Sentencia Civil Nº 102/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 509/2014 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00102/2015

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 509/2014-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A Coruña, a diecinueve de marzo de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 3ªde la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de procedimiento ordinario núm. 943/2012, procedentes del juzgado de primera instancia núm. 9 de A Coruña, a los que ha correspondido el Rollo RPL núm. 509/2014, en los que es parte como apelante, la demandada-impugnada, VODAFONE ESPAÑA, S.A., con número de identificación fiscal A 80907397, con domicilio en A Coruña, calle Severo Ochoa, Polígono de la Grela, núm. 1, representado por la procuradora doña Marta Díaz Amor, bajo la dirección del abogado don Pedro Rodríguez Rodero; y siendo parte apelada, la demandante-impugnante, MONTAJES GALLEGOS DE COMUNICACIÓN, S.L., con número de identificación fiscal B 15481179, domiciliada en A Coruña, Avenida Buenos Aires, núm. 1, representada por el procurador don Javier-Carlos Sánchez García, bajo la dirección del abogado don Javier Garate Vázquez; versando los autos sobre reclamación de indemnización por clientela art. 28 de la LCA de 12/1992 de contrato de agencia, correspondiente a la liquidación por extinción de contrato.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha catorce de julio de dos mil catorce, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-juez del juzgado de primera instancia núm. 9 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por MONTAJES GALLEGOS DE COMUNICACIÓN SL. contra VODAFONE ESPAÑA S.A.U., debo condenar a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 245.000 euros en concepto de indemnización por clientela.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por Vodafone España, S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora doña Marta Díaz Amor.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 15 de diciembre de 2014, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por personada y parte a la Procuradora Sra. Díaz Amor, en nombre y representación de Vodafone España, S.A., en calidad de apelante-impugnada; y se tiene por personado y parte al Procurador Sr. Sánchez García, en nombre y representación de Montajes Gallegos de Comunicación, S.L., en calidad de apelada-impugnante. Habiéndose solicitado la admisión de prueba documental por la parte apelada-impugnante, se pasaron las actuaciones a la magistrada ponente, para dictar la resolución correspondiente. Por proveído dictado el día 14 de enero del año en curso se acordó unir al procedimiento los escritos aportados por la parte apelada-impugnante, con independencia del valor que se le otorgue en sentencia, quedando los autos pendientes de señalamiento para cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 21 de enero de 2015 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 17 de marzo de 2015.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La resolución dictada en la instancia concluye con la parcial estimación de las pretensiones deducidas en la demanda, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto al pago de las costas; alzándose contra la citada resolución la demandada, por entender que la citada resolución ha incurrido en error en la interpretación de la prueba practicada, por lo que solicita sea estimado el recurso y Revocada la sentencia apelada a fin de que se desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la actora; a lo que se opone esta última solicitando su confirmación.

SEGUNDO.- La controversia suscitada en este proceso se contrae a la valoración única y exclusivamente de los medios de prueba practicados, en donde opera con carácter general el artículo 217 L.E.C ., correspondiendo al actor la carga de probar las pretensiones de la demanda y al demandado los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos, lo que significa que a la parte actora le corresponde acreditar los hechos constitutivos del derecho y a la demandada, los impeditivos o extintivos. Es la prueba la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinado criterio de valoración, aun en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tener del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objetos del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la Ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos ( arts. 1.218 y 1.255 C.C . EDL 1889/1) y en la confesión ( art. 1.232 C.C . EDL 1889/1) dejando libertad en la valoración al Juez de las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración sino que estas no están contenidas en la Ley. No obstante el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de confesión es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas. La prueba en definitiva no es más que el medio por el que las partes contendientes acreditan o no los hechos que someten a decisión judicial y en consecuencia el medio por el que el Juzgador tras su libre valoración se convence o no de la veracidad de los hechos alegados por una y otra parte. Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, cargo que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos que se han convertido en el proceso en controvertidos.

