Sentencia Civil Nº 102/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Rec 285/2003 de 01 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00102/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

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N.I.G. 28000 1 7004346 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 285 /2003

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 336 /2002

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID

Ponente:ILMO. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

CM

De: Bruno

Procurador: MARIA SONIA JIMENEZ SANMILLAN

Contra: Jon BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador: RAUL MARTINEZ OSTENERO, JOSE MANUEL VILLASANTE GARCIA

Relación arrendaticia urbana: Pérdida de lo arrendado; El incumplimiento del reclamante; La fianza.

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO

D. JOSÉ MARÍA SALCEDO GENER

En Madrid, a uno de marzo de dos mil cinco. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia

Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 336/2002 sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante don Bruno , y de otra, como apelados-demandados don Jon y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria s.a.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el ILMO. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, en fecha 31 de enero de 2003, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada pro la procuradora MARIA SONIA JIMÉNEZ SANMILLÁN, en nombre y representación de Bruno , contra Jon , representado por el procurador RAÚL MARTÍNEZ OSTENERO, y B.B.V.A., representado por el procurador JOSÉ MANUEL VILLASARTE GARCÍA, absolviendo a los demandados de los pedimentos de la actora y expresa imposición a dicha parte de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a las demás partes, que presentaron escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 26 de octubre de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de febrero de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se rechazan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada que quedan sustituidos por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- El día 1 de febrero de 2001 se suscribe un contrato de arrendamiento urbano de industria (el bar cafetería "Chapín" instalado en el local comercial de la casa número 34 posterior de la calle Virgen de Lourdes de Madrid) entre don Bruno , como arrendador, y don Jon , como arrendatario, en el que se pacta una duración de 5 años, desde el 1 de febrero de 2001 hasta el 31 de enero de 2006 (estipulación sexta), una renta mensual de 150.000 pesetas (más el i.v.a.) que deberá pagarse "dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades adelantadas" (estipulaciones tercera y cuarta) y siendo de cargo del arrendatario los gastos derivados de los servicios de luz, agua y teléfono y los ordinarios de la comunidad de propietarios de la casa (estipulación séptima). Además, también se pacta, respecto de la fianza, en la estipulación décima, que: "El arrendatario hace entrega de la cantidad de trescientas mil pesetas (300.000 Ptas.) su equivalente en euros mil ochocientos tres euros con tres céntimos (1.803,03) importe que equivale a dos mensualidades de renta, en concepto de fianza a las que el arrendador les dará el oportuno destino que marca la ley."; y, en el párrafo primero de la undécima, que: "Asimismo hace entrega de la cantidad de 2.700.000,- (dos millones setecientas mil pesetas) o su equivalente en euros dieciseismil doscientos veintisiete euros con treinta y dos céntimos (16.227,32), esta cantidad responde de los posibles daños a la propiedad así como la duración del contrato, por lo que si por causa imputable al arrendatario se rescinde antes del plazo estipulado esta cantidad quedaría en poder del arrendador." Y respecto a la resolución por pérdida, en la estipulación decimotercera letra "h", que: "La parte arrendadora podrá resolver de pleno derecho el presente contrato de arrendamiento, por las causas siguientes: La pérdida o destrucción del local arrendado, se equipara a la destrucción el siniestro que precise la reconstrucción del mismo, haciendo preciso la ejecución de obras cuyo costo exceda del 50% de su valor real al tiempo de concurrir aquél, sin que para esta valoración se tenga en cuenta la del suelo".

El día 6 de febrero de 2001 se suscribe un aval bancario en base al cual el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria s.a., como avalista, se obliga a pagar, por el arrendatario don Jon , las sumas de dinero que éste deba, al arrendador don Bruno , derivadas del contrato de arrendamiento de industria, en el caso de no abonarlas el arrendatario. Y el demandante reconoció, en su interrogatorio, que sólo garantizaba el impago de la renta arrendaticia y no el impago de los gastos derivados de los servicios.

El día 8 de octubre de 2001 se produjo un incendio en el local comercial de la casa número 34 posterior de la calle Virgen de Lourdes de Madrid que destruyó por completo la industria instalada en el local, el bar-cafetería "Chapín". Era un lunes, día hábil, pero el establecimiento estaba cerrado.

El día 6 de febrero de 2002 el arrendador presenta petición inicial de procedimiento monitorio a la que se oponen el arrendatario y el avalista.

