Sentencia Civil Nº 102/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 194/2013 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 194/2013-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 478/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 102/2014

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a doce de marzo de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 478/2012, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 50 Barcelona, a instancia de AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ELISA RODÉS CASAS y asistida por el Letrado D. MANEL MARTÍ CARRASCO, contra ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA y D. Diego , representados por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST y asistidos por la Letrada Dª. MARIA ORRIOLS FERRERES, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 17 de diciembre de 2012.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Desestimo totalmente la demanda formulada por la representación de AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS contra D. Diego y ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, absolviendo a los demandados de todos sus pedimentos de condena, con expresa imposición a la actora de las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de febrero de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.-Se desestima la pretensión ejercitada por la aseguradora en el escrito rector, al considerar el Juez que la actora no tenía legitimación ni directa ni derivada, interpretando sistemáticamente los artículos 3__h6_0010art>10 de la LEC , 43 de la ley de Contratos de Seguro y 1158 del Código Civil y todos los demás que, en fraude legal cita la actora su demanda. Añadía que por la muerte de su familiar y cónyuge los perjudicados renunciaron a cualquier acción civil hacía un lustro largo, por lo que nadie podía reclamar por ello, no existiendo ninguna transmisión a Axa simultánea a esa renuncia, válida en virtud de lo establecido en el artículo 6.2 del Código civil , puesto que ni perjudicó el orden público y luego se dictó sentencia de conformidad con el Fiscal, ni a terceros y que dicha excepción era apreciable de oficio, añadiendo que no era necesario acudir a la regla genérica de mancomunidad al no ser deudor ninguno de ambos demandados desde dicha renuncia, sin reservas, ni subrogación de derechos.

A mayor abundamiento, subrayaba que en el ámbito competencial del Arquitecto superior, no estaba la responsabilidad de seguridad y salud en la obra no participando Asemas, ni su asegurado en el acuerdo indemnizatorio por entender que el señor Diego no tuvo responsabilidad en el fallecimiento del trabajador y se aceptó la pena para no perjudicar a los otros dos compañeros, que podían así beneficiarse de la suspensión de la pena, por ser inferior a dos años y que el delito por el que se les condenó fue de riesgo y no resultado Que la actora no pagó por ningún tercero, documento ocho, a diferencia de la renuncia genérica judicial, clara e inequívoca, documentos 12 y siguientes. Impone a la actora las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución recurre la aseguradora Axa, refiriendo que como aseguradora de Construcciones J. Torras y la compañía Mussat, que lo era del arquitecto técnico Señor Horacio , asumieron la responsabilidad civil derivada del accidente por la suma total de 128.818,83 €; que los apelados rechazaron asumir el pago, considerando que ella no debía asumir la mitad de la indemnización, sino una tercera parte, que le asistía el derecho de repetición por haber efectuado el pago por cuenta de dicho deudor, o por la facultad de repetición que asiste a los deudores solidarios del artículo 1147 ser código civil . Citaba sentencia de la Audiencia de Barcelona de 21 abril 2004 y en relación a la responsabilidad del señor Diego , expresaba que la sentencia vulneraba los artículos 3 y 14 del real decreto 1627/1997, 24 octubre ; el artículo tres. Uno del decreto de 23 enero 1985 y el artículo uno. Número uno. del decreto 265/71 .

Indicaba que al arquitecto tenía la responsabilidad derivada de vicios en la dirección y, pese a ello, permitió que existieran tablones del encofrado sin exigir la estabilidad para transitar sobre ellos siendo un hecho probado por la sentencia de 11 febrero 2009, dictada por el juzgado penal número uno de Girona , que al igual que los otros dos acusados conocía la absoluta falta de medidas de seguridad y de ahí que los tres fueran condenados por un delito contra los derechos de los trabajadores con la atenuante de reparación del daño, considerando probado, página tres, que todos ellos conocían que la obra carecía por completo de medidas de protección colectiva y de protección individual, así como de anclajes, líneas de vida y otro dispositivo de seguridad similar que permitiera protegerse de forma eficaz frente al riesgo de caídas, constándoles también que todo ello era contrario al plan de seguridad y salud en la obra, que si el arquitecto no hubiere tenido responsabilidad se hubiera sobreseído el procedimiento en relación al mismo. Citaba sentencias del T. Supremo sobre la responsabilidad de Arquitectos y por último, añadía que su responsabilidad derivaba también del incumplimiento de su deber de coordinación y dirección superior de los profesionales intervinientes en la obra, así como su obligación de prohibir o paralizar los trabajos en que se advierta peligro inminente de accidentes, haciendo asimismo referencia a la declaración que acompañó como documento siete de la demanda.

