Sentencia Civil Nº 102/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 5/2015 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 102

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. José Antonio Córdoba García

Dª. María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a nueve de Marzo de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 238 del año 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 5 del año 2015, a instancia de D. Jesús , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Teresa Cátedra Fernández, y defendido por el Letrado D. José Manuel Acosta Martínez; contra Dª Montserrat , representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar, y defendida por el Letrado D. Luis Bernaldo de Quirós Fernández.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén con fecha 17 de Octubre de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda planteada debo de ABSOLVER Y ABSUELVO a Montserrat de todos los pronunciamiento contra ella dirigidos, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Jesús , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, Dª Montserrat , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4 de Marzo de 2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez.

NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Se desestima en la instancia la reclamación de indemnización de daños y perjuicios irrogados al actor por la actuación dolosa o culposa de la demandada al ocultarle la falta de paternidad de aquel respecto de la hija concebida y nacida durante el matrimonio, cuantificada en 45.250 euros, comprensiva de 2.250 euros en concepto de devolución de la pensión de alimentos abonada en cuenta común, 3.000 euros como gastos desembolsados durante el primer año de vida de la menor, y 40.000 euros como daños morales, al considerar el Juzgador que no ha quedado acreditado ni el desembolso de aquellas cantidades como pensión alimenticia ni el dolo o culpa de la demandada ni la causación de un verdadero daño moral, al no constar merma en su salud física o mental.

Se recurre en apelación por el actor, alegando error en la valoración de la prueba e infracción del art. 1902 Cc y jurisprudencia que lo interpreta, tanto respecto a la responsabilidad de la demandada como a la cuantía del daño, al resultar de la prueba practicada (grabación de conversaciones telefónicas transcritas, documental, interrogatorio y pericial médica) que la demandada actuó con dolo o mala fe, al haber concebido de forma consciente una hija fuera del matrimonio ocultándolo al actor, siendo inscrito en el Registro Civil como su padre, comunicándole que no era el padre después de interpuesta la demanda de divorcio, lo que ocasionó al actor un agravamiento de su enfermedad de Crhom por la ansiedad y sufrimiento padecidos desde ese momento hasta que se resolvió el procedimiento de impugnación de la paternidad, lo que constituye un ilícito civil por incumplimiento de los deberes de información y fidelidad entre cónyuges, que al causar un daño al actor debe dar lugar a responsabilidad por parte de la demandada.

Se opuso la demandada, alegando que no ha actuado con dolo ni mala fe, pues concibió a su hija mediante inseminación artificial, al ser el actor estéril, y sólo buscó el mejor momento para comunicárselo, lo que hizo ayudada por sus padres en enero de 2011, y que si bien la demanda de divorcio había sido interpuesta en septiembre de 2010, no ha solicitado la ejecución de la pensión alimenticia acordada en medidas provisionales y colaboró en la realización de la prueba de paternidad dentro del procedimiento de impugnación instado por el actor, por lo que no hay incumplimiento del deber de información, porque la demandada le comunicó la no paternidad al actor ni del deber de fidelidad, porque niega haber mantenido relaciones sexuales con tercero, oponiéndose tanto a la devolución de la cantidad de 2.250 euros como supuesta pensión de alimentos, abonada por el actor en cuenta común de Unicaja desde junio de 2010 a febrero de 2011, al ir destinados a sufragar gastos del matrimonio, dado que tenían separación de bienes, al importe de 3.000 euros, cantidad a tanto alzado por gastos desembolsados en el primer año de vida de la menor, que no son acreditados, habiendo hecho frente la demandada a los gastos de alimentación, medicinas, pañales, etc, a través de una cuenta abierta en la farmacia de la familia, y a la indemnización por daño moral al no quedar acreditado padecimiento de ansiedad o depresión o tratamiento psicológico ni agravación de su enfermedad al resultar del historial clínico exploraciones y analíticas normales.

