Sentencia Civil Nº 102/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 125/2014 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00102/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A NÚM. 92/14

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN.

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ.

DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ (Ponente).

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Rollo: Recurso civil núm. 125/2.014.

Procedimiento de origen: Divorcio contencioso núm. 599/2.013.

Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Mérida.

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En Mérida, a veinte de mayo de dos mil catorce.

Habiendo visto en grado de apelación esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el procedimiento sobre divorcio contencioso núm. 599/2.013 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Mérida, siendo apelante principal Dña. Amanda , representada por la procuradora Dña. Gloria Cabrera Chaves y defendida por la letrada Dña. María Luisa Tena Hidalgo, y apelado-impugnante, D. Lucio , representado por la procuradora Dña. Inmaculada Laya Martínez y defendido por la letrada Dña. Ana Teresa Ponce Latorre. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, que se adhirió a la apelación de la Sra. Amanda .

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha de 12 de febrero de 2.014 se dictó en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Mérida .

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Amanda , dándose traslado a las restantes partes. El Ministerio Fiscal se adhirió a dicho recurso. D. Lucio se opuso y, asimismo, impugnó dicha sentencia. Contestada de adverso la impugnación, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

TERCERO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), se practique ante el Tribunal de apelación ( art. 456.1 LEC ).

Asimismo, la doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 157/95 de 6 de noviembre , 176/95 de 11 de diciembre , 43/97 de 10 de marzo , 172/97 de 14 de octubre , 101/98 de 18 de mayo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ). Los únicos límites reconocidos son la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre), y la prohibición de reformatio in peius: sentencias 54/85 de 18 de abril , 17/89 de 30 de enero , 129/89 de 3 de julio , 203/89 de 4 de diciembre , 19/92 de 14 de febrero , 45/93 de 8 de febrero , 25/94 de 27 de enero , 144/96 de 16 de septiembre , 56/99 de 12 de abril , 16/2000 de 31 de enero y 200/00 de 24 de julio .

SEGUNDO.- Con esa premisa, y examinada nuevamente esta causa, el recurso de apelación de la Sra. Amanda -al que se adhiere el Ministerio Fiscal- prospera, ya que procede dictar una solución diferente al caso en lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar; la emitida en la instancia anterior no se comparte en esta alzada.

Y es que entendemos que el artículo 96 del Código Civil no deja margen de maniobra al juzgador a la hora de atribuir el uso de la vivienda familiar. El legislador resulta tajante: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden'. Continúa el precepto contemplando otras coyunturas, ajenas al supuesto que ahora nos ocupa.

Por tanto, no habiendo acuerdo, con independencia de la titularidad privativa o ganancial del inmueble que se viniere siendo utilizado como vivienda familiar, su uso corresponde a los hijos y al cónyuge custodio. En consecuencia, si en la sentencia se atribuyó la custodia de la hija menor de edad a la apelante, ha de quedar ésta en el uso, junto a su hija, de la vivienda familiar, pues, si bien es cierto que el Tribunal Supremo se ha apartado de este criterio en algún caso puntual, lo ha hecho contemplado la excepcionalidad de esos supuestos en los que hacía tiempo que la que fuera en su momento vivienda familiar, dejó de estar afectada a dicho uso.

Por consiguiente, se acoge el recurso de la Sra. Amanda .

TERCERO.- Distinta suerte corre la impugnación de la sentencia que formula el Sr. Lucio .

Consideramos que la actuación del juez a quo es acertada cuando hace uso del artículo 307.2 LEC , ante las respuestas evasivas del Sr. Lucio y, además, agrega a su razonamiento la valoración de la testifical a que alude en su sentencia, calificando de 'garnachas' o economía sumergida los ingresos que obtiene aquél.

A partir de esos extremos compartimos la conclusión del juzgador y la estimación media de ingresos que vierte en su sentencia en relación al Sr. Lucio , con lo que mantenemos la pensión de 400 euros que, en concepto de alimentos, fija en el fallo.

En su mérito, se rechaza su impugnación a la sentencia de instancia.

CUARTO.- Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito que se hubiere constituido para poder recurrir.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esa disposición.

QUINTO.- En relación a las costas de la apelación, al igual que ocurrió en la primera instancia, no se imponen a ninguna de las partes.

Es consolidado criterio jurisprudencial el que establece que el principio del vencimiento objetivo, sancionado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de ser mitigado cuando constituyen objeto del proceso materias propias del derecho de familia en el que han de tomarse en consideración la tensión y subjetividad que lo impregnan, siendo entonces de mejor aplicación el denominado criterio del vencimiento subjetivo -mala fe, oposición temeraria- que se encuadra con mayor rigor en el deber de indemnizar que nace del artículo 1.902 del Código Civil .

Y, precisamente, como la imposición de las costas en materia de derecho de familia no es la norma sino la excepción, deberá apreciarse temeridad o mala fe examinando cada caso de forma separada, no observándose aquéllas si no es por una evidente conducta contumaz, impidiendo o dificultando al contrario el ejercicio de su derecho, que en el conjunto de este procedimiento no se ha observado de modo temerario, por lo que no procede la imposición de las costas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de Su Majestad el rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la procuradora Dña. Gloria Cabrera Chaves, en representación de Dña. Amanda , contra la sentencia de fecha de 12 de febrero de 2.014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Mérida , a que se contrae el presente rollo y, asimismo, desestimando la impugnación a dicha resolución formulada por la procuradora Dña. Inmaculada Laya Martínez, en representación de D. Lucio , debemos revocar y revocamos la mencionada sentencia en el único sentido de atribuir el uso y disfrute de la vivienda que constituyó domicilio familiar a la hija menor de los litigantes y a la madre, en cuya compañía queda.

Y todo ello, sin imposición a las partes de las costas causadas en la alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dése al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite de recursos contra las resoluciones judiciales así como el recurso de revisión de las resoluciones dictadas por el secretario judicial, precisará de la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de algunos de los anteriores. Deberá acreditarse la constitución de dicho depósito en cuantía legal (25 euros en revisión y reposición, 30 euros en queja, y 50 euros en apelación, rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, extraordinario por infracción procesal, casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, y revisión), haciendo constar en el correspondiente resguardo de ingreso, en el apartado concepto, que se trata de un recurso civil, con indicación de su clase y de la clave bancaria que tiene asignada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.