Por la parte demandada se interesó la confirmación diciendo que en ningún momento del proceso penal se solicitó responsabilidad civil por el accidente contra el arquitecto y su aseguradora, que el demandado no era el responsable de seguridad y salud de la obra, no interviniendo en el proceso de indemnización; que ni en la más amplia de las consideraciones del concepto de suelo, puede incluirse los tablones del encofrado, que la sentencia penal condenó por un delito de riesgo no de resultado y que si se avino a la condena fue porque era la única manera de pactar con el Ministerio fiscal y las defensas, y con ello, no se entró juicio y se les podía aplicar la suspensión de la pena, al ser menor de dos años.

No hay cuestión que el 23 septiembre 2005, uno de los trabajadores de la obra, el Señor Carlos María , que realizaba las labores de encofrado, cuando se hallaba en la cuarta planta del edificio en construcción, al recibir la orden de elevar la red de protección, al pisar el último de los tablones del encofrado, cedió precipitándose al vacío desde una altura superior a los 12 m, falleciendo a causa de un shock politraumático.

La actora era la aseguradora de Construcciones J. Torras S.L. siendo el arquitecto superior, el demandado señor Diego , e interviniendo como subcontratista, Inmobiliaria Ampurdanesa y don Benjamín y don Horacio , como arquitecto técnico y coordinador de seguridad.

El 21 de marzo 2007, se dictó un interlocutoria de apertura del juicio oral, en la que constaba que el Ministerio Fiscal había presentado escrito de acusación contra los señores Diego Benjamín Horacio , calificando los hechos constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores, en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente. En dicho escrito aparecía, que la viuda del fallecido había renunciado a cuantas acciones pudieran corresponderle.

Como documentos número seis, se aportó el acta de infracción en materia de prevención de riesgos laborales, del departamento de trabajo de la Generalitat, frente a la constructora y promotora. Al folio 91, se expresa que el coordinador de en materia de Seguridad y Salud era el Sr Horacio , y que en la inspección, se comprobó que las redes de protección colectiva instaladas solo constituían 'una mera apariencia', y con inexistencia de equipos de protección individual, y al folio 103 que en el libro de incidencias, hasta el día del accidente no se había realizado anotación alguna, pese a la obligación del coordinador.

Consta asimismo al folio 106 la declaración del señor Diego , en las diligencias penales, en las que manifestó que hizo el proyecto de la obra y de llevó también la dirección, que en el proyecto tenía que hacer un proyecto básico que sirve de base al plan de seguridad y salud que realizó una empresa externa, que dicho plan de seguridad va a parte del proyecto y que además la propiedad tiene que designar un coordinador de seguridad, que en este caso recayó en el aparejador de la obra, que iba cada semana a la obra, vio redes de seguridad puestas pero su función no era verificar si lo estaban, que era necesario comprobar la estabilidad de los tableros del encofrado tal y como consta en el acta de inspección de trabajo, que ello corresponde al coordinador de seguridad, así como que las redes estén perfectamente ancladas, que en sus visitas no apreció ninguna de las infracciones que se denunciaban por la inspección; que el viernes del accidente estaba en Menorca, en la visita de una obra y allí observó unas medidas que no eran completas y llamó al coordinador de seguridad y se lo dijo, que si en el caso de Olot hubiera visto deficiencias lo hubiera dicho, no notando peligro en las visitas que realiza a esta obra; que continuamente hay que cambiar la redes, conforme se van subiendo las plantas del edificio y que cuando fue el lunes siguiente al accidente, comprobó que todo estaba perfecto, no pudiendo asegurar que estuvieran igual que otras veces; que a simple vista no se puede comprobar si las redes están bien ancladas y, en el caso, la caída no fue por la redes, sino porque los tableros estaban sueltos; que en el plan estaba especificado que se pusieran tablones, pero se han de unir y no dejar sueltos y entre sus funciones como arquitecto no existen funciones relacionadas con la seguridad de la obra, salvo las que se ha referido de inclusión de medidas básicas en su proyecto; que la ley dice que si el promotor no designa un coordinador de seguridad, las funciones las desempeña la dirección facultativa, que está constituida por aparejador y arquitecto, pero en este caso sí se hizo esa designación, a favor del aparejador.

