Sentencia Civil Nº 102/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 645/2011 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00102/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 645/11

JDO. 1ª INST. Nº 89 DE MADRID

AUTOS Nº 1448/10 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELANTE: ASISTENCIA TÉCNICA EN REFORMAS Y OBRA NUEVA, S.L.U.

PROCURADOR: Dª BLANCA MURILLO DE LA CUADRA

DEMANDADA/APELADA: LOBOSAN, S.L.

PROCURADOR: D. MARIANO CRISTÓBAL LÓPEZ

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 102

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1448/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 645/11, en los que aparece como demandante-apelante la Mercantil ASISTENCIA TECNICA DE REFORMAS Y OBRA NUEVA S.L. representada por la Procuradora Dª Blanca Murillo de la Cuadra, y como demandada-apelada la Sociedad LOBOSAN, S.L. representada por el Procurador D. Mariano Cristóbal López, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 12 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva dice: ' FALLO: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por ASISTENCIA TÉCNICA EN REFORMAS Y OBRA NUEVA, S.L.U. -ATERYON- (ostentado su representación DOÑA BLANCA MURILLO DE LA CUADRA); frene a LOBOSÁN, S.L. (actuando por medio de DON MARIANO CRISTÓBAL LÓPEZ), única y exclusivamente en el sentido de que debe abonar LOBOSAN a ATERYON la suma objeto de allanamiento acordado en el auto de este juzgado de fecha 23 de marzo de 2011 , CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS, en concepto de principal e intereses, que al haberse entregado a ATERYON, no han de general a su vez más intereses. No se realiza imposición de las costas devengadas en este proceso a ninguna de las partes.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Mercantil demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 16 de Enero, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Para centrar la cuestión que en esta alzada se propone por la demandante apelante, es preciso comenzar señalando que ésta interpuso demanda ejercitando la acción directa que, como subcontratista, le reconoce el artículo 1.597 del Código Civil , contra la entidad dueña de la obra en que aquélla intervino.

Tal obra, consistente en la construcción de un chalet o vivienda unifamiliar sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , de El Puerto de Santa María (Cádiz), estaba promovida por LOBOSAN S.L., que había contratado su ejecución con INTERNACIONAL DE COMERCIO E INDUSTRIA S.L. (INCOISA), por precio alzado o cerrado.

Afirmando no haber recibido de la contratista los pagos relativos a la cuarta certificación, y a dos certificaciones de precios contradictorios (documentos 10, 11 y 12 de la demanda) ascendentes en total a 88.799,80 euros, ni haber recibido la devolución de las cantidades retenidas, ascendentes a 18.253,21 euros, reclamaba de la comitente o dueña de la obra la cantidad total de 107.053 euros.

La demandada se opuso a la demanda, si bien, como ya lo había dejado indicado en su contestación (páginas 42 y 43) reconocía que la cifra máxima de responsabilidad frente a la contratista principal ascendía a 43.015,95 euros, reconociendo que la demandante como máximo podía reclamar el importe de la quinta certificación (4ª en la numeración de la demandante) pero sólo por 33.656,43 euros, y la de 13.051 por retenciones, de modo que, finalmente, se allanó parcialmente, consignando, la cantidad de 44.227,47 euros, que comprendía la de 43.015,95 euros más 1.211,52 euros por intereses legales devengados desde la presentación de la demanda hasta la consignación de dicha suma.

El Juez de Primera Instancia, tras aprobar el allanamiento parcial mediante Auto separado, dictó sentencia en la que consideró, por un lado, no acreditada la procedencia de la cantidad reclamada por la demandante, y, por otro, estimó que la demandada había acreditado el límite de su responsabilidad frente a la contratista principal, y, por ende, frente a la subcontratista.

Contra tal sentencia recurre en apelación la demandante, reiterando la procedencia de la estimación íntegra de su demanda.

SEGUNDO.-La cuestión a examinar, cuando se trata de decidir sobre la procedencia de la acción directa que reconoce al artículo 1.597 del Código Civil a quienes ponen material o su trabajo en una obra por precio alzado, es netamente objetiva.

