Sentencia CIVIL Nº 1019/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 337/2020 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000337/2020
M J
SENTENCIA NÚM.: 1019/2020
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON
ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ
En Valencia a veinticuatro de julio de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
000337/2020, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA,
entre partes, de una, como apelante a Carina , representado por el Procurador de los Tribunales don/
ña PATRICIA ROSALVA GUTIERREZ COSSIO, y de otra, como apelados a ARRENDAMIENTOS GOIZUELVI SL
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANTONIO BARBERO GIMENEZ, en virtud del recurso
de apelación interpuesto por Carina .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 30 de diciembre de 2019, contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando como desestimo la demanda deducida por el Procurador Sra. Gutiérrez Cossío en la representación que ostenta de su mandante Dña. Carina , debo absolver y absuelvo a las entidad mercantil demandada ARRENDAMIENTOS GOIZUELVI S.L. de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo el pago de las costas procesales causadas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Carina , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Sobre la sentencia de primera instancia, el recurso de apelación y la oposición al mismo.

La sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Valencia de 30 de diciembre de 2019 desestima la demanda formulada por la representación de Doña Carina contra la entidad Arrendamientos Goizuelvi SL en ejercicio de la acción de reconocimiento y ejercicio de su derecho de separación de la sociedad demandada, como consecuencia de la modificación estatutaria operada en la Junta de 9 de noviembre de 2016, ejercitado por la actora en fecha 30 de noviembre siguiente.

El magistrado 'a quo', en el fundamento segundo razona que - sin perjuicio de la extensión de los escritos presentados por las partes y la situación de conflicto patente entre los socios (hermanos) de la mercantil - se ha de estar a la causa de pedir esgrimida en la demanda, de manera que, constatado que el acuerdo no reunía la mayoría reforzada necesaria (como admitió la parte demandada) y que el artículo 7 bis modificado no supone la implementación de nuevas obligaciones positivas a los socios (por lo que no se estaría en el escenario del artículo 86 de la Ley de Sociedades de Capital) sino una obligación de sentido negativo, razona que se ha de estar a los artículos 291 y 292 de la Ley de Sociedades de Capital, y concluye que la Sra. Carina no queda inerme frente a las maniobras del socio administrador mayoritario al no quedar coartada su capacidad de transmisión de las participaciones que titula por no superar el acuerdo la mayoría que le hubiera dotado de validez.

Frente a la indicada resolución se alza la demandante (folios 49 y siguientes del sexto tomo del expediente) y tras exponer las razones por las que se desmarca de la estructura de la sentencia para motivar sus discrepancias con la misma, articula los motivos de apelación que indicaremos, a modo de síntesis, dado su extenso desarrollo en el recurso: 1.- Error de Derecho: infracción de los artículos 205, 206 y 202.3, 203.2 y 160 c) de la LSC y concordantes, así como de la doctrina jurisprudencial relativa a la validez de los acuerdos sociales y a la legitimación para postular su nulidad. Del desarrollo del motivo resultan los siguientes elementos clave: 1) La sentencia da cobertura a una situación inaudita como es la de admitir que la propia sociedad postule la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta, siendo la postura de las partes la contraria a la habitual en un supuesto de impugnación de acuerdos sociales, probablemente como consecuencia de la composición de la sociedad integrada por dos únicos socios, uno de los cuales ostenta la mayoría y hace y deshace a su antojo. 2) El acuerdo fue aprobado con el voto en contra de la demandante, y como consecuencia de ello, la actora hizo uso de su derecho de separación, a lo que obtuvo como respuesta que el administrador (que voto a favor) consideraba que el acuerdo estaba viciado de nulidad, cuando de los artículos invocados en el motivo de apelación resulta que una vez aprobado el acuerdo este es válido y eficaz y sólo cabe activar el mecanismo de la impugnación, sin que se haya hecho. 3) La sociedad no tiene legitimación para postular la nulidad del acuerdo (206 LSC), solo puede dejarlo sin efecto o sustituirlo por otro. Tras el ejercicio del derecho de separación, el administrador convocó una Junta de 28 de junio de 2017 en la que se hacía referencia a su ineficacia, pero no se sometió a votación a tenor del contenido del acta. El administrador, que podía haberlo impugnado, tampoco lo hizo. Añade a lo anterior que: a) se ha superado el plazo de un año a que se refiere el artículo 205 para la impugnación de los acuerdos sociales, b) se ha postulado la nulidad por vía de excepción por la propia sociedad, cuando en realidad se argumenta que no se trata de un supuesto de nulidad absoluta sino de mera anulabilidad por infracción de los derechos de la actora, por lo que hubiera sido necesaria la reconvención.

2.- Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo: de los derechos adquiridos al aprobarse en la Junta de 9 de noviembre de 2016 la modificación estatutaria. La parte se remite al contenido de los documentos 69 y 70 de los acompañados a la demanda y al tenor de las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2006 y de 18 de octubre de 2012, así como de diversas Audiencias Provinciales para indicar que, ante la situación generada, lo que se ha pretendido ha sido sortearla fabricando la teoría de la nulidad del acuerdo e invocar la protección de los derechos del socio minoritario al que se había pretendido perjudicar. E insiste que en la Junta de 28 de octubre del 2017 no se adoptó ningún acuerdo de signo contrario a la modificación estatutaria del 9 de noviembre de 2016, por lo que la misma seguía vigente. Y afirma - destacado en negrilla y subrayado - que: ' Como no puede sostenerse que el acuerdo sea nulo (como establece la Sentencia) y a la vez que su impugnación sería ociosa (como también señala la Sentencia), la única posibilidad es que el Juez haya entendido que fue el propio D. Ceferino quien, en su condición de Administrador, lo dejó sin efecto mediante la declaración que obra en el Documento nº 68 de la demanda, que, además, es el único documento que cita expresamente SSª '. Tras invocar las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 y de 23 de enero de 2006 reitera que la resolución apelada infringe su doctrina y postula que se reconozca la virtualidad del derecho de separación de su representada, que nace de la adopción de un acuerdo de modificación estatutaria, que debe ser ajeno al comportamiento ulterior de la sociedad.