Segundo.-El actor acumula dos acciones, por una parte, la acción de enriquecimiento injusto del art. 1895 Cc , concretada en la devolución de las cantidades satisfechas a la demandada, en concepto de pensión de alimentos de la hija menor y de gastos desembolsados durante el primer año de vida y, por otra parte, la acción de indemnización de daño moral en base a la responsabilidad extracontractual del art. 1902 Cc .

Denunciado error en la valoración de la prueba al haber sido desestimadas ambas, se hace necesario exponer previamente que es doctrina jurisprudencial reiterada que con carácter general no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, al atribuirse a éste ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas) en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, supuestos en que procede su revisión.

A) En cuanto a la acción de restitución de lo cobrado indebidamente, se comparte por esta Sala el razonamiento del juzgador sobre la falta de concurrencia de los requisitos necesarios para la apreciación del pago de lo indebido, propio del art. 1.895 del CC .

Es reiterada la jurisprudencia relativa a la pensión de alimentos que declara que la obligación de alimentos es inherente al ejercicio de la patria potestad, nace de la propia filiación declarada, conforme a los art. 154 y 158 del mismo cuerpo legal ,por lo que el beneficiario del derecho es el hijo, por más que corresponda al progenitor ejerciente de la guarda y custodia, en los casos de nulidad, separación o divorcio, la exigibilidad, cobro y administración de la cantidad señalada como pensión ( sentencia de la A. Provincial de Guadalajara de 22 de abril de 2014, con cita de las de las Audiencias Provinciales de Pontevedra de 12 de abril de 1.992y 27 de junio de 1.995, Almería de 2 de junio de 1.992, Oviedo de 25 de julio de 1.992, Valencia de 14 de septiembre de 1.993, Zaragoza de 7 de julio de 1.993, Alicante de 20 de julio de 1.993, La Coruña de 16 de abril de 1.994, Badajoz de 24 de mayo de 1.996, o de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 11y 26 de mayo de 1.992y la de la Sección 1ª de esa Audiencia Provincial de fecha 30 de junio de 2.004),la legitimación para reclamar la pensión alimenticia corresponde al cónyuge con el que conviva el hijo, pues '...la pensión reconocida a los hijos en una sentencia de separación o divorcio no es en puridad una pensión alimenticia 'stricto sensu', sino una contribución al levantamiento de las cargas familiares, tanto si los hijos son menores como si son mayores de edad, produciéndose una disociación entre el titular y el beneficiario de forma que, el progenitor a quien corresponde mantener en el hogar familiar a los hijos mayores de edad debe correr con esta carga, que será proporcional a sus propios recursos y ostentando la facultad de exigir del otro progenitor que también contribuya al levantamiento de dicha carga'.

Así, laobligación al pago de alimentos a los hijos menores deviene exclusivamente de los efectos de la filiación, la cual, conforme al art. 112 del CC , opera desde que la misma tiene lugar, es decir, para el caso de los nacidos durante el matrimonio, desde la inscripción en el Registro Civil, por razón de la presunción de paternidad matrimonial, conforme a los art. 113 y 116 del mismo cuerpo legal . Y no se extingue hasta que recae sentencia contraria a la existencia de dicha obligación por sentencia firme.