Esta objetividad nace de los presupuestos de la acción, según reiterada jurisprudencia.

Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2.008 los sintetiza diciendo que 'los presupuestos para el ejercicio de esta acción directa son los siguientes: a) que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de la obra; b) que quienes ponen su trabajo y materiales en la obra sean acreedores del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; c) que el acreedor directo haya constituido en mora al contratista principal; d) que el comitente sea deudor del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; e) que, si el acreedor directo es el subcontratista de obra, el comitente haya prestado su autorización para que el contratista principal pueda en su propio nombre, y por su propia cuenta, pero en interés de ambos, subcontratar la ejecución de todo o parte de la obra principal'.

A la verificación de tales presupuestos se ha de dirigir nuestra resolución, en la media en que aparecen discutidos en el proceso, y por ello están fuera de lugar, y de antemano se han de rechazar, las continuas referencias del demandante a alegadas relaciones espúreas entre la contratista y la promotora, refiriendo en la demanda 'la especial relación de confianza-amistad entre el hijo de los dueños de la obra y el representante legal de INCOISA', para culminar en el preámbulo de su escrito de recurso de apelación afirmando que 'del presente proceso, hemos de destacar con carácter previo un hecho que se extrae sin mucha dificultad: la connivencia entre el dueño de la obra y el contratista para burlar la acción directa del subcontratista y privarle de sus derechos'.

Pues bien, no es sólo que ninguna prueba, por mínima que sea, se ha aportado para avalar tamañas afirmaciones, sino que son absolutamente irrelevantes en la decisión del presente caso, que depende únicamente de la constatación del crédito que afirma tener el demandante y de la deuda que pudiera tener el dueño de la obra para con la contratista, extremos que se han de medir de manera absolutamente objetiva.

TERCERO.-Sentado lo anterior, de necesaria exposición para hacer una primera acotación del objeto del proceso, los hechos que quedan acreditados, una vez revisada la prueba documental y las declaraciones vertidas en juicio por los dos jefes de obra que, sucesivamente, ejercieron tal función por cuenta de la contratista, y por el que fue representante legal de la misma, son los siguientes:

1º La entidad LOBOSAN S.L. concertó con INCOISA la construcción de de una vivida sita en C/ DIRECCION000 , NUM000 en la Urbanización Vistahermosa de El Puerto de Santa María. La vivienda a construir tenía por destino el uso privado o familiar por los componentes o socios de la promotora, Don Alvaro y Doña Susana .

El contrato se concertó con la modalidad de precio alzado o ajustado, sirviendo de guía el proyecto arquitectónico confeccionado al efecto, si bien se preveía que 'cualquier diferencia de medición que se produjera como consecuencia de un cambio en las dimensiones de cualquier partida ordenada por la Dirección facultativa y aceptada por la promotora antes de su ejecución mediante documento escrito, será facturada aplicando los precios unitarios de la oferta'; si no existiera precio unitario por tratarse de de una unidad adicional, la contrata había de proponer un precio y la promotora podía o aceptarlo o contratar con terceros (cláusula 5ª, segundo párrafo).

El pago se preveía mediante la confección y aceptación de certificaciones de obra, de modo que éstas se realizarían sobre la medición de las partidas ejecutadas al último día de cada mes; dentro de los cinco primeros días hábiles de cada mes la constructora había de presentar, para su aprobación por la Dirección facultativa, un borrador de certificación correspondiente al mes anterior, y el Arquitecto y Aparejador disponían de un plazo de siete días para aprobar o no el borrador; en base a ello se realizaban los pagos, con una retención del 5% en garantía de las obras ejecutadas (estipulación 9ª).

2º A su vez INCOISA subcontrató la totalidad de la ejecución a la entidad ASISTENCIA TECNICA EN REFORMAS Y OBRA NUEVA, SL. (en anagrama, ATERYON), suscribiendo, al efecto, contrato en fecha 1 de octubre de 2.009.

La subcontrata era también por precio alzado, y en materia de sistema de pago y certificaciones, se reproducía el mismo contenido de la cláusula 9ª del contrato entre promotora y contratista principal, con la sola sustitución de la posición de las partes, esto es, sustituyendo la mención de promotora por 'contrata' y la de contratista por 'subcontrata' (estipulación 9ª del contrato aportado como documento nº 1 de la demanda). Las facturas se habían de hacer efectivas mediante pagarés a 90 días.

