Sentencia CIVIL Nº 1018/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 610/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 610/2019 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 2038/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas
Abogado/a: Miguel Angel Pazos Moya
Parte recurrida: Alfonso , Ramona
Procurador/a: Manuel Aguilar De La Rosa
Abogado/a: DANIEL HERNANDEZ ROS
Condiciones generales. Cláusula suelo.
SENTENCIA Nº 1018/2020
Composición del Tribunal:
MANUEL DIAZ MUYOR
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a tres de junio de dos mil veinte
Parte apelante: Banco Santander, S.A.
Parte apelada: Ramona , Alfonso
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 4 de abril de 2019

Parte demandante: Ramona , Alfonso
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A. (actualmente Banco Santander, S.A.)

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO la demanda presentada por D. DON Alfonso y de DOÑA Ramona contra Banco Popular Español S.A., y en consecuencia: 1) DECLARO la NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO que limita el 'TIPO DE INTERES VARIABLE' (cláusula 2.7), en el préstamo hipotecario de 19 de junio de 2001, con todos los efectos inherentes a tal declaración y declaro la retroactividad de los efectos de declaración de nulidad de la CLAUSULA SUELO, desde la fecha de celebración del contrato de préstamo hipotecario hasta la efectiva exclusión del mismo.

2) CONDENO a la entidad demandada a devolver DIECINUEVE MIL EUROS OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (19.874,72 euros) en concepto de cantidades percibidas en exceso en aplicación de la cláusula suelo 3) CONDENO a la entidad demandada al pago de los intereses devengados hasta la fecha de su liquidación, que deberán calcularse desde la firma del préstamo hipotecario, hasta la fecha de su exclusión del contrato e inaplicación 4) Condeno en costas a la parte demandada '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la entidad demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 8 de enero de 2020.

Ponente: magistrado Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad Banco Popular Español, S.A., solicitando la nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de interés incluida en la escritura de compraventa, con subrogación, ampliación y novación de hipoteca, suscrita entre las partes, así como la condena a la entidad bancaria a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, más los intereses correspondientes desde la fecha de los respectivos pagos, con expresa condena en costas al banco demandado.

El préstamo objeto de autos era una escritura de subrogación en préstamo promotor con ampliación y novación de alguna de las cláusulas del préstamo promotor.

La parte demandante amparaba su demanda en la legislación y jurisprudencia sobre condiciones generales de la contratación y el modo en el que se incorporaban las cláusulas al contrato.

2. La entidad demandada se opuso a lo pretendido de contrario, alegando las excepciones y argumentos que a sus intereses convinieron, defendiendo, en síntesis, que la cláusula en cuestión se había incorporado de modo transparente al contrato.

3. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado dictó sentencia estimando la demanda, anulando la cláusula suelo de referencia y condenando a la entidad demandada a reintegrar a la prestataria las cantidades indebidamente satisfechas como consecuencia de la indebida incorporación de la cláusula.

En la sentencia se considera que la cláusula es una condición general y que no se incorporó al contrato de modo transparente por cuanto no se facilitó a la prestataria la información necesaria para la correcta comprensión de la cláusula y sus consecuencias.

En cuanto a las costas, la sentencia hace expresa imposición de las mismas al haber estimado la demanda contra la entidad bancaria demandada.

4. Recurre en apelación la parte demandada, que en su escrito denuncia una incorrecta valoración de la prueba practicada por cuanto considera que la cláusula en cuestión supera el denominado control cualificado de transparencia, y asimismo por cuanto considera que la sentencia de instancia no ha valorado correctamente que nos hallamos ante un préstamo en el que el prestatario se subroga en el préstamo promotor, de lo que la apelante deduce directamente que necesariamente debió existir una negociación individualizada.

La actora se opone al recurso formulado por el banco e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Cláusula suelo. Sobre el control de transparencia en las escrituras de subrogación y novación de un consumidor en un préstamo promotor anterior.

6. Hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en muchas ocasiones sobre el alcance del control de transparencia y su significación, concluyendo que 'control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo' (así, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:8341 -, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el criterio de la propia sección).

En otras resoluciones ya indicábamos que 'La exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado' Sentencia de 4 de mayo de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:3177.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:139 ), hace especial referencia a la evolución de la jurisprudencia, destacando la trascendencia de la información que el consumidor recibe antes de la firma del contrato: 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.

7. El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de fijar jurisprudencia respecto del control de transparencia en los casos en los que el consumidor prestatario se subroga en un préstamo promotor, modificando alguna de sus cláusulas. En la STS de 20 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3245 ), se hace referencia a esta jurisprudencia, consolidando los siguientes criterios: '(1) La entidad financiera tiene la obligación de informar a los compradores de la existencia de una cláusula suelo en términos idénticos a los derivados de la jurisprudencia del TS que arranca con la Sentencia de 9 de mayo de 2013. Por lo tanto, esa obligación de informar no la asume el promotor vendedor.

(2) Que el comprador se subrogue en la escritura y que se modifiquen alguna de las cláusulas o condiciones de la misma no puede considerarse una presunción de que el prestatario está informado de las condiciones o ha tenido la oportunidad de negociar de un modo efectivo las mismas.

