Sentencia Civil Nº 102/2010, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 94/2010 de 12 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00102/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 94/2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION nº 3 de SORIA

Procedimiento de origen: P. Ordinario 721/2009

SENTENCIA CIVIL Nº 102/2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

MAGISTRADOS:

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ (SUP.)

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En Soria, a doce de julio de dos mil diez.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de P. Ordinario 721/2009, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN nº 3 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandante reconvenido CONSTRUCCIONES JIMENEZ XAMER S.L., representado por la Procuradora Sra. ALFAGEME LISO, y asistido por el Letrado Sr. GALLEGO BAIGORRI.

Y como apelado y demandado reconviniente Dª Maite , representada por la Procuradora Sra. ALCALDE RUIZ y asistida por el Letrado Sr. GOZALVEZ ESCOBAR.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 9 de octubre de 2009, se presentó escrito de demanda en el Juzgado Decano de los de esta ciudad, que fue repartido al Juzgado de Primera Instancia número Tres de la misma, dando lugar a que por auto de 16 de octubre se admitiera a trámite la misma y se ordenara el emplazamiento de la demandada.

SEGUNDO.- Tras la contestación de la demanda y la formulación de reconvención, se procedió a convocar audiencia previa y posteriormente acto de juicio que tuvo lugar en fecha de 25 de marzo de 2010 , practicándose las pruebas oportunas. Dictándose sentencia en fecha de 26 de abril de 2010 , en cuya parte dispositiva se indicaba que "desestimando íntegramente la demanda principal formulada por Construcciones Jiménez Xamer SL contra Dª Maite , debo de absolver y absuelvo a dicha demandada de todas las pretensiones ejercitadas contra ella, con expresa condena en costas a la demandante. Que estimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por Dª Maite , contra Construcciones Jiménez Xamer SL, debo declarar y declaro resueltos de pleno derecho los contratos de compraventa celebrados entre las partes objeto de este procedimiento por incumplimiento contractual y condeno a Construcciones Jiménez Xamer SL a devolver a la compradora Maite la cantidad de 48.386,89 euros, con sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, todo ello además con expresa condena en costas de Construcciones Jiménez Xamer SL".

TERCERO.- Dicha resolución fue recurrida en Apelación por la representación procesal de la parte actora, preparando inicialmente el recurso de Apelación en fecha de 4 de mayo de 2010 y posteriormente formalizando el mismo en fecha de 4 de junio de 2010, dándose traslado del mismo a la parte contraria que impugnó el recurso, y siendo remitidas las actuaciones a esta Sala en fecha de 6 de julio de 2010 , dictándose resolución en la que se determinaba la composición de la Sala y se designaba Magistrado Ponente, señalando el día 6 de julio como fecha para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente desde entonces de resolución.

CUARTO.- Que en la tramitación de este recurso de Apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido designado Magistrado Ponente para esta resolución D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia se alza la representación procesal de la parte actora y reconvenida en base a una serie de motivos de Apelación.

Considera que se ha ejercitado en los autos una acción de cumplimiento de la compraventa, por dicha parte recurrente, y por la parte demandada, se instó la nulidad del contrato y la resolución por incumplimiento. Entendiendo, en suma, a través de sus múltiples valoraciones que no ha existido incumplimiento por la parte promotora, que en caso de haber existido algún incumplimiento éste sería parcial, y nunca daría lugar a la resolución del contrato. Y por ende, que ha existido incongruencia omisiva en la sentencia, cuanto que no ha resuelto sobre la petición de la parte recurrente en orden a la necesidad de pago de las mejoras realizadas en el edificio y que figuraban fuera del contrato inicialmente concertado.

En el análisis de esta resolución vamos a comenzar por el final, en el sentido que denuncia la incongruencia de la sentencia al no resolver sobre este último punto. Es de hacer notar que la sentencia desestimó íntegramente las pretensiones de la parte actora y estimó las de la parte demandada reconviniente. En tal sentido conviene tener en cuenta la doctrina emanada de la SAP de esta ciudad de 19 de abril de 2007, recurso 23/07 , donde con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha venido señalando que la sentencia totalmente desestimatoria de la demanda y absolutoria del demandado nunca puede ser tachada de incongruente, por entenderse que, en línea de principio resuelve todas las cuestiones objeto de litigio, a no ser que dicha desestimación se haya basado en una excepción no aducida por la parte demandada y no apreciable de oficio, o que para hacer dicho pronunciamiento resolutorio haya alterado la causa petendi de la demanda.

Si de la lectura de la sentencia de Instancia se alude a la presencia de un incumplimiento esencial por la parte vendedora de su obligación, y por tanto, ha lugar a la resolución del contrato de compraventa, es claro que no procede reclamación alguna en concepto de mejora por la parte actora, al menos para el Juez de Instancia, cuanto que al acordarse la nulidad del contrato de compraventa y la resolución de lo convenido en el mismo, en principio nada tendría obligación de ser satisfecho en concepto de mejoras por la demandada.