El día 15 de abril de 2002 el arrendador presenta demanda contra el arrendatario y el avalista para que se les condene a pagarle 980.756 pesetas (5.894 euros con 46 céntimos). Y, esta suma de dinero, la desglosa en las siguientes partidas adeudadas:

1º. La renta arrendaticia correspondiente a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2001 y enero de 2002 (a razón cada mes de 151.500 pesetas que resulta de 150.000 pesetas, 16% de i.v.a. -24.000 pesetas- y 15% de i.r.p.f. -22.500 pesetas-).

2º. Los gastos derivados de los servicios de teléfono y luz y los ordinarios de la comunidad de propietarios de la casa devengados desde septiembre de 2001 hasta el 9 de enero de 2002 que ascienden a 223.256 pesetas (37.000 pesetas de teléfono; 92.735 pesetas de luz; y 93.521 pesetas de gastos ordinarios de la comunidad de propietarios de la casa).

Los dos demandados se oponen en base a que el incendio produjo la extinción de la relación contractual, con invocación el artículo 28 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos ("El contrato de arrendamiento se extinguirá ... a). Por la pérdida de la finca arrendada por causa no imputable al arrendador"). Y por otra serie de razones que exponen en su escrito de contestación a la demanda.

TERCERO.- La acción, deducida por el arrendador contra el arrendatario, de cobro de los gastos derivados de los servicios de teléfono y luz y los ordinarios se la comunidad de propietarios de la casa, tiene que ser rechazada de plano, ya que no se ha probado el devengo de esos gastos que se reclaman (ni mucho menos su abono por el arrendador). En efecto, no basta la hoja sin firma que, como documento número 10, se acompaña con la demanda ni el que se acompaña con el número 11 que no fue ratificado mediante prueba testifical. Pero es que además jamás podría desglosarse por meses para saber los que corresponderían a los meses de septiembre y octubre de 2001.

CUARTO.- Acción de cobro de las rentas arrendaticias devengadas después del día 8 de octubre de 2001.

I. Pérdida de lo arrendado.

A. La vieja y derogada Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 disponía en su Artículo 118 que: "La pérdida o destrucción de la vivienda o local de negocio será causa común de resolución de todos los contratos a que se refiere este capítulo" -los que quedan dentro del ámbito de aplicación de esta ley especial- (número 1); "Se equipara a la destrucción el siniestro que para la reconstrucción de la vivienda o local de negocio haga preciso la ejecución de obras cuyo costo exceda del 50 pro 100 de su valor real al tiempo de ocurrir aquél, sin que para esta valoración se tenga en cuenta la del suelo" (número 2).

Específico régimen jurídico que era de aplicación tanto al arrendamiento de vivienda cono de local de negocio, pero no así al de industria, excluido, en el Artículo 3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, de su ámbito de aplicación, por lo que quedaba sometido al Código Civil.

B. La vigente Ley 29/1994, de 124 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, al regular el arrendamiento de vivienda, dispone, en la letra a) del artículo 28, que: "El contrato de arrendamiento se extinguirá .... Por la pérdida de la finca arrendada por causa no imputable al arrendador". Pero, respecto de los arrendamientos de uso distinto del de vivienda, no se establece ninguna norma específica relativa a la extinción del arriendo por pérdida o destrucción de la cosa arrendada, por lo que deberá estarse a las normas del Código Civil sin que pueda admitirse la aplicación, a estos arriendos, de la letra a) del artículo 28.

Es discutible si el arrendamientos de industria está incluido o excluido del ámbito de aplicación de la Ley 29/1994 de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos. En cualquier caso, de estar incluido en su ámbito de aplicación, no quedaría sometido al régimen de arrendamiento de vivienda sino al de arrendamiento de uso distinto del de vivienda, por lo que, respecto a la extinción del arriendo por pérdida o destrucción de la industria arrendada sería de aplicación el Código Civil, tanto de entender que el arrendamiento de industria está incluido como excluido de la legislación especial.

C. El Código Civil, al referirse a los arrendamientos de fincas urbanas, dispones, en el artículo 1.568, que: "Si se pierde la cosa arrendada ..., se observará.. lo dispuesto en los artículos 1.182 y 1.183...". Indicándose, en el artículo 1.182, que: "Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora". Y se añade, en el artículo 1.183, que: "Siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.096".

La pérdida de al cosa arrendada puede ser material o jurídica, total o parcial. Centrándonos en la pérdida material (cuando se destruye físicamente de suerte que no admita reparación sino reconstrucción) y total (afecta a la totalidad de la cosa arrendada), no cabe duda que, en opinión de nuestra doctrina más autorizada, se produce la extinción de la relación arrendaticia. Se argumenta que, el mismo artículo 1.261 del Código Civil, proclama que no hay contrato, sino cuando concurren los requisitos siguientes: "...2: objeto cierto que sea materia de contrato...", precepto que da lugar a la inexistencia del contrato cuando, al celebrarlo, falta este requisito esencial, pero que, en los de tracto sucesivo sobre un objeto cierto, ha de provocar su extinción cuando éste desaparezca. Que sea por caso fortuito o por culpa de una de las partes no influye en la solución; en todos estos casos se produce la extinción del contrato. Sí influirá en cambio la causa de la pérdida en otra consecuencia: en la indemnización de daños y perjuicios que no siendo por caso fortuito o fuerza mayor el culpable habrá de satisfacer a la otra parte.