Como se ha dicho en gráfica frase 'el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta'. Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba un determinado hecho las consecuencias negativas de dicha ausencia (SS T.S. 31 marzo EDJ 1998/1822 y 14 de abril del 98 EDJ 1998/2281 entre otras muchas).

TERCERO.- Para resolver la cuestión litigiosa planteada ha de tenerse en cuenta que las partes están vinculadas por un contrato de agencia regulado por la Ley 12/1992 de 27 de mayo, cuyos preceptos tienen carácter imperativo a no ser que en ellos se disponga expresamente otra cosa (art. 3.1 ) por mor del cual 'una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre propio, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y venturas de tales operaciones (artículo 1º).

La diferencia con el contrato de comisión mercantil es la estabilidad y permanencia.

No habría lugar a la indemnización, caso de que el empresario hubiese resuelto el contrato por razón de incumplimiento de las obligaciones por parte del agente (art. 30) ( STS., entre otras: 5-julio-2001 ; 16-dic-2005 y 22-mayo-2007 ).

CUARTO.-La reclamación realizada en este proceso se centra en lo referente a la indemnización que por clientela le corresponde, al amparo del artículo 28 de la Ley 12/1992 de Contrato de Agencia . Establece dicho precepto legal que la indemnización por clientela, tendrá lugar a) cuando se extinga el contrato de agencia sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementando sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran. b) El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente. c) La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración del contrato, si éste fuese inferior.

Por ello es preciso tener en cuenta desde cuando existen relaciones contractuales entre las partes aquí litigantes, las que a través de la documental y testifical practicada se ha probado que surgen a partir del año 2002, mediante contratos realizados de forma trianual.

La indemnización por clientela a la que tendrá derecho el agente ha de quedar supeditada a acreditar si éste con su actuación ha captado clientes para la Empresa para la que desarrolla su actividad, de manera que en los casos de resolución contractual ésta no opera automáticamente, sino que corresponderá al propio agente al demostrar la existencia de una clientela, fruto de su trabajo y que le aporta beneficios a la empresa para la que ha trabajado ( artículo 28 L.C.A .) ( STS. entre otras: 9-febrero-2006 ; 25-mayo-2007 y 26-junio-2007 ).

QUINTO.-Aplicando lo expuesto al caso presente ha quedado plenamente acreditado a través de las pruebas aportadas a autos, en especial la documental y pericial practicada, que la labor del agente le ha aportado beneficios a la demandada, sin olvidarnos del poder de captación que tiene la firma de Vodafone, añadiendo el propio perito informante Sr. Serafin que en este tipo de contratos la duración de las carteras de clientes está limitada en el tiempo, entre 3, 5 y 4 años.

El legislador ( S.T.S.: 31-mayo-2012 ) no cuantifica la indemnización por clientela ni suministra parámetros para su cuantificación sino que se limita a establecer un tope máximo en el apartado 3º del citado artículo 28 L.C.S .

Por ello el tope medio susceptible de ser abonado por clientela conforme al precepto legal citado es el de los últimos cinco años.

Debiendo tenerse en cuenta el contenido del informe pericial emitido por el perito Sr. Serafin , el cual considera:

Con base al trabajo realizado consideramos que resulta difícil soportar que la captación de la cartera de MONTAJES GALLEGOS tenga que ser atribuida totalmente al Agente y que la misma vaya a producir ventajas sustanciales a VODAFONE en el futuro, debido a que:

- Por definición una cartera de clientes de telefonía móvil tiene una vida útil reducida (según los informes de la CMT entre 3, 5 y 4 años). Considerando las tasas de desconexión de la cartera de MONTAJES GALLEGOS, la misma no es una cartera mejor que la media, y adicionalmente en los últimos meses se han producido desactivaciones relevantes.