3º Es hecho admitido que la subcontratista también se encargó de la demolición, prevista en el contrato entre contratista y promotora, habiendo sido satisfecho, y no siendo objeto de reclamación en este proceso, el precio referido a dicha demolición.

4º Los trabajos comenzaron en el mes de septiembre, con la demolición, generándose certificaciones de obra con fecha 31 de octubre, 30 de noviembre de 2.009 y 31 de enero de 2.010, denominadas en la sistemática de la subcontratista certificaciones 1º, 2ª y 3ª, respectivamente, mientras que en la sistemática de la contratista se trataba de la 2º, 3ª y 4ª, pues la demolición la había computado ésta como la primera certificación.

5º No habiéndose hecho efectivo a la subcontratista el importe referido a las certificaciones primera y segunda (de octubre y noviembre de 2.009), ATERYON remitió burofax, con fecha 10 de febrero de 2.010, recibido por LOBOSAN en fecha 12 de dicho mes y año, ejercitando la acción directa del artículo 1.597 del Código Civil , señalando como cantidad que considera aquélla debida a ese momento la de 183.854,75 euros, requiriendo a la promotora para que le pagase directamente la referida suma.

6º LOBOSAN, ante dicha noticia, convocó una reunión en sus oficinas, a la que acudieron el representante de la contratista y el de la subcontratista, así como la Dirección facultativa.

Fruto de dicha reunión se llegó al acuerdo de pagar LOBOSAN a ATERYON la primera y segunda certificación, por importes respectivos de 34.690,61 euros y 40.958,11 euros, aunque ésta aun no estaba vencida. En total se hicieron efectivos a la subcontratista 75.648,72 euros.

Asimismo, se convino que la Dirección facultativa comprobaría las demás obras que se pudiesen haber realizado a fin de que se emitiesen las correspondientes certificaciones de la subcontratista a la contratista y de ésta a la promotora (documento 17 a de la contestación, firmado por el representante legal de la demandante).

Posteriormente, el 23 de febrero, tras otra reunión a la que asistieron promotora, contratista y Don Leonardo , jefe de obra designado por INCOISA al cual ésta le debía también determinadas cantidades, se hizo efectiva la tercera certificación de la subcontratista, por importe de 18.684,19 euros mediante cheque emitido por LOBOSAN a INCOISA y endosado por ésta a ATERYON (hecho reconocido en la demanda y reflejado en los documentos 20 y 26 de la contestación) así como 7.466,40 euros a Don Leonardo que le eran debidos por INCOISA en concepto de salario, dietas y paga extraordinaria (documento 20 de la contestación).

7º La obra continuó, pero el 9 de marzo de 2.010 se comunicó a la subcontratista que la contratista principal había solicitado el concurso voluntario, decidiendo aquélla abandonar la obra y dar por resuelto el contrato con fecha 22 de marzo de 2.010, lo que comunicó mediante burofax tanto a la contratista como a la promotora (documentos 7 y 8 de la demanda), incluyendo en la comunicación a ésta el siguiente párrafo: 'asimismo, le informamos que iniciamos el estudio para la presentación de la correspondiente acción judicial entre a ustedes en su condición de obligados solidarios de la deuda que INCOISA mantiene con nuestra empresa por la construcción realizada en su propiedad, toda vez, que los pagos realizados por empresa a INCOISA no son liberatorios frente a nuestra empresa tras nuestra comunicación del ejercicio de la acción directa ex artículo 1.597 del Código Civil .

Quedamos a su disposición en los próximos días para una solución extrajudicial, en caso contrario procederíamos a la anunciada acción judicial'.

8º El anterior burofax fue contestado por LOBOSAN por igual medio, rechazando deuda alguna (documento 4 de la contestación).