3.- Error de Derecho: la modificación estatutaria constituye una modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales, y, por tanto, debe estarse al régimen legal propio de la misma. Sustenta el motivo en los siguientes pilares: 1) La modificación estatutaria constituye una modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales porque el artículo 7 bis implicaba que los socios no podían vender sus participaciones a personas que se dedicasen al sector inmobiliario, porque tales no podrían tener la consideración de socios. 2) Se refiere, seguidamente, a la intencionalidad subyacente a la modificación estatutaria: evitar que la actora pudiera vender a un tercero (opción de compra con IGSA) cuando el administrador de la sociedad tenía interés en la adquisición en condiciones ridículas, tanto en cuanto a precio como a forma de pago (que prácticamente quedaba a su arbitrio). Argumenta que ha quedado acreditado el conocimiento que tenían de la oferta de IGSA a través de la testifical de Don Roberto , Don Bienvenido y Don Elias , a cuyo contenido se refiere de forma extensa en su escrito. 3) La modificación estatutaria es trascendente porque es evidente que sólo una empresa dedicada al mismo sector que la demandada puede tener interés en ser socia de la misma dado que titula una importante cartera de inmuebles y un volumen de negocio que hace impensable que alguien ajeno al sector esté dispuesto a la asunción de los riesgos y desembolsos que conlleva y se refiere al artículo 107 de la LSA y a las resoluciones de las Audiencias Provinciales que cita en sustento de tesis.

Seguidamente se ocupa del régimen jurídico aplicable a la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales, e invoca, en particular el artículo 288 en relación con el 199 de la Ley de Sociedades de Capital, sin que resulte de aplicación - en contra de lo sustentado en la sentencia apelada - el tenor de los artículos 291 y 292 del mismo cuerpo legal. Tras exponer sus argumentos concluye que la modificación estatutaria se adoptó por la mayoría reforzada prevista en el artículo 199 de la LSC (por remisión al artículo 288.1 - más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social) de forma que cuando la actora ejercitó su derecho de separación estaba tomando legítimamente el camino que le abre la ley al socio disidente.

Y en lo que concierne al fraude de ley manifiesta que incurre en ella la maniobra realizada por la entidad demandada y considera que lo único que se habría conseguido por el Administrador (socio mayoritario) con todas sus maquinaciones es que se estuviera ante una modificación estatutaria patológica diseñada para eludir (sin éxito) el derecho de separación del socio disidente mediante la ficción de introducir en los estatutos una obligación de no competencia para dar la apariencia de que no se alteraba el régimen de transmisión de las participaciones sociales.

4.- Error de Derecho y error de valoración: incorrecta interpretación de los artículos 291 y 292 LSC y de las consecuencias inherentes a los mismos. Bajo dicho epígrafe, la recurrente señala que la conclusión que alcanza la sentencia apelada sobre la falta de validez del acuerdo es errónea porque parte de asimilar el consentimiento que deben prestar los socios afectados - cuando se les impone una obligación - con que fuera necesario que el acuerdo se adoptara con su voto a favor. Con cita del artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital afirma que el precepto parte de la premisa de que solo puede ejercitar el derecho de separación el socio que no hubiera votado a favor del acuerdo porque es precisamente el voto en contra lo que abre la posibilidad de separación, pues de otro modo la norma no se aplicaría jamás. Y añade que cuando los artículos 291 y 292 se refieren al consentimiento no están alterando el régimen de mayorías para la adopción válida del acuerdo, sino que están estableciendo una barrera de protección para el socio minoritario que ve cómo la mayoría social adopta un acuerdo que le puede llegar a afectar personalmente. E invoca los pronunciamientos judiciales que considera de aplicación al caso en sustento de la tesis que defiende, con ulterior análisis del Reglamento del Registro Mercantil, del control de legalidad de los acuerdos societarios (notarial, registral y judicial) y de las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

5.- Error de Derecho y error de valoración: de las obligaciones de no competencia y su configuración como prestaciones accesorias. Afirma que si los socios acuerdan entre ellos que no competirán con la sociedad se está ante una mera obligación de no competencia, pero si ésta se adopta en el seno de una Junta y se inserta en los estatutos de la sociedad, estaremos ante una prestación accesoria, que es lo que acontece al caso. Añade que el hecho de que la modificación estatutaria suponga la creación de una prestación accesoria implica, igualmente, una modificación en el régimen de transmisión de las participaciones, y se refiere al artículo 88 de la LSC y al tenor del artículo 7 bis de los estatutos, objeto de controversia. Al administrador poco o nada le preocupaba el dotar de contenido a la prestación accesoria porque lo que pretendía era evitar que la actora vendiese sus participaciones a GRUPO IGSA.

Tras indicar que la estimación del recurso de apelación debería conllevar la imposición de las costas de instancia y apelación a la parte adversa, termina por suplicar la revocación de la resolución apelada en todos sus extremos, la estimación de la demanda y la imposición de las costas a la adversa.

La representación de ARRENDAMIENTOS GOIZUELVI SL se opone al recurso previo resumen de los antecedentes procesales resultantes del expediente judicial (demanda, contestación y sentencia recurrida) y afirmación de la existencia de numerosas inexactitudes y descalificaciones en el recurso adverso, alega, en síntesis: 1) La falta de concurrencia de los presupuestos del artículo 346.1 d) de la Ley de sociedades de capital porque no ha operado válidamente la modificación estatutaria (al fallar el consentimiento de la demandante) y porque en ningún caso podría considerarse como prestación accesoria, por lo que ningún efecto ha producido el acuerdo de 9 de noviembre de 2016, entre otros argumentos y cita de las normas y pronunciamientos judiciales que considera aplicables.

2) La falta de concurrencia de los requisitos del artículo 346.2 del mismo cuerpo legal, porque no ha existido nunca obligación que haya afectado a la posibilidad de transmisión de las acciones, la modificación estatutaria no alteraba el régimen de transmisión, y no se ha impedido que fructificase el supuesto acuerdo de venta con IGSA.