- en cuanto a la labor de captación y de mantenimiento de los clientes, consideramos que el esfuerzo es al menos compartido entre el Agente y VODAFONE, ya que este último aporta una cuota de mercado mantenida en el tiempo, una imagen conseguida por las campañas en publicidad realizadas, así como una infraestructura de empresa con inversiones significativas en el mantenimiento de una Red de Telefonía propia, Personal cualificado, y una oferta de productos competitiva con el resto de competidores.

En cualquier caso si finalmente se dieran los requisitos necesarios para una indemnización por clientela, y según hemos analizado en este informe:

- la retribución media anual asociada a la retribución recibida por el Agente durante los 3 años de duración del último Contrato de Agencia de Particulares ha sido de 92.162,26 euros.

- A la cantidad máxima anterior, consideramos razonable aplicar determinados coeficientes correctores de acuerdo con el impacto que suponen los conceptos analizados:

. Si el esfuerzo de captación y mantenimiento es compartido (al menos correspondería un 50% de corrección).

. Y respecto a la cartera de clientes dada su vida limitada y que en el caso de MONTAJES GALLEGOS su tasa de desconexión es similar a la de la media, consideramos otro ajuste acumulativo de al menos otro 50%.

Al tiempo de extinguirse el contrato de agencia, bien sea por tiempo determinado o indefinido, el agentes que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado las operaciones con clientela ya existente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario con la limitación mencionada.

De esta manera se pretende compensar económicamente al agente por el beneficio producido al empresario ( STS., entre otras: 27-5-1993 ; 31- 12-1997 y 12-6-1999 ) correspondiendo al mismo la carga de la prueba de la aportación de nuevos clientes o del incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente ( STS. de 3-2-2002 ; 23-6-2005 y 13-2-2009 ).

De manera que ello no se produce automáticamente sino que requiere según STS. de 26-junio-2007 , los requisitos establecidos en el art. 28: a) de captación de nuevos clientes o incremento de las operaciones de la clientela preexistente; b) que la actividad anterior siga produciendo ventajas al empresario y c) que la compensación resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda el agente o por las demás circunstancias concurrentes.

En el presente caso, estamos de acuerdo con la sentencia apelada en que se probaron suficientemente los requisitos al fin indemnizatorio en cuestión, resta por examinar si es correcta la cuantía indemnizatoria señalada por tal concepto, lo cual nos pone en relación con el siguiente motivo objeto del recurso.

SEXTO.-Entiende el recurrente que se han vulnerado en la resolución recurrida los artículos 319 y 376 de la L.E.C . en relación con la duración de los contratos.

De la documental unida con la demanda se desprende que las partes suscribieron el 1 de abril de 2009, un contrato de agencia exclusiva (documentos números 6 y 7 unidos con la demanda) y en el apartado tercero del mismo se establece 'el presente contrato tendrá una duración determinada desde la fecha de su firma hasta el día 31 de marzo de 2012, sin perjuicio de la duración establecida para el anexo del mismo. Llegado ese término, el presente contrato no se prorrogará si bien las partes podrán negociar de buena fe la suscripción de un nuevo contrato'; habiendo sido corroborado por la prueba testifical que la duración de éstos era de 3 años (Sr. Luis Manuel ) luego en cuanto a su duración ha de estarse al contenido de los contratos ( artículo 1281 Código Civil ). No existe duda alguna en que nos hallamos ante un contrato cuya duración se estableció de 3 años, lo cual no está en contradicción con que se trata de auténticos contratos de adhesión, y que se iban renovando una vez concluido el período de tiempo establecido a la vez que se revocaba su contenido lo que hacía Vodafone, y así se vino haciendo según consta desde el año 2002; estos contratos eran negociables dice el testigo Sr. Carlos si bien concreta que la negociación eran los objetivos mínimos y a contrario sensu como determina la sentencia apelada, el resto del contenido ha de entenderse que no era negociable; de manera que para el cálculo de la indemnización por clientela ha de atenderse al importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente en los últimos 5 años ( artículo 28 LCA ).