9º Al abandonar la obra ATERYON la dejó sin las imprescindibles medidas de seguridad, para evitar daños a terceros, de modo que Don Leonardo , por mandato expreso de LOBOSAN procedió a su vallado y resguardo, invirtiendo la cantidad de 6.975,40 euros (documentos 54, 55, 57 y 59 de la contestación) así como se pagó a Don Leonardo por LOBOSAN el importe de 5.425,27 euros, por los trabajos realizados en la obra tras el abandono de la subcontratista (documento 61 de la contestación).

10º No consta que la denominada certificación 4ª a la que alude la factura aportada como documento 10 de la demanda, sea exigible por mayor importe al de 33.656,43 euros que reconoce la demandada al contestar la demanda y luego al allanarse, ni constan realizadas en la obra las modificaciones o aumentos que se integrarían bajo la denominación de 'precios contradictorios por ejecución de vivienda unifamiliar en DIRECCION000 nº NUM000 ' a que se refiere el documento 11 de la demanda.

11º Por contra, se estima acreditada la realización de modificaciones incluidas en la relación que se adjunta al documento nº 12 de la demanda, por importe de 3.887,35 euros, más 621,98 euros (en total, 4.509,33 euros), de las que se retuvieron o restaron 388,74 euros (documento 12 de la demanda).

CUARTO.-Una vez expuestos los hechos, ha de efectuarse la valoración de la prueba en torno al primer -y fundamental- extremo debatido que es el propio crédito del demandante, lo que implica exponer nuestro juicio sobre la prueba practicada en torno a la exigencia de las facturas aportadas como documentos 10,11 y 12 que es en las que base la demandante su reclamación.

Como acabamos de exponer en los puntos 10º y 11º del fundamento anterior, sólo podemos dar por probada la procedencia del importe recogido en el documento nº 12.

En efecto, para valorar las referidas facturas contamos, además de con los correspondientes documentos, con las declaraciones en juicio de los firmantes de las mismas, Don Leonardo (documento 10 y 12) y Don Pedro Antonio (documento 11), que fueron los jefes de obra designados por INCOISA para gestionar la que es objeto de este proceso.

La valoración de esos documentos no depende tanto de la credibilidad en sí de los testigos, sino de la información que son susceptibles de comunicar al dueño de la obra, a quien se exige el pago, y ahora a este Tribunal, que ha de decidir sobre si dicho dueño está o no obligado a su pago.

Recordemos, por lo demás, que el tema que se examina afecta al primer y primordial presupuesto de la acción directa: el crédito del demandante, al cual le corresponde la carga de acreditarlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2.008 ), pues no cabe concebir la acción directa con una independencia absoluta respecto de la que correspondía al contratista contra el dueño de la obra, de modo que éste se viera compelido a pagar a aquél cualquier cantidad que fijara, con sólo acreditarse que el comitente debía algo al contratista principal, pues en tal caso el pago sería inoficioso y no le liberaría para con el contratista.

Especialmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.008 , establece tal doctrina, diciendo que: 'es cierto que la jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1597 del Código Civil en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( SSTS 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 12 de mayo y 11 de octubre de 1994 , 2 y 17 de julio de 1997 , 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 , etc.), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS 16 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( STS 12 de mayo de 1994 ). Además, otras decisiones han precisado que la responsabilidad del contratista y del dueño de la obra, cuando se ejercitan simultáneamente la acción de reclamación ordinaria del crédito y la acción directa contra el comitente, es de naturaleza indistinta o 'in solidum', si bien la responsabilidad del dominus operis se limita al importe máximo señalado en el artículo 1597 del Código Civil (el del crédito del contratista contra el comitente), y así se dice, entre otras, en las SSTS 7 de febrero de 1968 , 11 de octubre de 1994 , 31 de diciembre de 2002 , etc. Este carácter de la acción, que obsta a la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario, no ha de impedir que el órgano judicial correspondiente examine si el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista, toda vez que, dada la solidaridad establecida, el deudor solidario puede oponer al acreedor las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación, además de las que le sean personales, en los términos establecidos en el artículo 1148 del Código civil , incluso en los supuestos en que no se ejerce la acción para reclamación ordinaria frente al contratista. Sin que sea necesario acudir al artículo 1853 del Código Civil , que sería llamado a causa por razón de considerar al comitente como un 'garante' del contratista, según defiende un sector doctrinal, aún cuando se obtendría un resultado similar en cuanto a las excepciones 'inherentes a la deuda' en relación con las que el artículo 1148 del Código Civil , anteriormente citado, denomina 'derivadas de la naturaleza de la obligación'. Entre las excepciones oponibles se han de computar las que conciernen al desarrollo de la relación obligatoria y a su extinción, tales como la de pago o cumplimiento o las relativas a las consecuencias que hayan de tener los incumplimientos eventuales del subcontratista o el cumplimiento defectuoso de la prestación ( STS 25 de octubre de 1999 , respecto de un supuesto de aplicación del artículo 1853 del Código Civil )'.