En esa línea, en un supuesto idéntico, se pronunció la SAP de Ciudad Real de 29 de febrero de 2012 , la cual establece que ' de los antecedentes fácticos antes referidos consta que el menor fue inscrito como hijo matrimonial de los hoy litigantes (filiación matrimonial, artículos 115 y 116 del Código Civil ), con las consecuencias que de ello deriva el ordenamiento jurídico, relación paterno- filial que se extiende hasta que la misma resulta destruida por resolución judicial en contrario. La obligación de prestar alimentos al hijo encuentra su fundamento legal sustantivo en el artículo 143.2º del Código Civil como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo 3º, apartado 1º del Código Civil ), sino de la filiación misma ( artículo 110 del mismo Texto Legal ). La sentencia recaída en este tipo de procesos es constitutiva de una determinada situación de estado, por lo que el proceso es el medio esencial para crear, modificar o extinguir dicha situación, esto es, esa filiación no deja de tener efectos jurídicos, en particular el de alimentos que ahora nos interesa, sino desde que así lo señala una sentencia judicial. Quiere ello decir que hasta que tal acontece existe deber de prestación de alimentos al hijo y por tanto los pagos realizados lo son con causa, título o como obligación legal, lo que hace imposible el éxito de la acción ejercitada, quebrando de esa forma todo el discurso argumental del recurso de apelación. Argumento que ya fue expuesto en la propia Sentencia de instancia al señalar que la relación paterno-filial no dejó de ser efectiva hasta tanto recayó sentencia en proceso de impugnación de la filiación. De este modo, en tanto no se declara que el presunto padre ha resultado no serlo, la obligación de alimentos existe y no resulta de aplicación la institución de cobro de lo indebido, pues hasta entonces, los alimentos son debidos. Se trata, en definitiva, de un pago realizado a su hijo con sustrato en una obligación legal'.

En el caso, se reclama por el apelante la devolución de 2.250 euros como supuesta pensión de alimentos abonada a la hija menor, que se materializó mediante el ingreso de 250 euros en la cuenta común que ambos cónyuges tenían en la sucursal de Unicaja, desde junio de 2010 a febrero de 2011.

Conforme a la antedicha doctrina, no cabría reclamar la supuesta pensión de alimentos abonada en esas fechas en que la menor estaba inscrita como su hija en el Registro Civil, pues nació el NUM000 de 2010 y la sentencia que estimó la impugnación de paternidad fue de 18 de enero de 2012 ).

Pero además, ni siquiera del examen del extracto bancario y declaraciones de ambos en juicio, puede deducirse que el ingreso referido fuera destinado a alimentos a la hija, pues en dicha cuenta ingresaban ambos cónyuges la misma cantidad para afrontar gastos del matrimonio, cargándose facturas como las de teléfono móvil, Endesa, Corte Inglés, etc., conceptos que no tienen relación con la menor, ni coinciden en cuantía con la pensión establecida como medidas provisionales en auto de 24 de enero de 2011 (300 euros), que nunca se ejecutó, siendo precisamente el último ingreso que hizo de 250 euros el 2 de febrero de 2011.

Tampoco ha acreditado el actor que hubiera desembolsado 3.000 euros en gastos de la menor, pues alude a compra de una cuna, carrito de bebé, etc. pero no lo acredita con facturas, mientras que por el contrario la demandada sí aporta cuenta de la farmacia de su familia, donde aparecen cargadas papillas, leche, pañales, etc. En cualquier caso, en tanto tales gastos entrarían dentro del concepto de alimentos, como gastos necesarios para el sustento, habitación y vestido, no serían indebidos, como hemos señalado, y no cabe reclamar su devolución, al haberse realizado en el primer año de vida de la menor (entre marzo de 2010 y marzo de 2011), siendo la sentencia que declara su no paternidad de 18 de enero de 2012 .

B) Infracción del art. 1.902 del CC , por desestimación de la pretensión indemnizatoria por concepto de daño moral,ocasionado por la concepción de la hija fuera del matrimonio y la ocultación de la falta de paternidad del actor.