A los folios 115, 116, 117 y 118, constan comparecencias de renuncia, de la esposa, hijos y madre del fallecido, y las cantidades percibidas por partes iguales de la actora y Mussat.

El 11 febrero 2009 se dictó sentencia, tras modificar el Ministerio fiscal sus conclusiones provisionales, mostrándose conforme con las mismas los acusados, ratificada por su letrado, y en los que se condenó como responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores, a la pena de tres meses de prisión, multa de tres meses con una cuota diaria 18 €, y al pago de costas, sustituyéndose la pena de prisión por la de multa de seis meses con una cuota diaria de 18 €. En el relato de hechos probados se establecía que se había infringido la ley 31/1995 el real decreto 16 27/1997, y que la situación era conocida por los tres acusados, que omitieron de forma voluntaria la adopción de cualquier género de medida correctora, pudiendo en uso de sus facultades incluso haber procedido la paralización de los trabajos, no consultando el libro de incidencias que se hallaba totalmente en blanco. En concreto, se expresaba que Don Carlos María había recibido orden del señor Horacio , de elevar la red de protección, por otra parte se hallaba mal amarrada, con lo que, para ello, debía inutilizarse dicho equipo de protección colectiva. Que dicha carencia temporal no se suplía mediante la adopción de otros medios de protección colectiva como barandillas o de protección individual, pues no hubieran podido anclarse suficientemente ya que la cuarta planta carecía de anclajes, líneas de vida u otro dispositivo de seguridad similar con los que poder protegerse frente al riesgo de caídas; que la situación era contraria al plan de seguridad y salud que preveía que el encofrado de pilares, vigas maestras y auxiliares se efectuara por trabajadores situados sobre plataformas o castilletes provistos de barandillas, que la retirada de las redes se simultaneará con la colocación de barandillas y rodapiés, para evitar caídas por huecos y aberturas y que además la escalera de acceso no se encontraba arriostrada, ni sujeta por ningún punto. Se añadía que había también carencias graves en materia de orden, limpieza y mantenimiento de la obra por las grandes acumulaciones de escombros y materiales existentes.

SEGUNDO.-La sentencia de 3 de Septiembre de 2012 , con cita de las -Sentencias 103/2002, de 15 de febrero EDJ2002/1636 , 223/2003, de 14 de marzo EDJ2003/9902 , 573/2004, de 23 de junio EDJ2004/62143 , 276/2006, de 17 de marzo EDJ2006/29182 , 354/2011 , de 31 de mayo EDJ2011/99497, entre otras muchas- admite una solidaridad especial surgida, fuera del pacto, entre la víctima del daño y los varios causantes del mismo, a la que aplica algunas de las reglas de la solidaridad propiamente dicha, entre ellas la que permite reclamar a cualquiera de los causantes una reparación íntegra -si es que no se conoce la medida en que a cada uno es imputable el resultado-. Es la solidaridad impropia, imperfecta o, en términos usados por la doctrina, la obligación 'in solidum'.

Es claro que esa responsabilidad de cada uno de los causantes por la íntegra prestación a que tiene derecho el perjudicado no justifica que éste pueda seguir reclamando a los demás cuando hubiera sido ya íntegramente compensado o restablecido por alguno de ellos -en la medida en que el dinero pueda hacerlo- en la posición que hubiera ocupado si el acto dañoso no se hubiera producido.

Por su parte la A.B. Barcelona de 20 de Diciembre de 2002: dijo 'SEGUNDO .- Partiendo de la legitimación de la actora para reclamar al codemandado, con base en el art. 43 LCS , al haber indemnizado a la perjudicada por cuenta de Construcciones Satorsa SA., -aunque aquél resultara también amparado por la póliza, en su condición de trabajador de la tomadora del seguro-, al concurrir la excepción establecido en el párrafo tercero del art. 43, procede ahora pasar a examinar la viabilidad de la reclamación.

En virtud de lo establecido en el art. 43 LCS , la aseguradora se subrogó en los derechos que su asegurada, Construcciones Satorsa, tuviese contra las personas responsables del siniestro, pero debe tenerse en cuenta que el pago no se hizo en virtud de la cobertura de daños, que también contemplaba la póliza, sino de la cobertura de responsabilidad civil, por lo que con el mismo la aseguradora estaba reconociendo la responsabilidad de su asegurada, es decir, que esta última era responsable del siniestro, fundando ahora su reclamación en que no fue la responsable única, sino que también era responsable el codemandado, Sr. Horacio .