No puede apoyarse la tesis de una suerte de independencia total de la acción directa, respecto de las relaciones entre subcontratista y contratista, en las decisiones que cita la recurrente ( SSTS 11 de diciembre de 1992 y 28 de enero de 1998 ), pues en ellas se suscitaba una cuestión distinta, relativa a la existencia o no de un crédito del contratista principal, que había aceptado letras de cambio, frente al comitente. La Sala responde que la deuda subsiste, pues la mera aceptación de la cambial no libera de su obligación al comitente, quien hasta su pago sigue siendo deudor del precio de la obra'.

QUINTO.-Pues bien, la diferencia entre las facturas aportadas como documentos 10 y 11 y la aportada como documento nº 12 salta a la vista.

Si bien en los tres casos no se presenta la certificación a que aluden las facturas, sino exclusivamente éstas, en las dos primeras no se contiene ninguna mención a los trabajos o parte de obra que se supone ejecutada.

Así ocurre con la factura por la denominada cuarta certificación. Al no aportarse ésta, no se contiene la medición, que según el contrato (cláusula 9ª de ambos contratos) necesariamente se debería haber realizado para poder emitirla, debiendo contar además, con la aprobación de la Dirección facultativa, cuyo protagonismo al respecto, por voluntad de la propia demandante al firmar el subcontrato (cláusula 9ª.3) era evidente.

En el caso de la segunda factura (documento 11) la ausencia de prueba es aún más evidente, si cabe. En este caso se trataría de demasías o aumento de obra, a las que, bajo la denominación de 'precios contradictorios' se refiere el demandante. Respecto de éstos, el subcontrato recogía que 'la subcontrata no podrá bajo ningún concepto modificar o variar las obras en forma alguna con respecto a la descripción facilitada por los Documentos Contractuales (entre los que se incluye el proyecto -estipulación 2ª-) sin que haya obtenido previamente una Orden de Cambio emitida por escrito por la contrata y la conformidad previa y por escrito de la Dirección facultativa'.

Ni que decir tiene que de la escuetísima redacción de la factura aportada como documento nº 11, no se aprecia que ni la contrata (y a ésta, a su vez, la propiedad) ni la Dirección facultativa hubieran dado orden de cambio que justificara esos precisos contradictorios, por tan significativa cantidad, además, de 37.750,88 euros, sin IVA.

Pero es que, a la luz de la prueba practicada no sería ni siquiera posible relacionar la factura con posibles órdenes de cambio, pues en la redacción de aquélla no se describe a qué se refieren los conceptos que motivaran los 'precios contradictorios', ya que pese a decir el propio texto de la factura que los precios contradictorios están amparados 'según la relación adjunta aceptada', no se aporta relación alguna, ni aceptada ni no aceptada.

Por tanto, ni siquiera en el supuesto de que se admitiese, por ser frecuente en las obras, que se hubiera podido relajar y sustituir el sistema escrito de aceptación de los cambios por el meramente verbal, no hay prueba alguna que las cantidades a que se refiere la factura aportada como documento nº 11 se refieran a obras realizadas en provecho de la ejecución de la vivienda de la demandada.

Y no cabe ahora, como se pretende en el recurso, decir que tales precios se refieren a obras ampliadas como la modificación del ascensor, o de su ubicación, o al aumento en un metro lineal más de la demolición, pues, aparte de que esto debió alegarlo en su demanda facilitando y permitiendo la contradicción, lo que ya convierte en inadmisible la alegación del recurso, no prueba en modo alguno que en los conceptos o precios contradictorios a que se refiere el documento nº 11 estuvieran esos alegados cambios.