En casos similares, la sala 1ª del Tribunal Supremo ha mantenido las siguientes posiciones: (1) En la sentencia de 22 de julio de 1999 consideró inaplicable el art. 1902 del Código Civil al caso por no apreciar dolo en la conducta de la demandada, que conoció la paternidad biológica de su hijo cuando éste ya tenía veinticuatro años; (2) A su vez la de 30 de julio de 1999, a pesar de apreciar dolo en la conducta de la esposa, negó la procedencia de una indemnización con base en dos argumentos: a) el incumplimiento del deber de fidelidad del art. 68 del Código Civil sólo constituye una causa de separación matrimonial -la del art. 82.1 del Código en su redacción anterior a la Ley 15/2005, de 8 de julio , por la que se modifican el CC y la LEC en materia de separación y divorcio- que no genera ningún efecto económico y es independiente de la posible pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil ; b) otorgar una indemnización por incumplimiento de los deberes derivados del matrimonio, al amparo del a rt. 1101 del Código Civil,provocaría una proliferación de demandas reclamando indemnización en estos supuestos.

Así, de acuerdo con la STS de 22 de julio de 1999 , interpretada de contrario, se ha considerado que la única vía para inferir la responsabilidad ahora reclamada vendría de la mano de la aplicación del art. 1902 del Código Civil ,siempre que se aprecie dolo en la conducta de la demandada.

Dicha doctrina ha ido adaptándose a los cambios normativos, de manera que no es precisa la concurrencia de un dolo explícito en la conducta de la demandada, por lo que también podría apreciarse responsabilidad civil en determinadas conductas culposas por omisión de la diligencia debida en la averiguación de la paternidad del hijo cuando se mantienen relaciones sexuales simultáneas con el cónyuge y un tercero.

En la jurisprudencia menor, se han analizado como fundamentos de esta responsabilidad tanto el incumplimiento del deber de fidelidad como el de información de la no paternidad, invocados ambos por el apelante.

En cuanto al incumplimiento del deber de fidelidad, ya declaró el TS en la sentencia de 30 de julio de 2009 que no era indemnizable, siendo únicamente causa de separación. Todo ello ha experimentado un cambio sustancial en el año 2005 tras la entrada en vigor de la Ley 15/2005 de 8 de julio: la ruptura del vínculo conyugal a instancias de uno de los cónyuges no viene ya legitimada por la alegación y prueba de alguna de las circunstancias previstas en la legislación civil, sino por la mera expresión de su voluntad a tal efecto una vez que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio. De manera que si como consecuencia de la infidelidad resulta un embarazo, la sanción civil viene por el hecho de no manifestarla tras comprobar por métodos científicos cuál fuera la verdadera paternidad. Por tanto, no se sanciona la infidelidad, sino el hecho de ocultarla.

Fue la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 2 de noviembre de 2004 , reiterada por la posterior de5 de septiembre de 2007 la que abrió la brecha en la doctrina del TS hablando del incumplimiento del deber de información. Decía esta última: 'Si bien la infidelidad conyugal no es indemnizadle, sí lo es la procreación de un hijo extramatrimonial con ocultamiento a su cónyuge'. Para ello la sentencia parte de la sentencia del Tribunal Supremo citada de 22/julio/1999 , interpretada a sensu contrario, pues la misma aludía a que el art. 1902 del Código Civil 'no resulta aplicable al caso de autos, en el que, como ha quedado razonado, no era posible hacer aplicación del ameritado precepto, debido a no haberse apreciado una conducta dolosa'. Pues bien ello permite concluir a la Audiencia Provincial de Valencia 'que sí sería aplicable el artículo 1902 del Código Civil y procedería reparar el dañocausado si se acreditara una actuación dolosa. Y hemos de tomar en consideración, la aparición progresiva en la doctrina y la jurisprudencia de excepciones a la regla general de inmunidad en el ámbito de las relaciones familiares y conyugales, y que entre tales excepciones, pueden destacarse la exclusión de los daños dolosos. En esta corriente, podemos hacer referencia al Tribunal Supremo Alemán que ha reconocido excepcionalmente el derecho a ser indemnizado, por causación dolosa de daños contra bonos mores, si el adulterio va acompañado de una intención cualificada de causar daño(...), estimando que se trataría de un hecho generador de responsabilidad extracontractual y que obligaría a reparar el daño causado'.