Para el análisis de la cuestión principal debatida en este procedimiento hemos de partir del contenido del contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha de 23 de enero de 2007, donde se pactó que la entidad Construcciones Jiménez Xamer SL, vendía a la actora la vivienda sita en la planta NUM000 de la CALLE000 NUM001 de esta ciudad, con una superficie construida de 67,65 metros cuadrados con plaza de garaje número NUM002 que le resulta asignada. Fijándose un precio de 234.364 euros más IVA, y una primera entrega a la firma de contrato de 35.154,60 euros, más IVA, una segunda entrega de 11.718,20 euros más IVA, una tercera entrega de 11.718,20 euros más IVA, y la cantidad restante de 175.773,00 más IVA, (hipoteca o talón conformado). Mediante ingresos en Caixa Galicia con el correspondiente número de cuenta.

Fijando que la sociedad vendedora tenía previsto la terminación y entrega de las fincas vendidas en diciembre de 2008, y si por cualquier circunstancia la entrega no pudiera materializarse en los plazos o condiciones arriba establecidas, el comprador concede expresamente a la vendedora el plazo de 3 meses más. Fijando una serie de posibilidades de resolución del contrato en caso de falta de entrega de las viviendas en el término estipulado.

En definitiva, como máximo la vivienda debería ser entregada en marzo de 2009.

En la cláusula séptima , bajo el epígrafe de incumplimiento de contrato, señala que "el retraso o falta de pago de cualquiera de los plazos a la fecha de los vencimientos establecidos dará derecho a la vendedora a resolver de pleno derecho la compraventa, a estos efectos el aplazamiento de pago revestirá el carácter de condición resolutoria de la venta en los términos previstos en el artículo 1504 del CC en relación con el artículo 11 de la vigente ley Hipotecaria , y el artículo 59 del Reglamento . Caso de operar, a voluntad de la vendedora la condición resolutoria del comprador perderá el 15 % de las cantidades entregadas hasta ese momento en concepto de indemnización de daños y perjuicios y en concepto de cláusula penal. Cuantías éstas sobre las que el comprador da su plena conformidad en este acto, renunciando, en consecuencia, a la restitución del porcentaje establecido. Todos los gastos, serán de exclusiva cuenta del comprador".

Estableciéndose, además, que la compradora es conocedora del Proyecto con los planos y memoria de calidades constructivas, elaboradas por el Arquitecto Calonge Ruiz Arquitectos, en base a los cuales se construye la finca objeto del presente contrato. Añadiendo que el comprador autoriza expresamente al vendedor a introducir modificaciones no sustanciales en el proyecto que sean exigidas judicial u oficialmente, y las que a juicio del director de obra convengan a mejorar la calidad del inmueble. Si el comprador comunica por escrito su conformidad. De manera que cualquier modificación, podrá implicar una disminución de las calidades o condiciones de seguridad del inmueble o habitabilidad del mismo. Cualquier modificación, o reforma en fase constructiva, requerirá autorización expresa de la parte vendedora y deberá reflejarse en comunicación, que la vendedora pondrá a su disposición, en la que necesariamente deberá constar la mejora y su importe.

Posteriormente en fecha de 30 de abril de 2008, formalizaron un anexo, en el que la parte demandada adquiere la compra del trastero como T4 en planta semisótano del citado inmueble, por precio de 2.100 euros.

Existía un proyecto básico de construcción en dicho inmueble de 14 viviendas, 1 local, trasteros y garajes. Aprobándose posteriormente en resolución del Ayuntamiento de Soria, de 31 de octubre de 2008, y antes por la Junta de Gobierno Local en fecha de 28 de agosto de 2008, el proyecto de ejecución e inicio de obras para 11 viviendas, local, hostal y trastero en dicho inmueble. Aprobándose por el Ayuntamiento de Soria, y en fecha de 26 de febrero de 2009, la licencia de primera ocupación en relación con el inmueble de la CALLE000 . Habiéndose producido por Dª Tania , y en fecha de 26 de septiembre de 2007, a la adquisición de un local en el citado inmueble formado por 40 metros cuadrados de la planta baja, y la suma de las superficies equivalentes a dos viviendas de planta primera letras A y B, que tienen aproximadamente una superficie útil de 57,35 metros cuadrados y 60,28 metros cuadrados, configurándose con todo ello el negocio correspondiente de hostal.