En dicho cálculo se excluirán lo que era objeto del contrato de franquicia, se atenderá provisionalmente a lo que es contrato de agencia por lo que no se incluirán lo referente a la comercialización, distribución y venta de productos prepago Vodafone (al ser términos incluidos en el contrato de franquicia).

Teniendo en cuenta para el cálculo de la indemnización por clientela, lo expuesto anteriormente, el informe pericial elaborado a instancia de la parte demandada y el contenido del documento nº 80 unido con la demanda, se comparte el cálculo que el juez de instancia realiza (con las exclusiones realizadas) considerando correcta la cifra por él otorgada en concepto de indemnización por clientela a la que le descuenta un 10% por la contribución a la que ya se ha hecho referencia de la propia parte demandada respecto a la captación de clientela; el recurso ha de ser desestimado.

Impugnación a la sentencia realizada por la representación de 'Montajes Gallegos de Comunicación, S.L.'.

SÉPTIMO.-La impugnación se concreta en combatir la reducción del 10% que la sentencia apelada realizada considerando que no cabe tal descuento, el cual debe dejarse sin efecto y asimismo se le reintegre la suma de 31.284,94 € (negativa a la que se hace referencia en el F.J. 6º de la sentencia apelada) solicitando sea estimado el recurso y Revocada la sentencia apelada a fin de que se incremente el quantum indemnizatorio por clientela y se estima la reclamación de 31.284,94 € solicitados en la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

En cuanto al primer motivo objeto de impugnación ha de ser desestimado por las razones vertidas en apartados anteriores y que justificaban su aplicación (en síntesis, por el poder de captación de clientes que ha de reconocerse a Vodafone) a lo que se ha hecho referencia al resolver el recurso de apelación interpuesto y que a ello nos remitimos para evitar reiteraciones; sin olvidar el contenido de la cláusula 15.1 del Contrato de Agencia que hace referencia a el caso de que procediese la indemnización por clientela habría que tener en cuenta, a) la inversión en publicidad realizada por Vodafone y b) la imagen de dicha marca, factores que contribuyen a la captación de clientes y que a su vez justifican ese descuento en la indemnización.

OCTAVO.-Se combate por el impugnante la sentencia dictada en la instancia, por no haberse concedido la indemnización basada en el artículo 28 de la L.C.A . que se había ejercitado al amparo del Contrato de Agencia Exclusiva.

Dicha negativa se basa en que la cesión del Contrato de Agencia exclusiva a un tercero, determina que el demandante por tal motivo no puede exigir indemnización ( artículo 30 LCA ), cesión que se llevó a cabo con el consentimiento del demandado (documento nº 3 unido con la contestación a la demanda), pues aun cuando se aportó como prueba una fotocopia del documento de cesión, ésta ha sido reconocida por el actor, aun cuando en principio dicho dato no fue mencionado por el demandante.

Asimismo dicho motivo tendría que ser desestimado toda vez que la acción reclamando la indemnización por dicho motivo se encontraba prescrita ( artículo 31 LCA ) ya había transcurrido un año desde la terminación del Contrato de Agencia de Empresas, siendo indiferente que el actor continuase prestando servicios a la demandada en base a otros contratos. Razones por las que la impugnación ha de ser desestimada.

NOVENO.- Al ser desestimado tanto el recurso de apelación como la impugnación, las costas causadas con la interposición de los mismos, son de preceptiva imposición al recurrente e impugnante respectivamente ( artículos 394 y 398 L.E.C .).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación e impugnación efectuadas contra la sentencia dictada en fecha 14-julio-2014 por el juzgado de 1ª instancia nº 9 de A Coruña , resolviendo el juicio ordinario nº 943/12, debemos Confirmar y Confirmamos en su integridad la citada resolución; con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante e impugnante por la interposición de los mismos respectivamente.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.