Como quiera que la actora y apelante no explica suficientemente los presupuestos de los que parte en su reclamación, que da por supuestos y sabidos, no está de más hacer una sucinta exposición de los mismos con el fin de clarificarlos.

Parte la actora de que la caída de Doña Amanda era un supuesto de responsabilidad extracontractual, y en los casos, como el presente, en que como entiende aquélla, existe una pluralidad de obligados a reparar el daño, la solución dada por la mayoría de la doctrina y por la jurisprudencia, en una interpretación semicorrectora del art. 1137 CC STS 13 febrero 1984 ), es que la responsabilidad es solidaria. Se trata no de una solidaridad propia, sino impropia, porque además de una pluralidad de deudores, existe una pluralidad de vínculos.

Uno de los aspectos que más ha discutido la doctrina de las obligaciones solidarias impropias es el relativo a la acción de regreso contra los demás deudores por parte de aquél que cumplió la prestación, ya que no existen ni reglas convencionales sobre la relación interna, ni tampoco previsión normativa en nuestro ordenamiento jurídico, no obstante lo cual parece que no hay obstáculo de tipo dogmático para que el que pagó recupere lo que debía haber pagado otro. En estos casos, el deudor solidario, como deudor verdadero está directamente obligado con el acreedor, pero como no es un deudor exclusivo, si paga el 'todo', a la vez que paga deuda propia, paga también deuda ajena. Es decir, parte de ese pago puede decirse que constituye un pago por tercero, lo que le legitimaría para reclamar con base en el art. 1158 CC ; y, paralelamente, tiene a su favor la acción de regreso, del art. 1145 CC , que tratándose de solidaridad impropia se aplicaría con carácter analógico, y así la Jurisprudencia ha invocado el art. 1158 CC cuando uno de los deudores solidarios había pagado por cuenta de los demás ( STS 20 enero 1984 ).

En definitiva, como quiera que la aseguradora actora indemnizó a la perjudicada de todos los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la caída, en virtud del art. 43 LCS , se subrogó en los derechos y acciones que correspondían a su asegurada, Construcciones Satorsa S.A., es decir, en la acción de regreso o repetición de los arts. 1.145 y 1158 CC , que nacería de la solidaridad existente con el codemandado Sr. Horacio , por ser, a su entender, también corresponsable solidario de la caída, y es ésta la que ejercita en el presente procedimiento.

Y la Sentencia de 21 Abril de 2004 . PRIMERO.- Se insta demanda por la Compañía de Seguros Fiatc en reclamación de la cantidad efectivamente abonada al Sr. Jose Enrique , en concepto de indemnización por las lesiones que sufrió el día 3l de enero de 2000, cuando se hallaba trabajando en la obra de construcción que se llevaba a cabo por los codemandados. La Cia Fiatc aseguradora de la promotora de la obra, Aupemar S.A., asumió la responsabilidad del evento al haber resultado todos los intervinientes en la obra denunciados por el perjudicado. Funda la demanda en las disposiciones contenidas en el articulo 43 de la Ley de Contrato del Seguro y el articulo ll 58 del Código Civil , que facultan a la compañía aseguradora para subrogarse en los mismos derechos y obligaciones del asegurado frente a los responsables del evento, así como la acción de repetición del que paga por cuenta de otro.

La sentencia dictada en lª Instancia rechaza íntegramente la pretensión, mediante una exahustiva fundamentación jurídica que no es compartida por la Sala.

SEGUNDO.- Salvo en lo que se dirá, ha de ser estimado el recurso de apelación de la cia aseguradora, por asistirle el derecho de repetición contra los responsables del evento y/o en su caso por haber efectuado el pago por cuenta del deudor, o con arreglo, al principio 'iura novit curia', como ahora se examinará, por la facultad de repetición que asiste a los deudores solidarios del artículo ll40 y ss. del Código Civil.

Antes de entrar en la 'questio' estrictamente jurídica, ha de afirmarse que los hechos fácticos que dieron lugar a las lesiones y la correspondiente indemnización han quedado totalmente acreditados. No ofrece duda que se produjo por negligencia en las labores constructivas que se venian realizando.