De manera que el proyecto inicial de 14 viviendas y un local de negocio que existía cuando se formalizó el contrato de venta a favor de la demandada, fue modificado de manera que en el inmueble correspondiente de la calle CALLE000 , hay en la actualidad 11 viviendas, l local de negocio y un hostal que venía a ocupar, por tanto, la superficie aproximada de 3 viviendas. Puesto que de 14 viviendas se han reducida éstas a 11. Manteniéndose el local de negocio. Uniéndose la planta baja, y las viviendas de la planta primera letras A y B.

En definitiva, el contrato con Dª Tania en el que ésta adquiere tres viviendas, para la configuración de un hostal tuvo lugar en fecha de 26 de septiembre de 2007, existiendo un proyecto básico de ejecución de obras y de finalización de estructuras de edificio en la calle CALLE000 , que fue aprobado por el Ayuntamiento en fecha de 31 de octubre de 2008, e inicialmente por la Junta de Gobierno Local en fecha de 28 de agosto de 2008, no explicándose muy bien, por tanto, la razón por la que la compradora, con conocimiento de la posible modificación del proyecto inicial, adquirió un trastero en el edificio en fecha de 30 de abril de 2008. Casi 7 meses después, de la fecha de suscripción de la escritura de venta a favor de Dª Tania en la que ésta adquirió una serie de viviendas para la constitución de un hostal en el citado inmueble.

Existiendo además un certificado final de obra en fecha de 23 de enero de 2009. Es decir, que el inmueble fue finalizado en la fecha prorrogada que resultó pactada en el contrato privado de compraventa existente entre las partes.

Pero es que se explica menos la actitud de la compradora cuanto que existe presupuesto al folio 120, en fecha de 14 de noviembre de 2008, en el que se establece y se aprueba la colocación de muebles de cocina, y electrodomésticos (horno Fagor, placa Fagor con 3 focos de inducción y campana Teka), que dio origen a factura de fecha de 20 de abril de 2009, girada por Supersol a Construcciones Jiménez Xamer, figurando en dicha factura y por concepto "ampliación muebles en la vivienda 3 A, según presupuesto pactado con la compradora, ahora demandada". Presupuesto, que como queda dicho, tuvo lugar su conformidad en fecha de 14 de noviembre de 2008, es decir, mucho tiempo después de haberse aprobado por el Ayuntamiento de esta ciudad la variación del proyecto original, de tal manera que de las 14 viviendas iniciales y l local, quedaban en realidad, 11 viviendas, local y hostal.

Circunstancia esta última que tenía necesariamente que haber sido conocida por la compradora, por cuanto en carta dirigida a la entidad recurrente en fecha de 2 de enero de 2009, indicó que "habiendo transcurrido el mes de diciembre de 2008, sin que nos haya sido entregada la vivienda, habiendo tenido conocimiento que la razón de demora es la construcción de un hostal, y la necesidad de ajustar la construcción a la normativa o prescripciones impuestas por el Ayuntamiento para la licencia municipal correspondiente". Es decir, que con fecha anterior a 2 de enero de 2009, había tenido conocimiento de la existencia del hostal, y no obstante lo cual, había pactado el presupuesto para la colocación de mobiliario y electrodomésticos en la cocina de su casa, que lógicamente fueron instalados después de dicha fecha (14 de noviembre de 2008), originando la correspondiente factura de abril de 2009, por dicha instalación. Es decir, mucho tiempo después del conocimiento por la misma de la construcción del correspondiente hostal. No obstante lo cual, no sólo pactó una mejora de su mobiliario de cocina sino que la instaló. Lo que no resulta muy lógico si la pretensión suya era la de resolver el contrato ante la variación esencial del contenido del mismo, al haberse construido un hostal en el inmueble.

Siendo por demás evidente que el inmueble sito en la CALLE000 , NUM001 , sito en NUM000 NUM003 , del mismo, y que fue adquirido por la demandada, fue entregado a la misma dentro del plazo prorrogado establecido para ello en el contrato. Y que evidentemente no parece que las calidades de dicha vivienda determinen que sea inhabitable la misma. Ningún informe pericial ha tenido lugar al respecto, ni desde luego a través de las manifestaciones de la contestación a la demanda y formulación de reconvención se determine que dicha vivienda adquirida, por la transformación de otras viviendas del mismo inmueble en hostal, con las consiguientes reformas que tuvieron lugar en la planta baja y primera, haya sido inhábil para el uso para la cual fue inicialmente destinada.

Máxime cuando el único informe existente sobre esta materia en la causa, y obrante en los folios 168 y ss, se indica que "la construcción de hostal agrupando varias viviendas no suponen un menoscabo de la calidad constructiva para el resto de las viviendas, y que las fachadas del edificio proyectadas en el proyecto básico consistían en franjas de ladrillo y de piedra, realizándose completamente de piedra en dos colores y con muro cortina en la esquina insonorizado, siendo esta solución más cara que la proyectada inicialmente".