Un paso más adelante es el que da la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª) en su sentencia de 16 de enero de 2007 ,desmarcándose del requisito del dolo exigido por el Tribunal Supremo, así la referida resolución califica de negligencia constitutiva de responsabilidad extracontractual la omisión de la adopción de medidas dirigidas a determinar la paternidad biológica, pues la demandada 'pudo y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor'. De modo contundente afirma que 'la culpa o negligencia a que se refiere el art. 1902 del Código Civil constituye un concepto más amplio que el dolo o intención maliciosa. Puede afirmarse que [la demandada] no tenía la certeza o no sabía que el padre de la menor no era su marido, pero pudo y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor, al haber mantenido relaciones sexuales con dos personas al tiempo de su concepción y debió adoptar las medidas tendentes a su veraz determinación. La omisión en la adopción de dichas medidas debe calificarse como un comportamiento o conducta negligente a los efectos de lo dispuesto en el art. 1902 del Código Civil , por lo que de su actuación u omisión se deriva responsabilidad extracontractual'.

Más recientemente, puede citarse la SAP de Granada de 13 de junio de 2014 , que desestimó la pretensión indemnizatoria por daño moral al considerar que en la ocultación de la posible falta de paternidad del actor respecto del hijo nacido durante el matrimonio cuando la demandada no conocía aquella, por comunicársela el padre tras realización de prueba biológica, no hay dolo, pues aunque mantuvo de forma consciente relaciones sexuales con tercero al tenerlas también con su esposo en el momento de la gestación y nacimiento del hijo existía la duda acerca de la identidad del padre biológico, y la simple duda de la paternidad biológica por parte de la esposa no es determinante en todo caso de responsabilidad frente al esposo por el posterior descubrimiento de la auténtica filiación biológica, por lo que habrá que estar a la valoración de las circunstancias del caso, y en el analizado, se trataba de un hijo concebido antes del matrimonio.

Y en el caso resuelto por SAP de Cádiz de 16 de mayo de 2014 se accedió a la indemnización, al considerar que 'el incumplimiento del deber de fidelidad cualificado en el caso de autos por la ocultación de Doña. Montserrat a su esposo del mantenimiento de relaciones sexuales simultáneas con otro hombre sin procurar la averiguación de quien podía resultar ser el padre tras su embarazo, con la consiguiente atribución de la paternidad al Sr. Jesús , justifica la presencia de un ilícito civil susceptible de generar la responsabilidad de la demandada. Cuestión distinta será la de determinar la entidad del daño causado y su cuantificación'

En este caso, según reconoce la propia demandada la concepción de la hija dentro del matrimonio fue por decisión suya, no constando prueba de si fue por inseminación artificial o por relación sexual con tercero, al negarse aquella a responder y no haber alegado ni aportado el actor ninguna prueba al respecto, por lo que queda excluido del debate el posible incumplimiento del deber de fidelidad, quedando centrado únicamente en el incumplimiento del deber de información acerca de la no paternidad.