Por tanto, con independencia de la cuestión sobre la que tanto han debatido las partes, relativa a la fecha en que cesó el jefe de obra Don Pedro Antonio , y de la no menos discutida sobre la fecha antedatada o posdatada de su firma, o de que el documento nº 10 esté firmado por otro Jefe de obra, Don Leonardo , la conclusión no puede ser sino la flagrante y patente falta de prueba de la procedencia de los conceptos incluidos en las facturas aportadas bajo los documentos nº 10 y 11 de la demanda.

SEXTO.-Como hemos anticipado, procede, en cambio, considerar acreditada la realización por lo demandante de los trabajos contenidos en la relación que se adjunta a la factura aportada como documento nº 12.

Varias son las razones que llevan a esta Sala a considerar que se trata en el caso de mejoras o modificaciones, aceptadas por la Dirección facultativa, y, por ello, vinculantes, en último término, para la propiedad:

1º A este respecto, aunque no se aporta la certificación, sino directamente la factura, el documento contiene aquello que la propia certificación debía contener, habida cuenta que no se trata de obras que hubiera que medir para comprobar su correspondencia al proyecto, sino modificaciones puntuales del mismo.

En efecto, aquí sí se aporta la 'relación adjunta', aceptada además por el jefe de la obra Don Leonardo , que actuaba como encargado (lo que, en términos jurídicos, equivale a mandatario con representación) de la contratista principal.

En dicha relación se contienen tres conceptos suficientemente detallados: a) 'desmontado de armario entre Pilares nº 9-10-13-14, para la ejecución de nueva modificación en losa de cubierta para el hueco de ascensor. Incluyendo mano de obra y materiales'; b) 'Suministro y colocación de refuerzos en losa de cubierta con encuentros de cabezas metálicas de pilares. Valoración de 630 Kg. de acero, 2 jornales y grúa'; se trataba, según su título, de 'refuerzos de encuentros de losa en cubiertas con pilares metálicos', c) 'Suministro y colocación de pilar metálico nº 9, formado por 2 UPN 160, no definido en proyecto. Ubicado en planta alta, incluso colocación con grúa, refuerzos de angulares 100x10, miniado y soldado a placa metálica'.

En cada uno de esos documentos que conforman la relación, se da el pecio y consta la aceptación del Jefe de Obra.

Por vía de presunción, cabe considerar que tales trabajos, por su importancia en la obra, necesariamente tuvieron que ser ordenados y aceptados por la Dirección facultativa, pues no es concebible que, por sí, al subcontratista decida cambiar el emplazamiento del hueco del ascensor, o que decida poner un pilar no previsto en el proyecto. En todo caso, son obras necesarias para conseguir el fin, que quedan, por tanto, en beneficio del dueño de la obra.

2º Esta factura y relación fue adverada, sin duda alguna, por el testigo propuesto por la propia demandada, Don Leonardo , y a preguntas de su Letrado.

Ciertamente que el solo hecho de que un testigo propuesto por una parte siente una afirmación no le vincula a ésta ni, sin más, ha de tenerse por verdadera o cierta. Pero, cuando menos, la parte proponente tendrá que hacer valer la falta de veracidad o la no concordancia de lo declarado con la realidad. Y nada de ello ha hecho la demandada, para la cual, según se aprecia en el juicio y en el escrito de contestación al recurso, la veracidad del testimonio de Don Leonardo es incuestionable.

3º Y, finalmente, si bien la oposición de la demandada a las facturas aportadas como documentos 10 y 11 ha sido sumamente intensa, tanto en la contestación a la demanda (páginas 30 a 36), como en la impugnación del recurso (páginas 4 a 14), en relación al documento nº 12 dedica un solo párrafo en la contestación (página 36, epígrafe 9.2.3) y nada en concreto se dice en la oposición al recurso.

En la contestación, a propósito del comentado documento 12 de la demanda, lo que se sostiene por la demandada es que no se incluyen los trabajos a que se refiere en la 5ª certificación de INCOISA comprobada por la Dirección facultativa, siendo una certificación/liquidación.