Y cuanto que el resto de vecinos del inmueble, y concretamente los que habitan la planta inmediatamente superior a la planta primera donde se encuentra sito el hostal (junto con la baja), manifestaron no haber tenido ningún tipo de problema en sus viviendas, como consecuencia de la construcción del hostal. Con mayor razón, cabe inferir que dichas molestias son incluso menores en quien habita en la planta NUM000 más alejada, si cabe, de las actividades existentes en el hostal. No habiendo existido (folio 165), modificación alguna estructural del edificio.

Habiendo añadido el perito-testigo que depuso en el acto de juicio, el Sr. Eusebio , que exclusivamente la unión de viviendas para la construcción del hostal afectó "a los elementos estructurales entre la planta baja y la primera", lógico si se tiene en cuenta que se han unido varias viviendas. Y que la única variación pudo haber tenido lugar en la fachada, donde lógicamente figura la inscripción de hostal, y que es cierto que además de una puerta (o dos), independientes por los que se puede acceder al hostal, y sitas en la planta baja, es decir, a la altura de la calle, existe otra, que parte desde el portal común, y a través de la planta primera, se puede acceder igualmente al inmueble. Siendo esta entrada para minusválidos.

En buena lógica, si se trata de hostal, donde supuestamente los que acuden a la misma tendrán su equipaje, la entrada habitual habrá de ser por la entrada directa al mismo, sito en la planta baja y que parte directamente desde la calle. No teniendo razón de ser, tanto si los que se dirigen a dicho hostal van cargados como si no, que pretendan introducirse en dicho hostal accediendo a él subiendo hasta la planta primera. De manera tal, que dicho hostal no supone molestia alguna para la compradora, o de producirse alguna molestia, no sería especialmente relevante.

En definitiva, nos encontramos con que el único incumplimiento de la parte actora consiste en no haber puesto en conocimiento de la compradora que varias viviendas (tres), del inmueble -planta primera y baja-, donde la demandada había adquirido una vivienda en la planta NUM000 , se iban a agrupar dando lugar a un hostal.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, vamos a seguir razonando sobre los extremos que son objeto de debate en este procedimiento.

Conviene señalar, en primer lugar, que no ha existido una oposición de la Comunidad de Propietarios ni de los demás vecinos a la construcción del hostal ni al desarrollo de actividades en dicho inmueble por dicho negocio. Debiendo tenerse en cuenta el contenido del artículo 7 de la ley 49/1960 , redactado según ley 8/1999 de 6 de abril , de propiedad horizontal, en el sentido que "todo propietario podrá modificar los elementos arquitectónicos, siempre que no menoscabe la seguridad del edificio o su estructura general", añadiendo que no podrá desarrollar en el mismo cualquiera de las actividades prohibidas por los estatutos, o sean dañosas a la finca o contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

De modo que el presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, podrá requerir a quien realice dichas actividades la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar la acción legal oportuna.

Siendo claro que en el presente supuesto, no sólo no ha existido acción alguna por el presidente o por cualquiera de los copropietarios, sino que incluso varios de ellos, los ocupantes y propietarios de las viviendas sitas en la planta baja han acudido al acto de juicio a petición de la parte actora, y con el fin de testificar que no sufren ningún tipo de menoscabo o molestia por la existencia del hostal.

Debiendo añadirse que las prohibiciones de uso o destino de las piezas que forman una propiedad horizontal deben estar formuladas en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, si no hubiera prohibición expresa, cualquier uso sería lícito en principio a reserva de su calificación posterior como molesta, incómoda, o nociva.

De manera que toda actividad que no está prohibida -y evidentemente en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios no debe estar la de constitución del negocio de hostal en el inmueble- ha de entenderse que está permitida. Debiendo valorarse, además, que la determinación de un uso por el primer propietario, no predetermina ni limita los usos que después puedan decidirse por los sucesivos titulares. Añadiendo que el derecho de imprimir a los bienes el destino económico que se prefiera, forma parte del contenido esencial del derecho de propiedad y de la libertad de empresa, en principio.

De manera tal que la constitución de un hostal mediante la agrupación de varias viviendas no puede considerarse como actividad prohibida. Habiendo existido un consentimiento expreso de varios de los propietarios -no la compradora- para la constitución del hostal y su puesta en funcionamiento.

La consideración de una actividad como molesta o incómoda, exige un examen de las circunstancias que rodean a dicha actividad, y su incidencia en las condiciones de uso o disfrute del resto del inmueble. La noción de molestia o incomodidad impone, también, atender a la tolerancia razonable, es decir, al deber de la comunidad de soportar ciertos usos o intensidades en el uso de las piezas que lo componen (viviendas). Sólo cuando se pruebe que se superan los márgenes de lo razonable o tolerable será cuando sea admisible calificar la actividad como molesta o incómoda. Es decir, es necesario que las molestias supongan una relativa gravedad o intensidad, y que haya una afección importante al interés de la comunidad, porque, si no se ponderara de tal modo podría causarse una indebida restricción a las facultades de uso de los diversos propietarios.