Resulta claramente de las manifestaciones de la demandada en juicio, que vienen a corroborar las transcripciones de las grabaciones de conversaciones telefónicas que tuvieron ambas partes a partir de comunicarle al actor que no era el padre de la hija concebida y nacida dentro del matrimonio, que la misma era plenamente conocedora y consciente de que el actor no era el padre biológico de su hija, pues se lo afirma así al actor en tales conversaciones y lo reitera en juicio, sin necesidad de hacer ninguna prueba de paternidad, por lo que se deduce una conducta dolosa, en tanto llevó a cabo la concepción de la hija sin conocimiento de su esposo y una vez nacida permitió que fuese inscrita en el Registro Civil como hija biológica del actor, por tanto se produjo un ocultamiento de la no paternidad que se prolongó incluso tras la ruptura del matrimonio, pues separados de hecho en verano de 2010 (unos meses después de nacer la niña) se presentó demanda de divorcio por la demandada en septiembre de 2010, en la que solicitó una pensión alimenticia de 800 euros, e instadas por el actor medidas provisionales relativas a régimen de visitas y pensión de alimentos se llevó a cabo comparecencia en el Juzgado de Familia de Granada y reuniones privadas con los abogados acerca de la forma de realizar las visitas, hasta que en los primeros días de enero de 2011 la demandada junto con sus padre acudieron a Granada a hablar con el actor y sus padres comunicándole la no paternidad. No puede concluirse, por tanto, como se expresa en la sentencia de instancia que la demandada sólo buscó el momento más adecuado para decírselo, pues la ideación de la concepción de la hija fue intencionada y no se le comunicó al actor, sin que éste pudiera albergar duda objetiva de que fuera hija suya, al constar en la historia clínica que se había hecho un estudio de fertilidad, presentando disminución de la cantidad y motilidad de espermatozoides, por lo que acudió al Servicio de digestivo del Hospital Virgen de las Nieves, donde le seguían la evolución de la enfermedad de Crhon que padecía desde el 93, y a la vista de su manifestación de querer ser padre y la estabilidad de la patología, le disminuyeron la dosis de mesalazina (mayo de 2009), por lo que habiéndose producido la concepción al mes siguiente, no tenía porqué representarse que la hija no era suya.

Y que ese ocultamiento doloso de la no paternidad produjo unos daños y perjuicios al actor resulta de la pericial médica practicada adverada con su historia clínica y no contradicha por la demandada.

Según el informe pericial la enfermedad de Crohn de colon diagnosticada al actor en 1993 es una enfermedad inflamatoria del intestino de tipo crónico que tiene curso recurrente y etiología de diarrea, dolor abdominal, fiebre, astenia, pérdida de peso, y que su curso clínico está relacionado con la ansiedad, la depresión y el estrés. Dicha enfermedad no tiene un tratamiento curativo pero es posible suprimir la inflamación intestinal y lograr la curación dfe las lesiones mucosas. La mesalazina es el tratamiento de elección al inicio para los brotes leves y debe mantenerse hasta que se logre la remisión. Desde diciembre de 2003 estaba en seguimiento por el Servicio de Digestivo del Hospital Virgen de las Nieves, con tratamiento habitual de mesazalina oral, corroborándose con la historia clínica aportada que a fecha de 12 de mayo de 2009 tenía buen estado general, estaba perfectamente estable, por lo que al manifestar que quería tener hijos y poder producir la mesalazina reacción adversa se le disminuye la dosis, siendo la siguiente asistencia el 18 de enero de 2011, donde consta que presenta algunas deposiciones con sangre roja escasa y ligeras molestias abdominales, manifestando que está atravesando una mala situación y que no estaba tomando tratamiento, prescribiéndole éste, constando a partir de ahí asistencia de 7 de marzo de 2011, en la que se refleja que continúa con deposiciones diarias que no respetan la noche con sangres, precedidas de dolor abdominal tipo retortijón, la exploración y analítica normal, y se le aumenta la dosis mesalazina y le prescriben por un tiempo corticoides, en junio de 2011 se encuentra mejor aunque nota cierto estreñimiento, ajustándole un poco la dosis, en enero de 2012 se mantiene, al estar controlado, refiriendo molestias abdominales y meteorismo abdominal, en abril nuevamente acude manifestando desde hacía tres semanas dolor abdominal difuso más acentuado en el epi y mesogastrio, asociado al aumento del número de deposiciones sin productos patológicos, ni fiebre, ni náuseas o vómitos, a la palpación presenta dolor en el mesogastrio, le prescriben budesonida un tiempo, y su medicación de mesalazina, encontrándose bastante mejor en la visita de 5 de junio de 2012, manteniéndole el mismo tratamiento hasta la siguiente revisión prevista para cinco o seis meses después.