3) La alegación de actos propios de la demandante que impiden, también, la estimación, porque, por una parte, manifiesta que ejercita el derecho de separación y por otra, a lo largo de los años, acude a las Juntas, vota y cobra importantes dividendos. E invoca nuevamente las resoluciones judiciales que considera de aplicación, en relación con los artículos 86 y 89 de la Ley de Sociedades de Capital afirmando que la demandante sigue actuando como socia aún después del pretendido ejercicio de su derecho de separación, tanto con respecto a la sociedad como frente a terceros (presentándose como copropietaria y cobrando mensualmente dividendos por un total de 247.663 euros en los ejercicios de 2017 y 2018, lo que justifica el tiempo transcurrido hasta la presentación de la demanda), sin que la sociedad demandada le haya negado en ningún momento la condición de socia.

4) Defectos procesales que impiden la estimación del recurso de apelación, a saber: a) caducidad de la acción (apreciable incluso de oficio), y b) el recurso se limita a la explicación de su propia tesis sin combatir propiamente el contenido de la sentencia, con arreglo a las resoluciones judiciales que invoca.

Y termina por solicitar la desestimación del recurso de apelación con imposición de las costas de ambas instancias a la parte actora recurrente.



SEGUNDO. - Precisiones previas para la delimitación del objeto de la alzada y el contenido de la presente resolución.

Resumidos los argumentos esgrimidos por las litigantes en el recurso y su oposición en la forma expresada, la sala se pronunciará sobre las cuestiones debatidas por las partes con ocasión del recurso y de la resistencia al mismo, no sin antes precisar que: 2.1. La Sala no entrará en consideraciones sobre hechos anteriores a lo que constituye el verdadero objeto del debate por más que las partes los hayan traído al litigio con ánimo de contextualizar el origen de la sociedad y las relaciones, discrepancias y problemas familiares que desembocaron en la actual composición de la mercantil demandada. La parte actora describió en las primeras 22 páginas de la demanda dicha historia familiar (a la que la demandada, opone su propia visión de los hechos acaecidos) y aportó un buen número de documentos que revelan la situación de conflicto, procesos judiciales (civiles y penales), despidos, desahucios y juego de alianzas generadas con ocasión de la separación de los padres de los actuales socios de Arrendamientos Goizuelvi SL. Constatado ese contexto de conflicto familiar e intereses particulares de cada uno de los miembros del entorno familiar, la sala prescindirá de cualquier valoración de los mismos en cuanto ajenos a lo que constituye el verdadero objeto del debate: el acuerdo 7 bis adoptado en la Junta de noviembre de 2016 (naturaleza y efectos) y el derecho de separación que invoca la Sra. Carina respecto de la sociedad demandada.

Tampoco interesa para la resolución de este concreto litigio, los previos conflictos societarios vividos antes de que la demandante ostentara la condición de socia, ya resueltos e independientes de lo que ahora se debate.

2.2.- No apreciamos al caso las causas de inadmisión del recurso de apelación invocadas por la representación demandada con ocasión de la contestación al recurso, y en particular la referida a la caducidad de la acción y al defecto de motivación del recurso por no combatir propiamente la sentencia. La actora comunicó dentro de plazo legal su intención de ejercitar el derecho de separación (como tendremos ocasión de analizar más adelante) y el escrito de apelación contiene los argumentos de discrepancia respecto de la sentencia apelada desde el inicio (incluso en relación con la estructura de la sentencia en cuanto a la forma de abordar los problemas jurídicos), sin que podamos compartir el argumento de la apelada en orden a que el recurso es una mera reproducción de lo alegado en demanda. Cabe recordar, al efecto, el tenor del artículo 456.1 de la LEC relativo a la función propia de la apelación, cuando indica que en virtud del recurso podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque la sentencia y se dicte, en su lugar, otra favorable al recurrente, mediante un nuevo examen de las actuaciones. Eso es precisamente lo que pretende la actora cuando denuncia error en la aplicación del derecho en relación con el resultado de la prueba practicada en la primera instancia. Apreciamos, en consecuencia, que el recurso cumple con la norma indicada en conexión con el artículo 458, apartados 1 y 2 del mismo cuerpo legal.

2.3.- Revisada la prueba practicada en el acto de juicio, prescindiremos de la valoración de todos aquellos elementos de la prueba testifical que vengan referidos a las relaciones personales del entorno familiar, ajenas, en consecuencia, al debate jurídico que debe ser resuelto por esta Sala, tanto desde la perspectiva adjetiva o procesal como sustantiva o material. No es objeto del proceso judicial la valoración moral de las conductas, comportamientos o discrepancias de los afectados, en el ámbito de sus relaciones familiares.



TERCERO. - Acuerdo origen del ejercicio del derecho y contexto en que se adopta.

De lo actuado en el procedimiento y de la prueba practicada se desprenden los siguientes hechos relevantes que constituyen los antecedentes sobre los que habrá de soportarse la decisión de la Sala: 1.- La composición accionarial de la sociedad patrimonial demandada. ARRENDAMIENTOS GOIZUELVI SL (constituida en 1991) está compuesta actualmente (y en tanto no se reconozca y materialice el derecho de separación que alega la demandante) por los hermanos Ceferino y Carina , ostentando el primero la condición de administrador único y un porcentaje del 51,03% del capital social, y la actora el 48,97% de las participaciones de la mercantil.

Doña Carina accedió a la condición de socia en el mes de agosto de 2012, con ocasión de la donación por su madre (Doña Valentina ) de las 381 participaciones que titulaba (escritura notarial de 14 de agosto de 2012, documento 37 al folio 197 de Tomo II de los seis que integran el expediente).

La actora ha venido participando en la vida de la sociedad mediante la asistencia (personal o representada) a las Juntas celebradas desde que accedió a la condición de socia, ejerciendo sus derechos políticos, como se desprende, entre otros, de los documentos 44 (folio 229 y siguientes del segundo tomo), 46 (folio 282 y siguientes del mismo tomo), 48 (folio 309 y siguientes). Esa participación en la vida societaria no está exenta de las dificultades derivadas de las propias tensiones familiares que se reflejan en los documentos aportados y al hecho de que las comunicaciones entre socios o la misma asistencia a las juntas, lo es con asesoramiento letrado. Nos remitimos, a título meramente ejemplificativo, al documento 53 al folio 13 y siguientes en el tercero de los tomos que integran el expediente judicial.

