en reiteradas resoluciones de esta y otras Audiencias. Y la cuestión debe considerarse definitivamente zanjada tras la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que no es necesario reiterar por ser de sobra conocidas por los intervinientes.

Declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios la cuestión versaría sobre las consecuencias legales de tal abusividad. Y en tal sentido la consecuencia no puede ser otra que la consiguiente exclusión del contrato, sin posibilidad de integración por la moderación del mismo, razón por la que de manera uniforme habíamos venido manteniendo el criterio de que el único aplicable sería el legal ex art. 1.108 Cc , pues así se extrae de lo dispuesto en el art. 83.2 RD Legislativo 1/2007 y fue declarado además por la STJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto contra el Sr. Calderón ), que analizando si el art. 83 RD Legislativo 1/2007 (que permite al juez nacional integrar el contrato) se oponía al art. 6 de la Directiva 93/13 , declaró que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula abusiva a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor pero sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

Ahora bien, a partir del Auto de 27-5-15, modificamos dicho criterio en atención a la doctrina que al efecto venía a establecer la STS de 22-4-15 , que en orden a las consecuencias de la declaración de nulidad en su fundamento de derecho sexto venía a razonar ' La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad...Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.' Y esta doctrina es reiterada por la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 23/12/15 que indica 'Y por si ello fuera poco, el mismo auto TJUE (con referencia al auto de 11/6/15) reitera la imposibilidad del juez nacional de integrar, moderar o aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva 93/13, cuando se aprecia la abusividad de una cláusula de intereses moratorios; debiendo por tanto, el juez nacional declarar la nulidad absoluta de la cláusula, teniendo los intereses moratorios por no puestos.

Es más, el TJUE declara que, en la medida que la cláusula predispuesta en el contrato con el consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta con independencia de que se haya aplicado o no. A cuyo efecto proclama: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del art. 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión''. Y esta doctrina ha sido ratificada por la Sentencia del TJUE de 8 de agosto de 2018 (indicando que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato).

En resumen de dicha doctrina queda sin aplicación de la cláusula de intereses moratorios para satisfacer el requisito de la liquidez de la deuda, y no cabe la inclusión de partida alguna por aplicación de tal cláusula, devengando el préstamo hasta su completo pago el interés remuneratorio.

sexto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada sin que el desistimiento tenga incidencia en la estimación parcial del recurso.

Respecto de las costas de instancia procede imponerselas a la parte demandada. Ciertamente hasta la fecha esta Sala venía estableciendo para supuestos similares al presente, y en lo relativo a las costas, que nos encontrábamos antes una estimación parcial de la demanda y en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 LECi no proceder a la imposición de las costas. No obstante, ello estaba matizado por la diferencia entre el importe solicitado y el finalmente objeto de condena, e igualmente observamos que en los casos en que la entidad ya hubiera sido condenada con anterioridad (BBVA) y que incluso se oponía la existencia de cosa juzgada, ante el conocimiento de la nulidad de la cláusula y la ausencia de cualquier ofrecimiento procedía imponer las costas; o acordábamos la imposición de costas cuando eran varias las cláusulas en cuestión y se estimaba la nulidad de todas ellas (por ejemplo suelo, intereses moratorios...).

Ahora debemos aclarar las anteriores posturas y fijar el criterio de pese a no estimarse la devolución de las cantidades abonadas por el impuesto procedería la imposición de costas. Para ello tenemos en cuenta que la nulidad de la cláusula de gastos vino ya determinada por una sentencia del Tribunal Supremo del año 2015 y aún cuando el alcance de esta nulidad no ha sido claro (y en la actualidad vuelve a cuestionarse si el obligado es el prestatario o el prestamista); la entidad financiera ningún esfuerzo ha realizado por evitar el procedimiento, sin que haya realizado tan siquiera el ofrecimiento de abonar los gastos de notario y registro.

De esta forma, ha abocado necesariamente al consumidor a entablar un procedimiento con los gastos que ello conlleva, lo que podría asimilarse a la temeridad a la que alude el artículo 394, párrafo segundo para los supuestos de estimación parcial.

Por otro lado, aún cuando la pretensión de contenido económico de la demanda, se ve estimada sólo en parte, cabría la condena en costas, pues hay estimación sustancial de las pretensiones de la demanda, al declararse la nulidad de la cláusula y estimarse aún solo en parte, la acción accesoria de restitución anudada a la principal de nulidad.

Por último, no debemos obviar la sentencia de pleno de 7 de julio de 2017 , que aún en materia de cláusula suelo, entendemos que su argumentación es igualmente aplicable a este caso. Dice tal resolución que 'Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado'. Luego expone diversas razones pero debemos resaltar que 'no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

Séptimo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con fecha 21/9/17 , seguidos en dicho Juzgado con el nº 416/17 debemos revocar la resolución recurrida y en consecuencia debemos confirmar la resolución recurrida en lo referente a la cláusula de intereses de demora y de gastos si bien condenando a la entidad demandada a abonar el importe de los gastos de Notario y Registro en cuantía de 795'16 euros, debiendo estimarse el recurso en lo referente al impuesto de actos jurídicos documentados dado el desistimiento de la parte apelada.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada, condenado a la parte en las costas de la instancia, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1871 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.