TERCERO.- En atención a lo anteriormente indicado resulta de aplicación la doctrina de la solidaridad 'impropia' que afecta a todos intervinientes en la obra, que dimana del accidente laboral que nos ocupa, por la responsabilidad 'aquiliana' el artículo l902 del Código Civil que faculta al perjudicado para dirigir la acción contra todos los intervinientes, ( sentencias entre otras del TS de 24 de Septiembre de 2003 , de l4 de marzo de 2003 o de ll de Diciembre de l997).

Esta solidaridad que tiene su fundamento en la protección del perjudicado por aquellos actos ilícitos que le han causado un daño, conduce a la unidad de responsabilidad de todos los intervinientes de suerte que nada impide que, con arreglo a las normas generales de la solidaridad (Arts. ll40 y ss del Código Civil), pueda uno o alguno de los intervinientes que ha asumido la obligación de indemnizar, dirigir la acción contra los restantes para determinar la culpa o la cuota de responsabilidad que pudiere corresponderles, y el consiguiente reparto del pago. La Sentencia citada anteriormente de 24 de Septiembre de 2003 , sostiene que en los procesos constructivos rige el principio de la solidaridad impropia contra todos los intervinientes, conforme al artículo 1902 del Código Civil , si por aquel acto no puede determinarse el alcance de la responsabilidad de cada uno de ellos (culpa in eligendo o in vigilando) 'sin perjuicio de las acciones de repetición que pudieron establecerse entre los distintos intervinientes'. En la sentencia de ll de Diciembre de l997, se establece que frente al perjudicado (accidente laboral)se produce una concurrencia de circunstancias, sea por acción u omisión, de la que han de responder todos los intervinientes y en la sentencia de ll de Marzo de 2002, se establece que asiste al codeudor la facultad de repetición (Art. ll45 del Código Civil), para reclamar la parte que les corresponda a los codeudores (o bien en su caso, como se verá la íntegra devolución de la deuda que ha quedado extinguida).

CUARTO.- La anterior doctrina que es aplicable al supuesto de autos, aunque el perjudicado renunciara a las acciones contra los intervinientes, antes de que se dictara resolución judicial, es suficiente para afirmar que asiste razón y derecho a la actora para entablar la acción que nos ocupa, con fundamento en el artículo 43 de la Ley del Contrato de Seguro, el artículo ll 58 del Código Civil puesto en relación al artículo 1809 del mismo Código .

No puede, por tanto, compartirse la tesis jurídica de la sentencia apelada, toda vez que no ofrece duda que las compañías aseguradoras de la responsabilidad civil de las empresas intervinientes, devienen obligadas solidariamente con sus asegurados del pago de la indemnización conforme a las reglas establecidas en la Ley del Contrato de Seguro (Art. 76 ), de manera que el pago efectuado en favor de su asegurado le faculta para subrogarse en sus derechos. Esta normativa opera 'ope legis', siendo irrelevante que el pago sea efectuado por mor de una Sentencia o resolución judicial o bien extrajudicial. Basta acreditar el pago indemnizatorio para su aplicación, ( Sentencias del TS de 2l de febrero de 2002 , de 6 de Mayo de 2002 o de 24 de Enero de 2002 , o de ll de Junio de 2002). En este sentido confunde el juzgador de instancia el derecho al ejercicio de la acción, cuya fundamentación doctrinal (f. 3) es correcta, pero en el Fundamento Sexto, sostiene que no le asiste el derecho a la acción por entender que la sociedad promotora, Aupemar, S.A., no resulta ser perjudicada por el evento, ni es la destinataria de la indemnización.

Ello es a todas luces incorrecto toda vez que la acción que contempla el artículo 43 de la LCS entra en vigor cuando la Compañía paga a un tercero 'perjudicado' por hechos que se imputan a su asegurado. La Cia a partir del pago efectuado puede ejercitar las acciones que corresponden a su asegurado, frente a las personas que resulten responsables del evento. La razón del precepto es evitar que él o los responsables del daño eludan la obligación, que dimana del artículo l902 del Código Civil . Es decir la acción que hubiera podido ejercitar su asegurado.