Siendo evidente que el uso del hostal y de las viviendas está nítidamente diferenciado, al haber distintos accesos, salvo uno, donde se permite el acceso al hostal, a través del portal común, siendo entrada reservada exclusivamente para minusválidos, y que además, permite entrar en el hostal por la planta primera, por lo que ninguna molestia ha de deducirse de dicho uso restrictivo -minusválidos- para los demás usuarios de viviendas sitos en la planta segunda -que afirman no tener molestia alguna- ni menos aún, para la compradora que adquirió la vivienda en la planta NUM000 . Tampoco existe una repercusión de tal uso de hostal en los gastos comunes que han sido redistribuidos, -nada se alega por la parte compradora al respecto-. Incluso ni tan siquiera existe colindancia entre la vivienda de la compradora y el hostal, pues la primera está sita en la planta NUM000 , y el hostal ocupa la planta baja y la primera.

En consecuencia, no se ha acreditado la presencia de usos intensivos de elementos comunes o alteración evidente de la tranquilidad o seguridad de los usuarios de las viviendas de uso residencial. Es más, ni tan siquiera ha sido afectada o modificada la estructura general del edificio, más que por la presencia de un cartel indicativo de hostal. Ni un menoscabo de los elementos constructivos de dicho inmueble -tal como se afirma por los demás vecinos, que no han ejercitado acción alguna al respecto, ni han expresado queja de ningún tipo-.

Siendo claro, además, que si el hostal aparentemente tiene otras dos entradas, además de la que existe en la planta primera para minusválidos, siendo dichas dos entradas directas al hostal y desde la calle, es precisamente para evitar molestias de cualquier tipo al resto de los vecinos.

En definitiva, no existe razón alguna para calificar que la actividad del hostal haya de ser calificada como molesta o incómoda. Menos aún insalubre, o nociva, pues ninguna alegación y menos prueba se han producido al respecto.

Conviene tener en cuenta el contenido de la STS de 9 de julio de 2007, recurso de casación 2842/00 , donde señala que para que tenga lugar la resolución del contrato de compraventa, será exigible "la inhabilidad o la impropiedad del objeto para su habitual destino, para lo cual es suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo al mismo". Añadiendo que esta facultad resolutoria podrá darse igualmente cuando el uso se convierta en irritante o molesto, debiendo considerarse en cualquier caso como esencial. De manera tal que la vivienda adquirida ha de ser adecuada para el fin que le es propio, es decir, para habitar en ella, adecuación que ha de alcanzarse tanto en cuanto a los materiales a través de los cuales está construida, como a las dimensiones, como a los accesos a las mismas, y evidentemente, siempre que habitar o morar en ella no sea particularmente molesto.

Nada de todo ello se produce en el presente caso. La vivienda adquirida en sus dimensiones fue construida por la entidad actora en el plazo -prorrogado- fijando en el contrato. Los materiales constructivos son los idóneos, no ha existido alteración significativa estructural alguna del edificio, el acceso a dicha vivienda es por el lugar que le es propio -es decir por el portal- y la existencia de una agrupación de viviendas en la planta baja y primera -no colindantes- dando lugar a un hostal que tiene acceso (dos) independientes desde la calle, no permite inferir una evidente molestia en el uso y disfrute de dicha vivienda para la compradora. Y en cualquier caso, el hecho de encontrarse en alguna ocasión con alguna persona en el portal de entrada al edificio que pretenda subir hasta el hostal, o la colocación en la fachada del edificio del cartel anunciador de dicha actividad, en buena lógica, no parece dar lugar a una especial inhabilidad o inadecuación de la vivienda adquirida para su uso. No debiendo olvidarse, por otro lado, que también en el proyecto conocido por la compradora existía un local de negocio, que lógicamente también tendría sus distintivos situados en la fachada del edificio anunciador de su actividad.

En definitiva, no parece encontrarnos en esta ocasión con la apreciada inadecuación de la compraventa al fin que le es propio, más allá de la mera insatisfacción subjetiva del comprador, por lo que no estamos ante la existencia de una "cosa diversa" o "aliud pro alio", que determinaría el incumplimiento del contrato con la subsiguiente insatisfacción objetiva del comprador, que le permitirá a éste acudir a la protección dispensada en el artículo 1124 del CC , y pedir conforme al mismo la resolución del contrato, con las consecuencias inherentes a dicha resolución.