Pero, evidentemente, el que el contratista no incluya, para su cobro al dueño, una determinada partida, que, en cambio consta realizada por el subcontratista, no puede perjudicar el derecho de éste, al amparo del artículo 1.597 del Código Civil , pues, habiéndolo realizado, ha 'puesto sus materiales y mano de obra', que es el presupuesto que condiciona su derecho frente al dueño de ésta.

Consecuencia de lo anterior es la estimación parcial del recurso, para condenar al pago de la cantidad de 4.120,50 euros, que incluye el IVA y la retención, retención que, conforme sostiene la demandada en su allanamiento, es procedente devolver ya a la subcontratista.

En todo lo demás, la desestimación de la demanda, en cuanto excede del allanamiento, procede por cuanto: a) la certificación nº 4º (documento nº 10 de la demanda) no puede admitirse por el precio que recoge la factura de la demandante, sino exclusivamente por lo que ha reconocido la demandada como adeudado por ese concepto, pues aquélla no ha desarrollado prueba alguna que justifique la procedencia de la cantidad que ella reclama; y, b) en cuanto a los 'precios contradictorios' del documento nº 11, la falta de prueba ya se ha comentado y establecido, y no reconociendo nada la demandada, no puede ser estimada por el Tribunal.

SÉPTIMO.-Con todo lo dicho, se da contestación al recurso de apelación interpuesto por el demandante, teniendo en cuenta, que, como método de resolver este tipo de recurso, en el que no hay técnicamente 'motivos' sino alegaciones impugnatorias ( artículo 458.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), el Tribunal, para cumplir el deber de exhaustividad de su sentencia, no tiene que contestar a cada una de las argumentaciones sino a lo que constituyan verdaderas alegaciones, esto es, a las razones decisivas por las que el apelante discrepa de la resolución recurrida ( Sentencias del Tribunal Supremo 4 noviembre 2010 ), razones que, en este caso, se concentran en una indebida apreciación de la prueba por el Juez de Primera Instancia, que justamente a lo que se ha dado contestación y explicación en los párrafos precedentes.

Sólo cabe añadir que las retenciones, o mejor dicho su devolución, se integran en el allanamiento de la demandada, y en la cantidad que por dicho acto procesal consignó, de modo que no procediendo reclamar más factura que la nº 12, retención incluida, y no probado que existieran más créditos del subcontratista, no puede acogerse ninguna cantidad más por ese concepto.

Por otro lado, siendo la razón decisoria de esta sentencia, en la parte que no estima el recurso, la falta de prueba sobre el primer presupuesto de la acción -el crédito del subcontratista- y estando la cantidad que se acuerda pagar, junto con la que fue objeto de allanamiento, en la cifra global de responsabilidad que admite la demandada (43.015,95 euros de principal), huelga determinar si los otros pagos que ha hecho la demandada son o no liberatorios.

Ha de señalarse que, en el reconocimiento de hechos que tanto en la contestación como en el escrito de allanamiento hace la demandada, la cuantía que estima debida a ATEYRON es de 33.656,43, que es la que se ha de valorar, pues las retenciones están afectas a un fin de garantía que, cuando desparece, hace que proceda su devolución. Por eso, si a esa cantidad se suma la de la factura aportada como documento nº 12 no se supera el límite.

En todo caso, el importe de la factura aportada como documento nº 12 es debido, aunque el contratista no lo incluyera en su liquidación final, como antes se ha razonado, de modo que la forma de establecer el límite de su responsabilidad la comitente no puede perjudicar ni dejar al descubierto ese crédito.

Por lo demás, los pagos a que alude la apelante como inoficiosos y no liberatorios estuvieron bien hechos por la demandada.

La acción directa se puede ejercitar por reclamación extrajudicial, pero se requiere para ello que haya una efectiva reclamación de un crédito derivado de una obra o trabajo efectivamente realizado, y, por ello, vencido y exigible, o al menos, para cuando el vencimiento y exigibilidad se produzca, pero no basta con una simple orden de abstención de pagar dirigida al dueño de la obra, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2008 , 'el requerimiento notarial no supone el ejercicio de la acción directa establecida en el artículo 1597 del Código Civil ' cuando 'sólo lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención hacia el destinatario'.