Este derecho al ejercicio de la acción no impide, sin embargo, que conforme a los principios de la carga de la prueba ( Art. 2l7 de la LEC ) acredite que en su propia conducta (la del asegurado) no existió ni un 'ápice' de responsabilidad, o en, su caso, una 'concurrencia de culpas' que otorgaría un derecho parcial para reclamar. Así las cosas, sentado que la acción ejercitada es la adecuada al supuesto, sólo podía ser desestimada o estimada la misma en cuanto al 'fondo' es decir si le asiste el 'derecho' que se contiene en el citado precepto.

QUINTO.- Lo anteriormente razonado bastaría para entrar en el fondo de la cuestión, no si bien, cabe, poner de manifiesto que el pago efectuado por la hoy actora, a Don Jose Enrique , en fecha l9 de junio de 2001, que dio lugar a la renuncia a las acciones legales que éste tenía frente a todos los responsables solidarios, y la subrogación que se otorgó a favor de las compañías que pagaron la indemnización (doc. aportado a la demanda de números 6 y 7), conlleva, asimismo, al derecho al ejercicio de la acción. Don. Jose Enrique renunció a las acciones legales contra los intervinientes cediendo este derecho a las compañías aseguradoras, de suerte que, aunque la redacción del título en que se ampara la actora no es del todo afortunada, no ofrece duda que incorpora el derecho al ejercicio de la acción, que no es contrario al artículo ll58 del C. C. puesto que al pago puede efectuarlo quien tenga 'interés' propio para evitarse un perjuicio de tipo jurídico.

Así es, en el aquel ámbito, como ya se ha indicado, el principio de solidaridad que asistía al perjudicado Don. Jose Enrique , hubiese podido comportar una sentencia condenatoria de todos los intervinientes, de suerte que de haber instado las acciones por si mismo, Don. Jose Enrique , no sólo hubiera dado lugar a un procedimiento judicial, sino que, además, habiera podido tener las consecuencias propias de las resoluciones judiciales, de condena, de manera que con la transacción o acuerdo se ha evitado el pleito y liberado Don. Jose Enrique de las reclamaciones judiciales que ahora se ventilan.

Cabe también transcribir la Sentencia de 13 de Julio de 2007 : Resulta de aplicación la doctrina de la solidaridad 'impropia' que afecta a todos intervinientes en la obra, que dimana del accidente laboral que nos ocupa, por la responsabilidad 'aquiliana' el artículo 1902 del Código Civil EDL1889/1 EDL 1889/1 que faculta al perjudicado para dirigir la acción contra todos los intervinientes, ( sentencias entre otras del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2003 EDJ2003/97849 EDJ 2003/97849 , de 14 de marzo de 2003 EDJ2003/9902 EDJ 2003/9902 o de 11 de diciembre de 1997 EDJ1997/9825 EDJ 1997/9825).

Esta solidaridad que tiene su fundamento en la protección del perjudicado por aquellos actos ilícitos que le han causado un daño, conduce a la unidad de responsabilidad de todos los intervinientes de suerte que nada impide que, con arreglo a las normas generales de la solidaridad ( artículos 1140 y siguientes del Código Civil EDL1889/1 EDL 1889/1), pueda uno o alguno de los intervinientes que ha asumido la obligación de indemnizar, dirigir la acción contra los restantes para determinar la culpa o la cuota de responsabilidad que pudiere corresponderles, y el consiguiente reparto del pago.

La sentencia citada anteriormente de 24 de septiembre de 2003 EDJ2003/97849 EDJ 2003/97849, sostiene que en los procesos constructivos rige el principio de la solidaridad impropia contra todos los intervinientes, conforme al artículo 1902 del Código Civil EDL1889/1 EDL 1889/1, si por aquel acto no puede determinarse el alcance de la responsabilidad de cada uno de ellos (culpa in eligendo o in vigilando)'sin perjuicio de las acciones de repetición que pudieron establecerse entre los distintos intervinientes'.

En la sentencia de 11 de diciembre de 1997 EDJ1997/9825 EDJ 1997/9825, se establece que frente al perjudicado (accidente laboral) se produce una concurrencia de circunstancias, sea por acción o omisión, de la que han de responder todos los intervinientes y en la sentencia de 11 de marzo de 2002 EDJ2002/3896 EDJ 2002/3896, se establece que asiste al codeudor la facultad de repetición ( artículo 1145 del Código Civil EDL1889/1 EDL 1889/1), para reclamar la parte que les corresponda a los codeudores (o bien en su caso, como se verá la íntegra devolución de la deuda que ha quedado extinguida).