A la vista de lo anterior, se coincide con el perito valorador del daño en la existencia de un nexo causal entre el curso clínico de la enfermedad y el conflicto personal derivado de la imputación de la paternidad de la menor, coincidiendo en el tiempo la agravación de su enfermedad con la comunicación por la demandada de la no paternidad, siendo ésta es el hecho que desencadena el agravamiento, por cuanto en el curso clínico influye de manera directa las situaciones de ansiedad o estrés emocional, como el padecido por el actor, que además de ser consecuencia natural y lógica al hecho de enterarse de que no es el padre de la hija en este caso está constatado clínicamente y además resulta de las propias conversaciones grabadas, en las que le decía a la demandada que estaba del estómago fatal por la gran incertidumbre que tenía acerca del tema de la paternidad, coincidiendo la mejora de su estado con la resolución de este tema, es decir cuando se dicta sentencia declarando que su no paternidad en enero de 2012 y posterior de divorcio, sin acordar medidas de ningún tipo.

Llegados a este punto, es preciso valorar el tipo de daño y su entidad en orden a fijar la indemnización, pues el actor pide por un lado indemnización por agravación de la enfermedad, unos 15.000 euros, aplicando el perito el baremo de tráfico a los 505 días no impeditivos estimados de curación (desde el inicio de asistencia por agravación de la enfermedad hasta la mejoría del cuadro clínico, coincidiendo con la sentencia de divorcio) y a ello añade 25. 000 por daño moral.

Sobre esta materia la doctrina del tribunal supremo puede ser resumida, entre otras en la sentencia de 9/diciembre/2003 en la que se indica: 'Nuestro Código Civil no contempla la indemnización por daños morales, si bien su articulo 1107 impone el resarcimiento de 'todos' y ha sido la jurisprudencia casacional civil, que se invoca (...) la que ha ido elaborando doctrina continuada y progresiva sobre su procedencia ya desde las antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1912 y de 19 de diciembre de 1949 , declarando que si bien su valoración no puede obtenerse de pruebas directas y objetivas, no por ello se ata a los Tribunales y se les imposibilita legalmente para poder fijar su cuantificación, cuando efectivamente han concurrido (...) y a tales efectos han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso, pues lo que se trata precisamente no es de llevar a cabo una reparación en el patrimonio, sino de contribuir de alguna manera a sobrellevar el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro. En términos generales, como de manera exhaustiva analiza la Sentencia de 22 de febrero de 2001 , el daño moralse sustantiviza para referirlo al dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud que afecta a la persona que lo padece'.

Teniendo presente esta doctrina, ha de tenerse presente en el caso que el actor tuvo una afectación psicológica importante que agravó su enfermedad de Crohn, pero no tuvo depresión, ni tratamiento en salud mental, y, por otro lado, que la relación paterno filial fue escasa, pues la menor nació el NUM000 de 2010, y en el verano ya se separaron, presentándose la demanda de divorcio en septiembre de 2010, y no llegando a ejecutarse las visitas acordadas como medidas provisionales, por lo que el grado de frustración o pérdida de afecto no puede calificarse de importante, y este dato ha de tenerse en cuenta para fijar el daño indemnizable, considerando esta Sala que únicamente lo es el período marcado por el perito médico, durante el cual se produjo la afectación psicológica y al mismo tiempo repercusión física por la naturaleza de su enfermedad, por tanto, la indemnización por daño físico y moral se concreta en 15.000 euros, sin que quepa conceder una cantidad añadido por un 'supuesto daño moral' además del anterior, que no se justifica.

Tercero.-Dada la estimación parcial del recurso, no ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes ( art. 398.2 LEC ).

Cuarto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Jaén, con fecha 17 de octubre de 2014 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 238 del año 2013, debemos revocarla y en su lugar estimando parcialmente la demanda condenar a la demandada al pago al actor de 15.000 euros, más intereses legales, sin imposición de costas a ninguna de las partes en ambas instancias, y acordando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0005 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.