2.- Del documento 50 de la demanda (folio 316 y siguientes del segundo tomo) en relación con el resultado de la prueba testifical practicada en la vista, resulta la voluntad de Doña Carina de proceder a la venta de sus participaciones sociales, como revelan las gestiones realizadas en tal sentido. El indicado documento 50 se integra por correos electrónicos de 6 de julio y 13 de septiembre de 2016 a los que se adjunta modelo de contrato de mandato de venta y como subdocumento 50.2 un borrador de contrato de opción de compraventa de participaciones sociales (julio 2016) en el que se identifica como eventual comprador a Don Pascual en calidad de administrador de la sociedad ALCESAR SLU.

Esa voluntad de transmisión de las participaciones sociales a tercero se aprecia igualmente en la existencia de gestiones en el entorno empresarial de la Inmobiliaria Guadalmedina SA (en adelante IGSA) y se refleja, en particular, en el documento 57 (folio 29 del tercer tomo) de fecha 17 de octubre de 2016, que plasma el acuerdo de intenciones entre la actora y la entidad VALLE DEL MESIA SL en el que se oferta la posición de la demandante en Arrendamientos Goizuelvi SL y se suscribe una opción de compra cuyo preció (el de la opción) de 12.500 euros, por un importe mínimo de las participaciones sociales de 4.500.000 euros en régimen de exclusividad y confidencialidad.

Ha sido acreditado (a través de la testifical practicada en relación con la cronología de los hechos) que la dirección letrada de la mercantil demandada y la propia sociedad (a través de su administrador) tuvieron conocimiento de la existencia de esa operación. Tal conocimiento fue puesto de relieve por el testigo Don Roberto (propuesto a instancia de ambas partes, en su condición de ex asesor de Doña Carina y encargado, en su momento, de la gestión de la salida de la actora de la sociedad por la mala relación existente entre los socios). El Sr. Roberto - cuya credibilidad no ofrece duda al Tribunal conforme al artículo 376 de la LEC y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, al reconocer tanto lo que beneficiaba como lo que perjudicaba a cada uno de los litigantes - describió su intervención para mediar en el conflicto entre hermanos y que la actora pudiera transmitirle a D. Ceferino sus participaciones en condiciones favorables para ambos en el marco de un compromiso de fidelidad que quedó quebrado, precisamente, por el negocio entre la actora e IGSA. El testigo tuvo conocimiento de la operación por la llamada realizada por el letrado de la sociedad reprochándole un comportamiento en el que no había incurrido - ruptura del compromiso de fidelidad-. La negociación con IGSA era desconocida por el Sr. Roberto - quien accede a su conocimiento por la llamada del letrado de la demandada - dado que ignoraba que la actora tuviera, simultáneamente, tratos con terceros, en el convencimiento de que era el asesor jurídico de la Sra. Carina en el marco de la solución del conflicto societario con su hermano.

En este contexto, cobra relevancia la fecha de la convocatoria de 9 de noviembre de 2016, pues ésta se remite el 20 de octubre y en ella se incluye como punto del orden del día, la modificación de los estatutos sociales en el sentido de añadir un nuevo artículo 7 bis (no es casualidad, visto lo acaecido) con el siguiente tenor: ' Artículo 7 bis. Incompatibilidad con participación en actividades análogas. El/los socios no podrán ostentar participación superior al 5% en el capital de sociedad alguna con actividad análoga o complementaria, ni dedicarse directa o indirectamente a actividad análoga o complementaria, a las que constituyen el objeto social de ARRENDAMIENTOS GOIZUELVI SL '.

3.- El acta notarial de la Junta de 9 de noviembre de 2016 es el documento 65 de la demanda y consta unido a los folios 69 y sucesivos del tercer tomo. Tras la aprobación por unanimidad del punto relativo a la aplicación de resultados del ejercicio de 2015, se pasó a debatir el tercer punto (folio 78) que tenía por objeto la adición del artículo 7 bis, transcrito en el apartado precedente. Según se desprende del acta, el socio mayoritario (Don Ceferino ) manifiesta no tener participación en sociedad con objeto análogo, y preguntado por el objeto de la modificación, la respuesta que se da por su abogado es la siguiente: '... como la sociedad nace con el patrimonio de los abuelos de los socios anteriores, es conveniente que se mantenga el carácter familiar y evitar conflictos de intereses por la entrada de personas con intereses contrapuestos y, además su inclusión ha sido solicitada por Doña Encarnacion , fundadora de la sociedad. ' El abogado de la actora afirmó ya en aquel momento que era ' lesivo para los intereses de su representada y lesiona los derechos individuales porque es un cambio en el régimen de transmisión de las participaciones sociales y se reserva el derecho de separación en el plazo legalmente establecido.' El acuerdo se aprobó con el voto a favor del 51,03% de las participaciones (Don Ceferino ) y el voto en contra del 48,97% (Doña Carina ).

Pocos días antes de la celebración de la Junta de 16 de noviembre, concretamente el 10 de noviembre de 2016 (documento 69 al folio 301, posterior a la convocatoria de la Junta) Don Ceferino transmitió a su padre 754 participaciones sociales de TERRACUIP SL por 754 euros. La cuestión no es baladí si partimos de las dos siguientes consideraciones: 1) El objeto social de TERRACUIPS SL - documento 70 al folio 114 del tomo tercero - es similar al de ARRENDAMIENTOS GOIZUELVI SL (compraventa, arrendamiento - no financiero - rehabilitación, restauración de inmuebles, ...). 2) En la Junta de 16 de noviembre ya pudo manifestar - por esa venta realizada - que no incurría en la situación prevenida en el precepto cuya introducción en los estatutos promovía.