II. El cumplimiento del reclamante.

El Código Civil, dentro de la regulación del arrendamiento urbano, establece, en los tres números del artículo 1.554, las obligaciones del arrendador. Después de señalar, en el número 1º, la obligación de entregar al arrendatario la cosa objeto del contrato, reseña, en el número 3º, la obligación de mantener el arrendamiento en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato, y, para ello, se fija, en el número 2º, la obligación de hacer en la cosa objeto del contrato durante el arrendamiento todas las reparaciones necesarias a fin de conservarla en estado de servir para el uso a que ha sido destinada.

Como contrapartida de estas obligaciones del arrendador, se establece, en el número 1º del artículo 1.555 del Código Civil, la obligación del arrendatario de pagar el precio del arrendamiento en los términos convenidos.

Al contrato de arrendamiento, como generador de obligaciones recíprocas, le es de aplicación el artículo 1.124 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial recaída respecto del mismo, según la cual, mientras no haya cumplido previamente con su obligación, no puede el contratante exigir del otro contratante que cumpla con su obligación contractual. Y sin que ello suponga que la relación jurídica nacida del contrato quede extinguida. En absoluto. La relación jurídica, en principio, continuaría vigente.

En el presente caso, desde el día 8 de octubre de 2001, el arrendador no cumple con su obligación de mantener al arrendatario en la posesión de la industria arrendada (dato objetivo e incuestionable). De ahí que, desde esa fecha, no puede exigir, del arrendatario, que cumpla con su obligación de pagar la renta arrendaticia. Y ello, sin más, conduce a la desestimación de la demanda en cuanto reclama las rentas arrendaticias devengadas después del día 8 de octubre de 2001.

Conviene hacer la siguiente precisión. En el presente proceso la única acción que se ejercita es la de cobro de la renta arrendaticia (y cantidades asimiladas), y, para su desestimación, en cuanto a las devengadas a partir del día 8 de octubre de 2001, basta con lo que se ha dicho. Nadie, ni el demandante por vía de acción ni los demandados por el cauce de la reconvención, han ejercitado la pretensión de extinción del arrendamiento por destrucción de la industria arrendada. En consecuencia, nada procede decir al respecto, quedando esa pretensión imprejuzgada así como cualesquiera otras que se pudieran derivar del incendio que tuvo lugar el día 8 de octubre de 2001 a favor del arrendador o del arrendatario.

QUINTO.- La acción de cobro, deducida por el arrendador contra el arrendatario, respecto a las rentas arrendaticias devengada con anterioridad al día 8 de octubre de 2001 debe prosperar. El arrendatario adeuda al arrendador 151.500 pesetas correspondiente a la renta arrendaticia devengada durante el mes de septiembre de 2001. Y, respecto al mes de octubre de 2001, confunde el apelante el pacto respecto a la forma en que debe pagarse la renta arrendaticia con el devengo y consiguiente adeudo de ésta. No se adeuda más que la renta devengada hasta el día 8, es decir 39.097 pesetas. Por lo que lo total de lo adeudado son 190.597 pesetas.