Añadiendo otras resoluciones del Alto Tribunal, entre ellas la de 15 de noviembre de 2005, 23 de marzo de 2007 que "en los casos de compraventa, con independencia de que la venta sea civil o mercantil, sólo se está en presencia de entrega de cosa diversa o de una cosa por otra cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador -en este caso quedará referida no al uso del inmueble en su conjunto sino al de la vivienda en particular adquirida, pues ese es el objeto concreto del contrato-". De forma que para que exista esa facultad resolutoria es preciso que el objeto sea impropio para el fin al que es destinado, y que permitiría acudir a las vías del artículo 1101 y 1124 del CC . Exigiéndose que exista una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa.

De forma que si dicha inhabilidad no se predica del objeto del contrato de compraventa, que no es otra que la vivienda sita en la planta 3 A, sino en su caso de haberse construido en la planta baja y primera un hostal agrupando varias viviendas con acceso propio desde la calle, es claro que no existe inadecuación del objeto del contrato con el fin para el que fue adquirido.

Por lo cual no existe razón alguna para que la demandada reconviniente pueda instar la resolución del contrato de compraventa. Sin que tampoco tenga lugar la posible acción de nulidad de dicha compraventa, pues no consta vicio alguno de nulidad, en la forma y manera contemplada en los artículos 1300 y ss del Código Civil .

Siendo cierta la doctrina establecida por la STS desde 14 de junio de 1988 , en el sentido que las pretensiones de nulidad y de resolución del contrato de compraventa son inconciliables, y no pueden permitir la acumulación, pues entre otras cosas son conceptos simultáneos que no pueden someterse a una misma pretensión. Ahora bien, si pueden dar lugar al ejercicio de una misma pretensión reconviniente, si como sucede en el caso de autos, ha sido ejercitada una acción -resolución- con carácter subsidiario.

En este sentido la demanda reconvencional viene a señalar que nos encontramos ante un contrato de adhesión, en el que la parte no pudo introducir modificación alguna. Indicando que se han producido alteraciones sustanciales no ya sólo la publicidad que sirvió de sustento, sino también técnicas del edificio.

No acabamos de entender la petición concreta de nulidad. Puesto que si como consecuencia de dichas alteraciones se ha producido dichos defectos estructurales la acción a ejercitar sería resolución, no nulidad del contrato. Y en cualquier caso, la existencia de un contrato de adhesión, en el que la parte no pudo introducir modificación alguna no se ajusta a la realidad. Pues entre otras cosas, sí introdujo variaciones en el mobiliario de cocina como se demuestra por las mejoras que han sido satisfechas y acreditadas por la parte vendedora en folios 120 y ss. Pero es más, la existencia del denominado contrato tipo o de adhesión, al que la parte compradora se adhiere, no supone la existencia de una nulidad del contrato, sino una interpretación de su contenido de forma más favorable al contratante más débil. No debiendo olvidarse, además, que dicho contrato fue recogido por la compradora y llevado a su domicilio a fin de leerlo detenidamente antes de firmarlo con carácter definitivo, como se deduce del interrogatorio del representante legal de la entidad demandante.

Independientemente de lo dicho, la posible existencia de una cláusula en concreto la séptima donde se alude a la posibilidad de resolución exclusiva a cargo del vendedor, no supone la nulidad del contrato. Por un lado, porque de la intención de los contratantes no parece derivarse el eludir el derecho a la resolución del contrato a instancia de la compradora, al amparo del artículo 1124 del CC. Y por otro, porque dicha facultad no se prohibió expresamente, y corresponde a todo contratante en negocios jurídicos bilaterales que generan obligaciones recíprocas cuando se cumplen los requisitos fijados legalmente. Y en cualquier caso, porque los requisitos fundamentales para la validez del contrato, consentimiento, objeto y precio han sido fijados y sin que su determinación haya resultado viciada. De hecho la compradora ha pagado parte del precio. Y aún en el supuesto que dicha cláusula fuera nula, ello no implicaría la de la totalidad del contrato, siguiendo siendo válido y eficaz el de compraventa. No debiendo olvidarse que aún cuando la cláusula séptima haya venido a entender que la facultad de resolver sólo correspondería al vendedor, de hecho lo ha ejercitado en vía judicial el demandado reconviniente.

En definitiva, las dos peticiones formuladas por la parte demandada-reconviniente, de nulidad del contrato o resolución del mismo, han de ser rechazadas, estimándose en este extremo el recurso de Apelación.