(3) Aunque la escritura originaria se haya suscrito entre empresarios (promotor y entidad financiera), la subrogación no puede verse afectada por dichas circunstancias cuando el subrogado sea un consumidor, por lo tanto, en la subrogación se aplica la jurisprudencia sobre el denominado doble control de transparencia'.

En conclusión: 'Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información.

Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril, 244/2017, de 20 de abril , y 42/2018, de 26 de enero'.

Continúa el TS afirmando 'Como ya afirmamos en la sentencia 24/2018, de 17 de enero , la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato. Y, como se ha dicho, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto. En definitiva, el control de transparencia no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza'.



TERCERO. Valoración del tribunal en el presente caso.

8. Tanto de la demanda como de la contestación pueden extraerse una serie de elementos de hecho que es imprescindible mencionar para la correcta resolución del recurso: 8.1. En cuanto a fecha del préstamo, procede indicar que el préstamo controvertido se suscribe entre las partes en fecha de 19 de junio de 2001, fecha en la que se otorga por la parte actora escritura de compraventa y además, con la entidad bancaria demandada, de subrogación del banco acreedor, ampliación y novación en el préstamo promotor.

8.2. Contenido de la cláusula y ubicación en el contrato.

La cláusula controvertida es clara y sencilla, pero pasando al examen del control de incorporación, procede indicar que la misma no ocupa un lugar preeminente en el contrato, pues está enmascarada en el contrato.

Además no está destacada de manera alguna, salvo una rúbrica previa con la misma tipografía, referido al 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable'. En definitiva, la referencia a la limitación a la variabilidad del tipo de interés, consta dentro de una abrumadora cantidad de datos sobre el índice referencial, el índice sustitutivo, el diferencial aplicable sobre el índice de referencia, el modo de aplicarlo y las posibles bonificaciones al tipo de interés, entre los que queda enmascarada, diluye la atención del consumidor y sin ninguna advertencia especial, siendo que, dada la importancia de la citada cláusula, resultaba razonable haber destacado la misma suficientemente.

8.3. Información precontractual recibida por el prestatario.

En cuanto a la información precontractual que recibió la prestataria, la misma se revela totalmente insuficiente para que quedara informada de la existencia de la cláusula y sus efectos. Es cierto que la subrogación se produjo en la parte acreedora, conforme a la Ley 2/1994, que obliga a la entidad que está dispuesta a subrogarse, a presentar al deudor una oferta vinculante, y asó se reconoce haber procedido, según los términos de la escritura pública de compraventa, subrogación y novación suscrita por los demandantes. Sin embargo, se ignora, por no haber sido aportado a las actuaciones, el contenido de dicha oferta o de cualquier otro documento explicativo de las condiciones en que se realizaría la subrogación y novación del préstamo que se tenía con CAIXA LAIETANA. No consta que a los demandantes les fuera entregada ni la oferta vinculante ni el folleto informativo, ni una minuta de la Escritura en los tres días anteriores al otorgamiento de la misma.

Tampoco se aporta ningún tipo de comunicación previa entre las partes por otros medios, como pudieran ser correos electrónicos.

Y finalmente, tampoco se ha acreditado que se le ofrecieran fórmulas alternativas de financiación ni simulaciones en un escenario bajista, siendo, además, que la información que se deriva del propio contrato se revela insuficiente. El banco se ha limitado a alegar que, como nos hallamos ante un préstamo en el que el prestatario se subroga en el préstamo promotor, de lo que la apelante deduce directamente que necesariamente debió existir una negociación individualizada, así como que era el promotor el obligado a facilitar la información y como única prueba aporta el informe interno de la entidad sobre la operación.

Por todo ello cabe concluir que la entidad bancaria no cumplió con el deber de información individualizada, por lo que el recurso del banco debe decaer íntegramente, confirmando la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, siendo que, por otro lado, no se ha cuestionado ni resulta controvertida la retroactividad total de los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.



QUINTO. Sobre la cantidad reclamada 9. Cuestiona también la parte apelante la condena a la restitución de las cantidades que en aplicación de la cláusula suelo hubiera percibido, y que la sentencia de instancia, ante las discrepancias que al respecto mantiene las partes, estima, sin más, la cantidad que solicita la actora. Dado que en ambas liquidaciones, tanto la que aporta la actora como la que presenta la entidad bancaria adolecen de errores, se estima en parte el recurso, debiendo fijarse la cantidad que corresponda en ejecución de sentencia.



SEXTO. Sobre las costas de la apelación.

10. Al estimarse el recurso de apelación, no se condena en costas de la segunda instancia al apelante, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona, dictada en autos nº 2038/2017, de las que procede este rollo, que se revoca en parte para dejar sin efecto la condena al pago de la cantidad de 19.874,72 euros, debiendo fijar la cantidad que corresponda satisfacer a los demandantes por indebida aplicación de la cláusula suelo en trámite de ejecución de sentencia.

Todo ello sin imposición de las costas del recurso y ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano. El cómputo del plazo se realizará de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 del RDLey 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, esto es, el cómputo se iniciará en el momento en el que se alce la suspensión y quedará ampliado por un plazo igual al previsto, en el caso de que la notificación se haya realizado antes del referido alzamiento o durante los veinte días siguientes al mismo.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.