4.- En coherencia con lo indicado en la Junta, el 30 de noviembre de 2016 (documento 68, al folio 93, acta notarial de notificación y requerimiento), Doña Carina , considerando que se había producido una modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales, alterando el régimen de circulabilidad de las mismas con afectación subjetiva del contrato social, con fundamento en el artículo 346.2 de la LSC manifestó ejercer su derecho de separación dentro del plazo del artículo 348.2 del mismo texto legal. Añadió a lo anterior que la modificación estatutaria era lesiva a sus intereses, reforzaba la posición del socio mayoritario en su perjuicio (que ya calificaba de abusiva y opresiva hacia su representada) y restringía, además, las posibilidades de transmisión de sus participaciones (restricción del arco de eventuales compradores, reducción del valor de las participaciones por la limitación impuesta). Rechazó también que la modificación pudiera justificarse en la voluntad de la fundadora de la sociedad y anunció acciones legales para el caso de no ser atendido su derecho a la separación de la sociedad.

Es relevante indicar ahora el contenido de la contestación al requerimiento (el 2 de diciembre de 2016) por la trascendencia que tiene en este proceso. El administrador de la demandada - ante la materialización de la petición de separación de la sociedad - comparece en la notaria y afirma que el acuerdo de modificación estatutaria que se adoptó con su único y exclusivo voto a favor está viciado de nulidad porque: 1) el artículo 7 bis ' habría supuesto una obligación negativa de los socios, al prohibirles participar en empresas de análoga o complementaria actividad'; 2) no fue aprobado por unanimidad. Y como reputa dicho acuerdo 'inexistente' al no contar con el consentimiento de todos los socios afectados (291 y 292 de la LSC) no lo eleva a público, ni lo registra, ni lo tiene por incluido en los estatutos de la sociedad. Niega, finalmente, que ' en ningún caso' afectara ' al régimen de transmisión de las participaciones sociales' y vuelve a justificarse en la 'voluntad' de su abuela fundadora que debe ser muy valorada y tomada en cuenta por no ser en absoluto ajena a la sociedad.

5.- Consta al folio 127 del tomo III un acta de notificación y requerimiento notarial de fecha 7 de abril de 2017 en el que la demandante insiste en el ejercicio de su derecho de separación porque, recabado asesoramiento jurídico sobre la respuesta del administrador de la sociedad a su anterior requerimiento, considera que el acuerdo calificado de nulo e inexistente por dicho administrador debe reputarse válido, ejecutivo y eficaz conforme al artículo 202.3 de la LSC, sin que el administrador de la mercantil o la propia sociedad tengan facultades o legitimación para declararlo nulo. E insiste sobre la cuestión - con reserva de acciones - en acta notarial de 7 de junio de 2017 (documento 74, folio 133 y siguientes), a lo que Don Ceferino respondió en términos análogos a lo expresado al requerimiento de noviembre de 2016.

6.- Siguiente hito relevante - al margen de los cruces de correspondencia y reproches personales en relación con inmuebles de la sociedad, su uso y desalojo por la actora como consecuencia de procedimientos judiciales, o abono de dividendos - viene representado por la Junta de 28 de junio de 2017 (documento 81, al folio 192 del cuarto de los seis tomos que integran el expediente). En el acta, consta como tercer punto del orden del día (folio 208 del tomo cuarto) la siguiente rúbrica: 'Ineficacia del punto 3º del orden del día de la junta celebrada el 9/11/2016 por falta de mayoría suficiente'.Dicho punto no fue sometido a votación (lo único que pretende el abogado de la sociedad es clarificar su posición), sino que lo que se describe en el acta son las respectivas apreciaciones de los letrados Sr. Azpitarte y Sra. Huélamo (en defensa de sus clientes) en torno a la validez o no del acuerdo de 9 de noviembre, argumentando el primero de los letrados que requería unanimidad conforme a los artículos 292 y 293 de la LSC por lo que no ha adquirido eficacia por falta del voto favorable de la actora, y la Sra. Huélamo, su discrepancia.

7.- Al folio 231 del cuarto tomo consta 'informe económico' relativo al valor de la participación de la Sra.

Carina en 'Arrendamientos Goizuelvi SL', en el que - con exposición de los antecedentes, metodología y análisis correspondiente - se emite la siguiente conclusión final: 'El valor de la participación que ostenta Dª Carina en la sociedad Arrendamientos Goizuelvi SL, calculado por el método del Valor Neto Contable actualizado, método que mejor se aproxima a su valor razonable, asciende a 15.840.346,14 €.'

CUARTO. - Marco normativo y jurisprudencial aplicable.

4.1. Ley de Sociedades de Capital.

Para una adecuada resolución de las cuestiones sometidas a nuestra consideración, se hace necesaria la referencia a las normas respectivamente invocadas por las partes en sustento de sus respectivas posiciones procesales en torno a la naturaleza y efectos del acuerdo adoptado en la Junta de noviembre de 2016, respecto del que la entidad demandada argumenta su ineficacia (pese al voto favorable del socio mayoritario) por entender que no supone una restricción al régimen de transmisión de las participaciones sociales, y la actora lo niega en los términos expuestos con anterioridad.

El artículo 291 de la LSC dispone que cuando la modificación de los estatutos implique nuevas obligaciones para los socios deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados, en lo que insiste el apartado 2 del artículo 292 para los casos en que la modificación afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada.

Dicho esto, el artículo 346 de la LSC regula las causas legales de separación de los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo en los casos que relaciona la norma en su apartado 1 (entre lo que, en el apartado d se refiere a la creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos), resultando, literalmente, de su apartado 2 relativo a las sociedades de responsabilidad limitada, el reconocimiento del derecho de separación de ' los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales', que es la acción que se ejercita en el presente procedimiento, sin perjuicio de la discusión entre las partes en torno a si el acuerdo que sirve de base a la demanda se encuentra en la categoría de los artículos 291 y 292, o constituye, simplemente una restricción del régimen de transmisión de las participaciones, al imponer determinados requisitos a los eventuales adquirentes de las mismas.

El artículo 348 - relativo al ejercicio del derecho de separación - prevé que en las sociedades de responsabilidad limitada, los administradores puedan sustituir la publicación del acuerdo por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a su favor, resultando del apartado 2 que el derecho de separación ha de ejercitarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicación o desde la recepción de la comunicación.