Sin que estos extremos y razonamientos resulten desvirtuados por los argumentos empleados por el Juez a quo, aludiendo a la información correcta sobre productos o servicios de la ley General de Consumidores y Usuarios, máxime cuando es lo cierto que al tiempo de firmar el contrato de compraventa y después el del trastero, se aportó al consumidor el plano general de emplazamiento de la vivienda y del trastero, y plano de la vivienda misma. Y de la descripción general del edificio. Siendo evidente, que la estructura general del edificio no ha variado, y sí exclusivamente que tres viviendas han quedado unidas en una sola formando un hostal. Y que la ubicación del trastero, y vivienda, y sus características y emplazamiento son perfectamente congruentes con aquellas que le fueron entregadas sobre plano a la parte compradora. Sin que en ningún caso, de esa exigencia de información pueda derivarse la necesidad que la parte vendedora haya de determinar, al tiempo de concertar el contrato privado de compraventa, el destino (s), que en el futuro puedan tener las viviendas del inmueble, o quiénes pueden ser sus adquirentes. O algo tan simple sobre si dichas viviendas serán habitadas o quedarán vacías. No pudiendo extenderse ese derecho de información más que a la realidad que existía al tiempo de concertarse el contrato de compraventa, y lo que tenga lugar en un futuro en el inmueble tomado como una unidad, cuando dichas variaciones sobre el plano general afecten directa y negativamente a la parte compradora en lo que constituye el objeto mismo de su adquisición -la vivienda- . Lo que no ha ocurrido en el presente caso, por lo que no puede entenderse vulnerado el derecho de información de la compradora.

TERCERO.- Una vez determinados los extremos anteriormente mencionados, hemos de analizar el contenido de la demanda principal, donde se ejercita la acción de cumplimiento contractual por la parte actora. Por cuanto éste es el extremo solicitado en el suplico del contenido del recurso. Cuanto que como queda dicho, el fallo de la sentencia donde se declara que procede la resolución del contrato de compraventa, tal como fue determinado por el Juez a quo, ha sido rechazado por esta Sala con los argumentos establecidos en el fundamento anterior. Como anteriormente también había sido rechazado -en este caso siguiendo los criterios mantenidos por el Juez a quo- la acción de nulidad que con carácter principal se instó por la parte demandada.

La jurisprudencia, a la hora de ejercitar las acciones derivadas de los artículos 1124 y 1100 del Código Civil han venido determinando la necesidad de respeto a la palabra dada y a la buena fe que dio lugar al nacimiento de dos tipos de acciones diferentes. Por un lado, la del contrato no cumplido, y otra del contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo. Acciones no reguladas expresamente en nuestro Ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia. Así en cuanto a la primera , los artículos 1466, 1500 párrafo 2, 1100 y 1124, del CC, y respecto de la segunda los artículos 1157, 1100 apartado último, 1154 del CC . Por otra parte, el éxito de la excepción del contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos del contrato sean de tal importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, que la hagan impropia para satisfacer el interés del comitente, siendo claro que no puede ser alegado que algo está mal realizado cuando este defecto carezca de tal entidad en relación a lo bien ejecutado, y el interés del comprador queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del CC y sólo permitirían en todo caso alguna acción, bien mediante la realización de operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio. Tal como viene sosteniendo el Alto Tribunal desde antiguo.

De modo, que como se ha dicho ya en el fundamento anterior, de haber existido cualquier incumplimiento de la parte vendedora, como el no haber notificado a la compradora que tres viviendas iban a ser destinadas a hostal -no se advierte otra-, podría dar lugar en todo caso a alguna acción como la posible reducción del precio, pero en ningún supuesto, podría dar lugar a la resolución del contrato.

En el presente caso se estipuló por la parte actora un contrato de compraventa de una vivienda. De idéntico modo se estipuló la compraventa de un trastero y una serie de pagos. Que han sido satisfechos parcialmente por la parte compradora, debiendo parte del precio. De idéntico modo se procedió a pactar una mejora en las calidades de los muebles de cocina y electrodomésticos según presupuesto aprobado por la compradora y satisfecho por la parte actora. Habiéndose procedido a ejecutar la obra en el término estipulado, dado que el certificado final de obra tuvo lugar en fecha de 23 de enero de 2009, y se obtuvo licencia de primera ocupación en fecha de 26 de febrero de 2009. Fijándose en escritura pública de 25 de febrero, la finalización de la obra. Que no se han alterado las características constructivas o urbanísticas de la vivienda de la demandada, habiéndose modificado, en todo caso, la parte exterior del bloque, de manera que se ha procedido la realización de las mismas en piedra, en vez de lo inicialmente previsto -franjas de ladrillo y de piedra-, resultando ser mucho más cara que la proyectada. Habiéndose determinado y acreditado igualmente que la demandada adeuda la cantidad de 175.773 euros, más IVA, tal como resultó estipulado en el contrato. Que se ha negado al otorgamiento de la escritura pública de venta, a pesar de ser requerida en tal sentido (documento número 12 de los acompañados con la demanda, y documento 13). No habiendo comparecido la compradora en la fecha prevista para el otorgamiento de la escritura de compra (documento 16 de la demanda). Habiendo sido registradas las fincas resultantes de la división horizontal en el Registro de la Propiedad (documento 19 y 20 de la demanda), es claro que por la parte vendedora ha cumplido los requisitos y exigencias derivados del contrato de compraventa suscrito en su día en fecha de 23 de enero de 2007, y su correspondiente anexo de 30 de abril de 2008. Lo que no ha hecho la parte demandada compradora pese a ser requerida en varias ocasiones para ello, no habiendo abonado gran parte del precio y no habiendo comparecido, pese a ser convocada para ello, al otorgamiento de la escritura de venta.