SEXTO.- A la entrega, al inicio de la relación arrendaticia, de una suma de dinero, por el arrendatario al arrendador, en garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por el arrendatario durante la vigencia de la relación jurídica, se refiere el artículo 36 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, respecto del arrendamiento urbano tanto de vivienda como para uso distinto del de vivienda, calificándola de fianza, lo que no es correcto, ya que no hay un tercero ajeno a la relación arrendaticia que se obligue a pagar o cumplir por el arrendatario en el caso de no hacerlo éste, siendo, más bien, una prenda irregular. En cualquier caso, dada la naturaleza que tiene de "garantía", para el arrendador, del cumplimiento, por el arrendatario, de sus obligaciones, durante toda la vigencia de la relación arrendaticia, el arrendador no viene obligado a devolver, al arrendatario, la suma de dinero que éste le entrega al inicio de la relación arrendaticia en concepto de fianza, hasta que la relación arrendaticia queda extinguida (así se desprende del número 4 del artículo 36). Y, ante un incumplimiento, por el arrendatario, de una de sus obligaciones arrendaticias que genere una deuda a favor del arrendador, se suscita, en la doctrina, la duda de si el arrendador puede, por sí mismo, aplicar el importe de la fianza (o parte de ella) a cobrarse lo que se le adeuda (teniendo que ser el arrendatario, que no estuviera de acuerdo, el que tendría que ejercitar ante los tribunales la acción de devolución de la fianza), o si, por el contrario, el arrendador debe limitarse a retener el importe de la fianza (o parte de ella) y ejercitar ante los tribunales la acción de cobro de lo que se le adeuda con cargo a la fianza (si el arrendatario se le hubiera adelantado, ejercitando, ante los tribunales, su acción de devolución de la fianza, deberá el arrendador reconvenir -o sin más oponerse- solicitando el cobro de lo que se le adeuda con cargo a la fianza). Pues bien en el presente caso el arrendador no ha aplicado el importe de las fianzas a cobrar lo que se le adeuda, se limita a retener el importe de las fianzas como garantías. Y sin que se pueda dar por extinguida la relación arrendaticia, ya que ambas partes no están de acuerdo en su extinción y la voluntad unilateral de una sola de ellas (en este caso el arrendatario) no produce esa extinción (artículo 1.256 del Código Civil), no habiéndose deducido en este proceso la acción de extinción de la relación arrendaticia. Y, todo ello, sin perjuicio de que esa acción se ejercite con petición de devolución de la fianza.

SÉPTIMO.- En las conclusiones se opuso por la entidad bancaria demandada que el aval que prestó no tenía carácter solidario. Pero se olvida que nos encontramos ante una fianza constituida por una entidad crediticia dentro de las actividades de su tráfico mercantil, por lo que su naturaleza es mercantil, lo que determina su carácter solidario, según la práctica mercantil y la jurisprudencia, siendo su consecuencia que el fiador mercantil carece de los beneficios de excusión y de división de que goza el fiador civil (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1992, F.D. Tercero, R.J .Ar. 2007; 20 de octubre de 1989, F.D. Sexto R.J. Ar. 6941; En las que se añade que: "Sin que por ello se desconozca cierta corriente jurisprudencial que entiende que la fianza mercantil no goza del carácter de solidaria en nuestro ordenamiento jurídico, a pesar de la corriente casi unánime de la doctrina científica que lo entiende así; criterio este último que deba apoyarse en nuestra época, al amparo del art. 3, párr. 1, del Código Civil, dada la necesidad de garantías firmes en las transacciones mercantiles y el auge que tiene la obligación solidaria en otros ámbitos jurídicos -por ejemplo, en materia de seguros y de las obligaciones extracontractuales-, precisamente en beneficio de la seguridad jurídica en la realidad social de nuestro tiempo caracterizada por la complejidad y multiplicidad de variantes en las relaciones jurídicas, tanto dentro del comercio como fuera de él"; 25 de abril de 1969, R.J. Ar.2232; 7 de diciembre de 1968, Considerando onceavo, R.J. Ar. 5748; 4 de diciembre de 195, Considerando séptimo, R.J. Ar. Del año 1951, nº 227; En las que se limitan a señalar que tratándose de un afianzamiento mercantil no es de aplicación la remisión del art. 50 del C. de c. al Código Civil y en concreto al beneficio de excusión; Suele citarse, en apoyo de esta doctrina, la sentencia de 16 de junio de 1970, R.J. Ar. 3114, pero lo cierto es que no contiene pronunciamiento alguno al respecto).

OCTAVO.- En cuanto a la indemnización por demora en el pago de la renta arrendaticia, procede, en base a lo dispuesto en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, conceder, respecto de la suma de dinero a cuyo pago se condena a los demandados, el interés legal del dinero (en ausencia de otro pactado) desde la reclamación judicial (el día 6 de febrero de 2002) hasta su completa satisfacción.

Para que el deudor se constituya en mora y, en consecuencia, pueda comenzar a devengarse el interés moratorio, no basta con que la obligación sea exigible y esté vencida, pues la jurisprudencia exige, además, que sea líquida, acogiendo el viejo brocardo "in illiquidis non fit mora", que, en un principio, aplicó al concreto supuesto de concesión en la sentencia de cantidad de dinero inferior a la reclamada en la demanda.