Finalmente, el artículo 349 dispone que: 'Para la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura que documente el acuerdo que origina el derecho de separación, será necesario que la propia escritura u otra posterior contenga la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo establecido o de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales o acciones de los socios separados, o la reducción del capital.' 4.2. Interpretación de las normas a través de pronunciamientos judiciales.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, en Sentencia de 18 de julio de 2018 (ROJ: SAP MA 2280/2018 - ECLI:ES:APMA:2018:2280, Sra. Orellana Cano), en un supuesto en el que se había adoptado acuerdo de modificación de los Estatutos de una sociedad limitada en orden al régimen de transmisión de las participaciones sociales [que motivó el ejercicio del derecho de separación por parte de tres de los socios dando lugar, seguidamente, a la celebración de una nueva Junta para anular la modificación estatutaria previamente acordada (que prosperó) con denegación del derecho de separación ya ejercitado], citó la Sentencia de la sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2006 (ROJ:STS 72/2006 - ECLI:ES:TS:2006:72 Pte. Sr. Montés Penadés) en la que se dice (los destacados en negrilla son nuestros): ' La sociedad carece de ese derecho, que la Sentencia presenta como innegable, a dejar sin efecto el acuerdo de modificación en perjuicio de quien, confiado en tal acuerdo, ha ejercitado ya el derecho que la ley le confiere. Es 'innegable' únicamente que la sociedad podrá rectificar, desistir, arrepentirse o renunciar, pero en tal caso nunca en perjuicio de quien ya ha ejercitado el derecho, salvo que cuente con su conformidad. Se deduce esta regla del artículo 6.2 del Código civil , ya que el desistimiento, como acto abdicativo unilateral no puede perjudicar a quien ha adquirido ya un derecho por razón de un acto anterior del renunciante Y el acuerdo, en sentido contrario a la modificación, aprobado en la Junta General del 26 de abril de 1999 (Véase el Antecedente Primero, número 7) no puede ser entendido como un 'restablecimiento de la validez' del artículo modificado en el texto anterior a la modificación, figura extraña, que no habría donde subsumir, en virtud de la cual un acuerdo válido y, en principio, eficaz queda invalidado por otro que repone la validez del texto estatutario modificado. Un territorio difícil, en el que acaso no hay que entrar puesto que ha de estar claro que si la sociedad, en su prístino derecho, decide volver al sistema anterior, puede perfectamente hacerlo, pero con efecto ex nunc y en todo caso sin perjuicio de derechos adquiridos en el interregnoSe trataría, en definitiva, de un nuevo acuerdo de modificación, como con todo acierto dice la propia Acta de la Junta del día 26 de abril de 1999 (folio 539 vto. de los Autos).

No puede justificarse esta suerte de 'derecho al arrepentimiento' ni presentando la posición de la sociedad frente al derecho de separación del socio como la de quien ha de consentir, en definitiva, y hasta el momento del pago de la cuota, como presupuesto de eficacia, ni entendiendo el derecho de separación del socio como un derecho in fieri, hasta el punto de negar que pueda exigir el valor de reembolso.

[...] Por tanto, no se produce el efecto que señala la Sentencia recurrida, según la cual al restablecerse la validez del texto estatutario anterior, 'se desactiva el acto que desencadenó el derecho de separación y, por tanto, el derecho mismo de separación'.No hay, en primer lugar, tal restablecimiento, sino una nueva modificación que carece de efectos retroactivos, que sólo cabe reconocer a las leyes que así lo dispongan ( artículo 2.3 CC ) dentro de los límites de seguridad que señala el artículo 9.3 de la Constitución , en ningún caso las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos, ya que, en principio, cualquier aplicación retroactiva de una disposición ha de aplicarse bajo el principio de respeto de los derechos adquiridos, como señala la DT preliminar del Código civil. Y 'derecho adquirido' es el de separación que no sólo se ha manifestado o exteriorizado como se dice la sentencia, como una suerte de propósito, sino que se ha ejercitado(El mismo principio inspira, por ejemplo, la regla del inciso final del artículo 11 del CCom ).

Por otra parte, no cabe apoyar en el artículo 115.3 TRLSA , aplicable en función de la remisión que realiza el artículo 56 LSRL , la posibilidad de revocar el acuerdo con efectos tan contundentes como los que postula la entidad recurrida y reconoce la Sala a quo. No debe olvidarse que el precepto literalmente se refiere a un acuerdo que haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente, que es precisamente de lo que se trata. Pero es que, además, la doctrina del Centro Directivo ha establecido que el acuerdo convalidante posterior ha de adoptarse por unanimidad, puesto que sólo así podrá enervar la acción de nulidad de todos los socios, pues de lo contrario 'se trataría de un nuevo acuerdo de contenido idéntico al anterior, pero cuya eficacia se produciría desde el momento en que es válidamente adoptado' (Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 1 de diciembre de 1994, de 3 de abril de 1997, de 2 de septiembre de 1998), si bien se admite cuando ha transcurrido el plazo de caducidad de la acción de nulidad (Res. 30 de julio de 2001). Y en todo caso, la ratificación de un acuerdo se ha de haber adoptado antes de iniciarse el juicio de impugnación ( Sentencias de 20 de octubre de 1998 , de 21 de mayo de 2002 ). Es decir, que los acuerdos, desde que son ejecutivos por razón de la aprobación del acta o por no requerirse ese trámite, son ejecutivos e implican que los administradores los han de llevar a cabo, salvo que los impugnen y logren la suspensión judicial.