Por otro lado el derecho de crédito que reconoce el artículo 1.597 del Código Civil al subcontratista se extingue, como cualquier derecho de esa clase, por el pago ( artículo 1.156 del Código Civil ), de modo que, si después de producirse éste, se generan nuevos créditos del subcontratista respecto del contratista principal que no hayan sido satisfechos, ha de ejercitarse otra acción directa distinta, pues la primitiva ni subsiste ni renace.

Por ello, no es correcto mantener, como hace la apelante, que hubiera dos acciones directas, una ejercitada el 10 de febrero y otra el 22 de marzo de 2.010, o que los efectos de la primera ya constituyeran para lo sucesivo y sin más al dueño de la obra en deudor solidario con el contratista.

La primera, la del 10 de febrero, quedó extinguida por el pago, aceptado además por la demandante. La comunicación de 22 de marzo no contenía los requisitos mínimos para suponer el ejercicio de una nueva acción directa.

Por eso, los pagos realizados por la demandada comprendidos entre los pagos realizados el 15 y el 23 de febrero de 2.010 a la demandante y la presentación de la demanda no pueden reputarse sino legítimos.

OCTAVO.-Queda, por último, el tema relativo a los intereses, que la apelante trata de liquidar conforme a la denominada Ley de Morosidad.

Ahora bien, la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen Medidas de Lucha contra la Morosidad en las Operaciones Comerciales, tiene un ámbito subjetivo muy delimitado, pues, trasponiendo la idea que se expone en la Exposición de ('el alcance de esta Directiva está limitado a los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales entre empresas y entre éstas y el sector público. No regula las operaciones en las que intervienen consumidores, los intereses relacionados con otros pagos como los efectuados en virtud de la legislación en materia de cheques y letras de cambio ni los pagos de indemnizaciones por daños), el artículo 3 establece que: '1. Esta Ley será de aplicación a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, o entre empresas y la Administración, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas'.

Fácilmente se aprecia, por la mención explícita de las operaciones entre contratista y sus proveedores y subcontratistas, que queda fuera de su aplicación la acción que el subcontratista tenga frente al dueño de la obra, como no sea , a su vez, una empresa comercial y la deuda se genere en el giro o tráfico de la misma.

Rige, al respecto, por su carácter especial, la regla 'inclussius unius, exclussio alterius', de manera que lo no previsto expresamente en su ámbito se regula por las normas comunes.

Por otro lado, en este caso, todos los intervinientes en la obra eran conscientes del destino de la construcción a vivienda familiar de los integrantes de la sociedad a cuyo nombre constaba el contrato, de modo que no es, para la demandada, una 'operación comercial' en el sentido propio del término.

NOVENO.-Se queja, también en un párrafo, la apelante de la no imposición de costas a la demandada.

Como hay un acogimiento parcial de la demanda, la única razón por la que podrían imponérsele sería por incurrir en temeridad, y no puede haber temeridad cuando no sólo se allana sino que paga, y lo que resta por satisfacer es una mínima cantidad, siendo de destacar que la desestimación parcial de la demanda y del recurso se debe a la inactividad probatoria de la demandante.

DÉCIMO.-La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas en segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOPRIMERO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ASISTENCIA TÉCNICA DE REFORMAS Y OBRA NUEVA, S.L.U. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 1448/10, revocamos parcialmentedicha sentencia, y, en su lugar, estimando en parte la demanda interpuesta por ASISTENCIA TÉCNICA EN REFORMAS Y OBRA NUEVA, S.L.U. contra LOBOSAN, S.L., condenamos a la demandada a satisfacer a la demandante, además de la cantidad que fue objeto de allanamiento aprobado por Auto del Juzgado de 23 de marzo de 2.011 y que ya fue consignada, la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (4.120,50 euros), que devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda (2 de julio de 2.010) hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (12 de abril de 2.011 ), y los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde esta última fecha hasta el pago total.

No hacemos imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.