La jurisprudencia consideró en un primer momento que no procedía conceder a favor del demandante los intereses moratorios, previstos en los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, pues, al concedérselo en la sentencia una suma de dinero inferior a la reclamada en la demanda, nos encontramos ante una cantidad ilíquida, viniendo en aplicación el viejo principio "in illiquidis non fit mora" (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo: 5 de febrero de 1991, R.J. Ar. 705; 20 de febrero de 1988, R.J. Ar. 1074; 3 de noviembre de 1987, R.J. Ar. 8134; 4 de abril de 1986, R.J. Ar. 1793; 8 de julio de 1983, R.J. Ar. 4121; 30 de noviembre de 1982, R.J. Ar. 6940; 4 de junio de 1968, R.J. Ar. 3758).

Pero recientemente esa línea jurisprudencial ha sido abandonada y sustituida por la nueva doctrina jurisprudencial que permite conceder intereses moratorios desde la presentación de la demanda aunque en la sentencia se conceda una cantidad de dinero inferior a la solicitada en la demanda (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo: 5 de marzo de 1992, R.J. Ar. 2389; 137/1994 de 17 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1619; 123/1994 de 18 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1097; 251/1994 de 21 de marzo de 1994, R.J. Ar. 2561; 793/1995 de 20 de julio de 1995, R.J. Ar. 6194; 1053/1995 de 9 de diciembre de 1995, R.J. Ar. 9473; 1/1996 de 27 de febrero de 1996, R.J. Ar. 1266; 280/1997 de 26 de marzo de 1997, R.J. Ar. 1864; 257/1997 de 1 de abril de 1997, R.J. Ar. 2722; 864/1998 de 24 de septiembre de 1998, R.J. Ar. 6401; 459/1998 de 21 de mayo de 1998, R.J. Ar. 3800; 905/1999 de 29 de noviembre de 1999, R.J. Ar. 8285; 389/2001 de 10 de abril de 2001, R.J. Ar. 6674); Se reitera la doctrina cristalizada en el bracardo "in illiquidis non fit mora", respecto de la que solo se hacen algunas matizaciones que afectan a su interpretación y a los supuestos en que procede su aplicación; Dejando a salvo los supuestos excepcionales, como son aquéllos en los que las relaciones que unen a deudores y acreedores pueden ser calificadas como cuentas corrientes en los que sólo la fijación, en su caso judicial, del saldo, atribuye al acreedor el derecho a su cobro, y en los que la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada, en la hipótesis o supuesto general o normal, es decir aquéllos en los que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter meramente constitutivo, sino que, por el contrario, tiene carácter meramente declarativo, por lo que, a través de la misma, no se hace sino declarar un derecho -bien sea real o bien de crédito- a la obtención de una cosa o cantidad, que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía de haberle sido atribuida al acreedor, el simple dato de que en la sentencia se condene al pago de una cantidad de dinero inferior a la solicitada por el demandante no impide que el crédito se tenga por líquido y, por ende, al deudor se le puede considerar incurso en mora, debiendo condenársele al abono de los intereses moratorios de la cantidad a cuyo pago se le condena en la resolución judicial, desde la reclamación judicial, si hubieron sido solicitados por el actor; Y ello es así porque, por una parte, si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, y ello, no por tratarse de una deuda de valor, sino también, y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses-, no parece justo que los produzca en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, el acreedor, y, por otra parte, se aplica al derecho de crédito el principio de derecho real de que las cosas claman por su dueño y deben ser entregadas a éste con todos sus accesorios, frutos e intereses; Pero si, en caso de litigio el demandado consignase la cantidad que estimase debida, la suma referida estaría exenta de intereses moratorios, en cuanto la expresada conducta acreditaría la realidad del diferendo, más allá de la efectiva disponibilidad sobre cantidades que se adeudan por el tiempo que dure el litigio.

NOVENO.- I. Las costas ocasionadas en la primera instancia deberán ser abonadas pro cada parte las causadas a su instancia y las comunes dormitad al estimarse parcialmente las pretensiones deducidas en la demanda y no haber méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad (número 2 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil).

II. Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación (número 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 31 de enero de 2003 por la Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 48 de Madrid en el juicio ordinario número 336/2002 del que la presente apelación dimana, y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda presentada por don Bruno debemos condenar y condenamos a don Jon y al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria s.a. a pagarle solidariamente 190.597 pesetas (1.145 euros con 51 céntimos), suma de dinero que devengará desde la fecha de la interpelación judicial y hasta su completo abono el interés legal del dinero.

Las costas ocasionada en la primera isntancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su isntancia y las comunes por mitad.

Las costas ocasionadas en esta apelación deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al notificarse la presente sentencia, indíquesele, a las partes litigantes, que, contra la misma, sólo cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además, del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberá prepararse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de cinco días computados desde el día siguiente al de la notificación de esta resolución, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue.

De no presentarse, en el plazo de los cinco días, escrito preparatorio del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 48 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.