El derecho de separación, pues, implica una declaración recepticia, que en el caso se ha producido, según queda probado y reconocido. Tal declaración puede realizarse ( artículo 97.1.II LSRL , artículo 205.2 RRM ) 'en tanto no transcurra un mes contado desde la `publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación', ambas posibilidades a llevar a efecto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 97.1.I. No se discute en el litigio la tempestividad del ejercicio, sino que la decisión se basa en la facultad que se reconoce a la sociedad de no desarrollar los sucesivos trámites necesarios para la eficacia y la consumación del derecho, hasta producir, por medio de un acuerdo de signo contrario, la desaparición, con efectos retroactivos, de la modificación estatutaria que da causa al derecho de separación. Pero no hay en la regulación legal apoyo para tal construcción. El acuerdo de modificación, contenido en un Acta notarial, es inmediatamente operativo ( artículos 54.3 y 55.1 y 2 LSRL ) y la inscripción carece de valor constitutivo, aunque sea obligatoria ( artículos 94.1.7 ª, 205 y 206 RRM ). No hay razón, pues, para negar el ejercicio tempestivo del derecho de separación.' La Audiencia de Málaga, hace aplicación de la expresada doctrina en el caso sometido a su consideración, y declara ejercitado tempestivamente el derecho de separación verificado en el interregno entre el momento en que se adoptó el acuerdo modificativo del régimen de transmisión de las participaciones sociales, y el momento en que se adoptó el nuevo acuerdo dejándolo sin efecto con el voto favorable de las propias disidentes del primero de los acuerdos. Alegada por la sociedad la infracción de la doctrina de los actos propios, la Audiencia de Málaga afirma en su fundamento jurídico sexto que tal doctrina no resulta de aplicación al caso porque el voto emitido no puede interpretarse como 'renuncia' al ejercicio del derecho de separación. Y confirma la sentencia estimatoria del derecho dictada en la primera instancia.

La Sección 4ª de la Audiencia de las Palmas de 16 de abril de 2013 (ROJ: SAP GC 24/2013 - ECLI:ES:APGC:2013:24, Pte. Sra. Corral Losada) consideró, también en el ámbito de una sociedad de responsabilidad limitada, que la modificación del artículo 8 de los Estatutos - que tenía por objeto la modificación de las condiciones objetivas y subjetivas de transmisibilidad de las participaciones sociales - suponía claramente un supuesto de restricción de las posibilidad de transmisión al que los socios no estaban sujetos antes de la modificación, lo que determinaba la confirmación de la resolución apelada (que reconocía al demandante su derecho a separarse de la mercantil demandada como consecuencia de la limitación derivada de aquella modificación). Y en cuanto a la alegación efectuada por la demandada relativa a que el actor había seguido actuando como socio, la Audiencia, en su fundamento tercero, dijo: 'conviene recordar que el acuerdo de reducción del capital social sólo puede adoptarse una vez efectuado el reembolso de las participaciones o consignado su importe ( art. 102 LSRL ) por lo que hasta tanto no se haya adoptado dicho acuerdo de reducción del capital social las participaciones siguen formando parte del capital social (y hasta tanto le sean reembolsadas sigue siendo el accionista que pretende la separación su titular).'

QUINTO. - Aplicación al caso y valoración del Tribunal.

Expuesto cuanto antecede, la sala pasará a pronunciarse sobre las diversas cuestiones planteadas por las partes, conforme a lo ordenado en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 218 del mismo cuerpo legal, sin que sea necesario, para ello, seguir el estricto orden que resulta de los escritos alegatorios, ni detenernos en los aspectos accidentales de los mismos, pues como resulta de la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada - entre otras - en Sentencia 116/1998, de 2 junio (RTC 1998116) '... el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide', máxime si tomamos en consideración la abundancia de aspectos y detalles que resultan de los extensos escritos presentados, con referencias a hechos y situaciones relativos al entorno del conflicto no vinculadas estrictamente a los problemas técnico jurídicos que constituyen el objeto litigioso.

En consecuencia, y por la conexión existente entre los diversos motivos alegados por la recurrente (y relacionados, en síntesis, en el primer fundamento de esta sentencia) examinaremos de forma conjunta las diversas alegaciones y argumentos de las partes, para fijar nuestras conclusiones con arreglo a los hechos acaecidos y las normas y resoluciones judiciales citadas.

Dicho esto, se requiere de un pronunciamiento previo de la sala en orden a la calificación de la norma estatutaria controvertida, dado que, por una parte, la sociedad demandada sostiene la ineficacia del acuerdo de modificación (y su consecuente inexistencia por vulneración de las mayorías para su adopción) al situarlo en el marco de los artículos 291 y 292 (como se ha acogido en la instancia), y la demandante, por el contrario, valora que fue aprobado válidamente abriendo la puerta al ejercicio de su derecho, porque afecta al régimen de transmisión de las participaciones sociales, de manera que no se requería de su consentimiento expreso para dotarlo de eficacia. Más bien al contrario, el voto en contra le permite el ejercicio de la acción de separación.

La sala considera que, pese a la estrategia desarrollada por la parte demandada para salvar las consecuencias de haber incluido en el orden del día de la Junta de 9 de noviembre de 2016 la aprobación del artículo 7 bis intitulado 'Incompatibilidad con participación en actividades análogas' (sin prever la consecuencia de que la actora pudiera ejercitar su derecho de separación por razón de la limitación, siquiera indirecta, que implica en el ámbito de la transmisión de las participaciones sociales) no estamos ante una modificación que imponga nuevas obligaciones para los socios (291 LSC) o propiamente una modificación de los derechos individuales a que se refiere el artículo 292 en su interpretación por la resolución de la DGRN de 30 de junio de 2015 (ha de ser una modificación directa e inmediata, como serían, por ejemplo, las relativas al reparto de dividendos, prima de emisión o devolución de aportaciones en casos de reducción de capital), o la de 24 de octubre de 2019 (en un supuesto en el que, en una SA, se modificaron los estatutos para suprimir como causa de separación la falta de distribución de dividendos).

A nuestro juicio, la norma estatutaria incide en la modificación de las condiciones subjetivas y objetivas para poder ser o acceder a la condición de socio, lo que, en el contexto en el que se promueve la reforma de los Estatutos, supone de facto, una restricción al régimen de transmisibilidad de las participaciones sociales (se pretendía desactivar la venta de participaciones de la actora a favor de un tercero), en la medida en que -como razona la demandante - se limita el abanico de posibles adquirentes, dado que conforme a la norma que se incluye en los Estatutos ' El/los socios no podrán ostentar participación superior al 5% en el capital de sociedad alguna con actividad análoga o complementaria, ni dedicarse directa o indirectamente a actividad análoga o complementaria, a las que constituyen el objeto social' de la demandada. Ello le cierra la puerta a cualquier negociación con otras entidades del sector y reduce considerablemente el valor de sus participaciones en la medida en que se hace aún más difícil su salida de la sociedad.