No puede por ello compartirse la tesis de la sentencia de instancia, pues ninguna duda ofrece que las aseguradoras de la responsabilidad civil de las empresas intervinientes en el proceso de la construcción, devienen obligadas solidariamente con sus aseguradoras al pago de la indemnización conforme a las reglas establecidas en la Ley de Contrato de Seguros EDL1980/4219, de manera que el pago efectuado en favor de su asegurado le faculta para subrogarse en sus defectos. La acción de subrogación del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguros EDL1980/4219 y el artículo 1158 del Código Civil EDL1889/1 facultan a la compañía aseguradora para subrogarse en los mismos derechos y acciones del asegurado frente a la responsable del evento. La compañía a partir del pago efectuado a un tercero por hechos que se imputan a su asegurado puede efectuar las acciones vía repetición que corresponden a su asegurado frente a los responsables del siniestro. A la compañía aseguradora le asiste el derecho de repetición contra los responsables del evento, por haber efectuado el pago por cuenta del deudor, pudiendo reclamar ella parte que corresponda a los otros codeudores.

Esta normativa opera 'ope legis' resultando irrelevante la razón por la que se hubiese efectuado el pago, ya fuese por una resolución judicial, ya fuese por un acuerdo extrajudicial.

En aplicación de lo anterior entendemos que la asegurada tenía legitimación para repetir contra la aseguradora del Arquitecto, y caso de estimar que este también era responsable, obtener el éxito de su pretensión.

TERCERO.-El Artículo 13.del R.D. 1627/19997 indica: Libro de incidencias

En cada centro de trabajo existirá con fines de control y seguimiento del plan de seguridad y salud un libro de incidencias que constará de hojas por duplicado, habilitado al efecto.

El libro de incidencias será facilitado por:

El Colegio profesional al que pertenezca el técnico que haya aprobado el plan de seguridad y salud.

La Oficina de Supervisión de Proyectos u órgano equivalente cuando se trate de obras de las Administraciones públicas.

El libro de incidencias, que deberá mantenerse siempre en la obra, estará en poder del coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra o, cuando no fuera necesaria la designación de coordinador, en poder de la dirección facultativa. A dicho libro tendrán acceso la dirección facultativa de la obra, los contratistas y subcontratistas y los trabajadores autónomos, así como las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención en las empresas intervinientes en la obra, los representantes de los trabajadores y los técnicos de los órganos especializados en materia de seguridad y salud en el trabajo de las Administraciones públicas competentes, quienes podrán hacer anotaciones en el mismo, relacionadas con los fines que al libro se le reconocen en el apartado 1.

Efectuada una anotación en el libro de incidencias, el coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra o, cuando no sea necesaria la designación de coordinador, la dirección facultativa, deberán notificarla al contratista afectado y a los representantes de los trabajadores de éste. En el caso de que la anotación se refiera a cualquier incumplimiento de las advertencias u observaciones previamente anotadas en dicho libro por las personas facultadas para ello, así como en el supuesto a que se refiere el artículo siguiente, deberá remitirse una copia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el plazo de veinticuatro horas. En todo caso, deberá especificarse si la anotación efectuada supone una reiteración de una advertencia u observación anterior o si, por el contrario, se trata de una nueva observación.

Artículo 14. Paralización de los trabajos

Sin perjuicio de lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 21 y en el artículo 44 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , cuando el coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra o cualquier otra persona integrada en la dirección facultativa observase incumplimiento de las medidas de seguridad y salud, advertirá al contratista de ello, dejando constancia de tal incumplimiento en el libro de incidencias, cuando éste exista de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 13, y quedando facultado para, en circunstancias de riesgo grave e inminente para la seguridad y la salud de los trabajadores, disponer la paralización de los tajos o, en su caso, de la totalidad de la obra.

Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

No se desconoce que el T. Supremo, vía de ejemplo SS de 27 mayo 2003 y en otras ha expresado que la vigilancia del cumplimiento de las medidas de seguridad laboral y en concreto la revisión de la instalación de los andamios no forma parte de las funciones del Arquitecto, como Director de la obra, y así lo ha declarado este Tribunal en las Sentencias de 27 de noviembre de 1.993 , 1 de febrero de 2.001 y 22 de enero de 2.003 .

Mas, en ocasiones ha extendido la condena al Arquitecto por incumplimiento de aquellas medidas.