De conformidad con lo prevenido en el artículo 1124 del CC , el perjudicado, en este caso el vendedor, puede optar por exigir el cumplimiento de la obligación nacida de la compraventa, o bien por el contrario la resolución. Siendo ambas incompatibles entre sí si son pedidas simultáneamente de forma no alternativa, pero no cuando como en el caso de autos se ejercita exclusivamente una acción destinada al cumplimiento. La jurisprudencia viene entendiendo que la facultad atribuida al perjudicado de optar por el cumplimiento puede conllevar la petición de indemnización por los perjuicios causados.

En cualquier caso, habiéndose acreditada la falta de razón de ser del incumplimiento de la obligación del pago del precio por el comprador, habiendo dejado de abonar el mismo gran parte de la cantidad adeudada, no habiendo comparecido al otorgamiento de la escritura de venta, y habiéndose probado el cumplimiento cabal de sus obligaciones por la parte actora vendedora, la acción de cumplimiento que se formuló en demanda por Construcciones Jiménez Xamer SL, ha de ser estimada en su totalidad, de manera tal que la obligación principal del pago del precio (STS de 3 de diciembre de 1996, recurso referencia Aranzadi 213/93 ) conllevaría, como no puede ser de otro modo, la de todas aquellas anexas que conforman el cumplimiento de cuanta obligación se convino expresamente, y de cuantas hayan nacido a su amparo. Es decir, de todas las que figuran en el suplico del escrito de demanda.

En conclusión, la sentencia ha de ser revocada en su integridad, estimándose la demanda formulada por la parte recurrente.

CUARTO.- La estimación del recurso de Apelación conlleva conforme el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la LEC , que no haya lugar a la imposición de las costas generadas en esta alzada. Pero conforme el artículo 394 de la misma Ley Procesal , la estimación de la demanda y la desestimación de la reconvención que ha tenido lugar en esta resolución, conlleva la imposición de la totalidad de las costas generadas en Primera Instancia a la parte demandada-reconviniente. Tanto en cuanto a las generadas por la demanda principal interpuesta por la entidad actora que fue estimada por resolución de esta Sala, como las generadas por la reconvención formulada por la demandada, que ha sido íntegramente desestimada por sentencia de esta misma Sala.

Procediéndose a devolver a la recurrente, de conformidad con lo prevenido en el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LO1/09 de 3 de noviembre , la cantidad ingresada por la parte misma como depósito para recurrir.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alfageme Liso en nombre y representación de CONSTRUCCIONES JIMÉNEZ XAMER SL, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Soria de 26 de abril de 2010 , en autos de procedimiento ordinario número 721/09, seguidos en dicho Juzgado, y en su consecuencia, con revocación de la sentencia recurrida y con estimación íntegra de la demanda principal y desestimación íntegra de la demanda reconvencional debemos de condenar y condenamos a Dª Maite , al debido cumplimiento del contrato de compraventa de fecha 23 de enero de 2007 y anexo de 30 de abril de 2008, estipulado con la parte actora, condenado igualmente a la misma al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa respecto de las reseñadas vivienda y trastero anejo y garaje.

Condenando igualmente a la citada Dª Maite , al simultáneo pago del precio pendiente por importe de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL SETENTA Y SIETE EUROS Y ONCE CÉNTIMOS (188.077,11 euros), en cuyo momento la parte actora se obliga al otorgamiento de la correspondiente escritura de cancelación de hipotecas que gravan las fincas, de no ser del interés de la demandada la subrogación en el préstamo hipotecario.

Condenando igualmente a la citada Dª Maite , al pago de las mejoras solicitadas por ésta y satisfechas por la parte actora por importe de MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS Y CATORCE CÉNTIMOS (1.779,14 euros), condenándola igualmente a indemnizar de los daños y perjuicios consistentes en el pago del interés legal desde la fecha prevista para el otorgamiento hasta el efectivo abono del total precio pendiente.

Imponiendo a la citada Maite , las costas originadas en Primera Instancia, tanto las generadas por la demanda principal como por las causadas por la reconvención.

No haciendo expreso pronunciamiento sobre las COSTAS de esta alzada.

Se ordena la devolución de la cantidad ingresada por la parte recurrente como depósito para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, Caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50? en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo "concepto" del documento resguardo del ingreso, que se trata de un "Recurso", seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.