Las concretas circunstancias en las que se promueve la modificación estatutaria son significativas. Se procede a la convocatoria de una Junta que debería haberse celebrado varios meses antes y tras tener conocimiento de que la actora pretendía la venta de sus participaciones a un tercero. La descripción de la reacción de los asesores de la sociedad demandada descrita por el testigo Sr. Roberto al conocer la existencia de negociaciones ajenas al socio mayoritario (y la realidad de tales negociaciones descritas por el Sr. Elias ) revela, como ya hemos apuntado, que la finalidad perseguida por la modificación estatutaria, era abortar esa posibilidad introduciendo requisitos inexistentes hasta ese momento, en el que nada impedía a un socio dedicarse a la misma actividad que constituye el objeto social de la demandada.

Para ello el administrador y socio mayoritario se coloca previamente en posición de poder aplicar la limitación estatutaria a la socia actual o los futuros partícipes.

Se constata la maniobra del socio mayoritario (interesado en la adquisición de tales participaciones) para impedir que la actora pudiera materializar las negociaciones que venía realizando en contra de su interés de adquirirlas imponiéndole así sus propias condiciones de precio y plazo. Insistimos en que, según revela la documental aportada, Don Ceferino , para poder exigir el cumplimiento de la condición (que, por ostentar la mayoría, sabía que se aprobaría en la Junta), pocos días antes vendió sus participaciones en otra sociedad con el mismo objeto social. Con ello eludía el reproche de titular una participación superior al 5% en otra entidad del sector, y cerraba la entrada de cualquier eventual partícipe dedicado a la misma actividad, limitando las posibilidades de transmisión a terceros, sabedor de las gestiones que venía realizando su hermana en el entorno de otras inmobiliarias. Todo ello en un brevísimo espacio de tiempo.

Dicho esto, celebrada la Junta y una vez constatada la seriedad de la manifestación de la actora de ejercer su derecho de separación con arreglo a cuanto se recoge en el acta notarial, es cuando, con la finalidad de revertir lo acaecido, la sociedad se desdice de la maniobra iniciada al verse ésta frustrada por el ejercicio de un derecho de separación que no le conviene, de manera que donde primeramente entendió que la aprobación del acuerdo no requería del consentimiento expreso de la socia minoritaria (dado que se tuvo por aprobado en la Junta) pretende justificar su ineficacia (o 'arrepentimiento' en los términos que resultan de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, antes transcrita) en esa falta de consentimiento expreso de la actora, con la finalidad de enervar el ejercicio del derecho de separación comunicado notarialmente dentro de plazo legal.

Desde dicha perspectiva se articula la resistencia de la sociedad demandada a los requerimientos practicados de contrario y, con ocasión de la presentación de la demanda, se reitera la ineficacia del acuerdo en el escrito de contestación, acogiendo el magistrado 'a quo' parcialmente la tesis del demandado, pues si bien es cierto que declara que el artículo 7 bis ' no supone la implementación de nuevas prestaciones accesorias con cargo a todos o alguno de los socios' (FJ 3º) considera, sin embargo, que implica una obligación de sentido negativo para hacer aplicación, seguidamente, de los artículos 291 y 292 de la LSC, entendiendo que para que dicho acuerdo deviniera eficaz se requería del consentimiento de la Sra. Carina .

No compartimos la conclusión expresada por el 'magistrado a quo' que acepta la tesis de la demandada sobre la ineficacia de ese acuerdo, ni tampoco que por razón de esa ineficacia la actora no quedase inerme frente a las maniobras adversas por entender que podía realizar la operación de venta sin limitación, en un momento en que, como consecuencia de los hechos descritos, la operación de venta no se materializa. Ello nos conduce a la revocación de la sentencia apelada, pues la modificación estatutaria afecta al régimen de transmisión de las participaciones sociales en los términos descritos, no requería para su aprobación del consentimiento expreso de la demandante, y no cabe dar carta de naturaleza a la actuación de la sociedad demandada, como ya aconteció en supuestos similares al que ahora nos ocupa (nos remitimos a las resoluciones judiciales citadas), que motivaron la acogida de la acción de separación instada.

Finalmente, no podemos acoger los argumentos defensivos de la mercantil demandada ni en lo que concierne a la ineficacia del acuerdo del que parte el derecho de la demandante ni tampoco en lo que afecta a su participación posterior en la vida de la sociedad, conforme se desprende de la Sentencia de la Audiencia de Las Palmas de 16 de abril de 2013, pues en tanto en cuanto no le sean reembolsadas sus participaciones, la Sra. Carina conserva su cualidad de socia y los derechos inherentes a tal condición.



SEXTO. - Costas de la primera instancia y de la apelación.

6.1.- Costas de la primera instancia.

Respecto de las costas de la primera instancia se ha de estar al contenido del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo al principio de vencimiento, de manera que las costas se imponen a quien ve rechazado su planteamiento, a no ser que concurran al caso las circunstancias que previene la norma para enervar la condena a soportar el coste del procedimiento judicial.

Tales circunstancias no concurren al caso pues no apreciamos dudas de hecho ni dudas de derecho, de manera que las costas de la instancia se imponen a la parte demandada.

6.2.- Costas de la apelación.

En lo que se refiere a la petición formulada por el apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida, este Tribunal ha venido manteniendo en interpretación del artículo 398.2 de la LEC que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada, dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apeló), ello determina que no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si su apelación es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada.

En consecuencia, ni siquiera la íntegra estimación del recurso de apelación puede originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada pedida por la recurrente.

Por tanto, cada una de las partes habrá de soportar las costas causadas por su intervención en el recurso y las comunes por mitad, con restitución a la actora del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de DOÑA Carina contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia de 30 de diciembre de 2019 que revocamos.

ESTIMAMOS la demanda formulada por la representación de Doña Carina contra la entidad Arrendamientos Goizuelvi SL y declaramos su derecho de separación de la sociedad demandada como consecuencia de la modificación estatutaria operada en la Junta de 9 de noviembre de 2016 (artículo 7 bis de los Estatutos), ejercitado por la actora en fecha 30 de noviembre siguiente, con imposición a la demandada de las costas de la primera instancia.

Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, con restitución a la recurrente del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.