Así, en Sentencia de 16 de octubre de 2009 , dijo: Por la que se refiere a la jurisprudencia de esta Sala, es cierto que la representada por las sentencias citadas en el motivo exime en general al arquitecto superior de velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad en el trabajo o de las normas sobre prevención de riesgos laborales. Pero no lo es menos que excluir de sus deberes profesionales esa vigilancia no equivale a exonerarle de responsabilidad cuando, como en el caso enjuiciado, el arquitecto, además de autor del proyecto, sea director de la obra y el incumplimiento en ésta de las más elementales medidas de seguridad resulte tan patente que necesariamente hubiera tenido que advertirlo en sus visitas periódicas a la obra y, en consecuencia, dar las órdenes oportunas para evitarlo en lo sucesivo. Esto, y no otra cosa, es lo que la sentencia recurrida imputa al arquitecto recurrente: una omisión negligente causalmente enlazada con el resultado dañoso, pues de haberse conducido con la diligencia que le era exigible habría dado las órdenes oportunas para que, comprobada la existencia en la obra de herramientas o maquinaria eléctrica no previstas en su proyecto, o bien dejaran de utilizarse o bien su uso por los trabajadores no comportara el peligro evidente generado por una indebida toma de corriente de una casa próxima mediante un cable que atravesaba la calle.

6ª) Se está, por tanto, ante un caso equiparable al examinado por la sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 2008 (rec. 1394/01 ) que, sin desconocer en absoluto la jurisprudencia que exime al arquitecto autor del proyecto de velar por el cumplimiento de las concretas medidas de seguridad, declara no obstante que 'corresponde a los arquitectos, entre otras funciones, la superior dirección de la obra, de tal suerte que incurren en responsabilidad cuando se aprecia en su conducta una negligencia en el deber de vigilancia inherente a las funciones de dirección sin la cual no podría explicarse el incumplimiento grave o generalizado de las medidas de seguridad' .

En dicha resolución de 20 mayo 2008, explicitó ' Ciertamente, es doctrina de esta Sala que al arquitecto autor del proyecto no le alcanza el deber de velar por el cumplimiento de las concretas medidas de seguridad durante la ejecución de la obra ( SSTS 22 de noviembre de 1971 , 27 de noviembre de 1993 , 1 de febrero de 2001, rec. 73/1996 , 22 de enero de 2003 , 27 de mayo de 2003 , 16 de junio de 2003, rec. 3173/1993 , 25 de noviembre de 2004 , 16 de marzo de 2005, rec. 4001/1998 ).

Sin embargo, esta Sala tiene reiteradamente declarado que corresponde a los arquitectos, entre otras funciones, la superior dirección de la obra, de tal suerte que incurren en responsabilidad cuando se aprecia en su conducta una negligencia en el deber de vigilancia inherente a las funciones de dirección sin la cual no podría explicarse el incumplimiento grave o generalizado de las medidas de seguridad o cuando, habiendo asumido funciones concretas de coordinación o vigilancia en la adopción de las medidas de seguridad , incurren en negligencia al ejercerlas.

Por ello, y dado que la propia sentencia dictada en el procedimiento penal, consentida por el asegurado de la demandada, declaró probado que se había omitido de forma voluntaria la adopción de medidas correctoras, que la situación era conocida por los tres, que era contraria al plana de seguridad, que había carencias graves en orden, limpieza y mantenimiento, lo que llevó a la condena de los tres asegurados, y en la inspección, se comprobó que las redes de protección colectiva instaladas solo constituían 'una mera apariencia', y con inexistencia de equipos de protección individual, y al folio 103 que en el libro de incidencias, hasta el día del accidente no se había realizado anotación alguna, pese a la obligación del coordinador., aun cuando el Arquitecto Superior no fuera el coordinador, sí que como director de la Obra, y ante aquel conocimiento de la inexistencia de medidas adecuadas, debió paralizarla, lo que comporta que se acoja el recurso de la actora.

CUARTO.-Las costas de la 1ª Instancia han de imponerse a la demandada, sin que se efectúe expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Axa Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Barcelona, en los autos de Juicio Ordinario nº 478/2012, debemos revocar dicha resolución y, en su lugar, estimando la demanda que interpuso contra D. Diego y Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, debemos condenar a los demandados a que abonen solidariamente a la actora 21.469,70 €, e intereses legales desde la interpelación judicial, con imposición a los demandados de las costas de la 1ª Instancia y sin que se efectúe expresa imposición de las del recurso.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.