Sentencia Civil Nº 102/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 116/2015 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2015-0116

SENTENCIA Nº 102

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a veinte de abril del año dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 887-2014 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Tres de los de LLiria .

Han sido parte en el recurso,como APELANTE-DEMANDANTE LA ENTIDAD MERCANTIL ACTIPROM URBANA SL representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Francisco Navarro Tomás y asistida de la Letrada Dª MªJesús Fabregat Monfort; como APELADA- DEMANDADA DOÑA Diana Y DON Casiano representados por el Procurador de los Tribunales D. Jose Antonio Navas González y asistidos de la Letrada Dª Silvia Moya Cebriá.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 contiene el siguiente Fallo:

' DESESTIMANDOla demanda presentada por el Procurador D. Juan Francisco Navarro Tomás, en nombre y representación de ACTIPROM URBANA,S.L, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa la parte demandada, D. Casiano y Dña. Diana , de todos los pedimentos efectuados en su contra ,con imposición de las costas procesales a la entidad demandante.'

SEGUNDO.-Notificada la Sentencia, ENTIDAD MERCANTIL ACTIPROM URBANA SL interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis,en primer lugar que se vulnera los artículos 1809 y 1816 del CC , artículo 19 LEC y doctrina del TS sobre la naturaleza contractual y valor de cosa juzgada de los acuerdos transaccionales.

En segundo lugar se vulnera el artículo 1255 CC sobre la libertad de pactos al negar a la parte actora el ejercicio del derecho a exigir a la parte demandada el cumplimiento de las obligaciones contraídas en cláusula sexta del Acuerdo Transaccional.

El artículo 1281 CC al realizar una interpretación subjetiva y arbitraria del contenido del contrato-acuerdo transaccional.

En tercer lugar se ha incurrido en incongruencia extrapetita en cuanto al fondo pues desvia el debate jurídico que debe determinar si la parte demandada ha causado a la actora daños y perjuicios,y si existe o no relación contractual o extracontractual en base al Acuerdo Transaccional y no si existe o no relación contractual con BBVA o con la parte demandada.

En cuarto lugar error en la apreciación y valoración de la prueba pues ignora la novación contractual que supone el Acuerdo Transaccional con eficacia sobre una relación contractual anterior que quedo extinguida por el mismo.

En quinto lugar vulnera el artículo 1902 CC al impedir que se repare los daños y perjuicios ocasionados por la parte demandada a consecuencia de su conducta negligente. Asi como falta de motivación pues se ampara en criterios subjetivos para negar la actuación negligente. Asi como la jurisprudencia del TS en materia de daños y perjuicios.

Aun siendo discutible la existencia de un lucro cesante si ha habido un daño emergente-perdida patrimonial absoluta del bien por incumplimiento,cuanto menos falta de de diligencia.

TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.

CUARTO .- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental.

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 2 de abril de 2015 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante,ENTIDAD MERCANTIL ACTIPROM URBANA SL en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede con revocación de la sentencia condenar a los demandados a abonar solidariamente la cantidad de 53.000 euros mas los intereses moratorios correspondientes desde Sentencia y subsidiariamente para el supuesto de no estimarse correcta la cuantificacion de daños y perjuicios tomando como referencia el precio fijo de la finca estipulado de forma expresa en el acuerdo transaccional en la cantidad de 46.734,45 euros ,correspondiente al 50% del valor actual de la finca en cuestión conforme a las valoraciones realizadas en los informes periciales aportados.

SEGUNDO.-El juzgador de instancia consideró:

'SEGUNDO.-Para resolver la cuestión planteada por las partes deben reseñarse los siguientes hechos que han quedado acreditados mediante la prueba documental acompañada al escrito de demanda, y que se exponen por orden cronológico para obtener una mayor claridad expositiva:

-en fecha 31 de mayo de 2006, D. Casiano , D. Felicisimo y D. Gumersindo , constituyeron a partes iguales la mercantil ACTIPROM URBANA, adquiriendo cada uno de ellos el 33% de las participaciones sociales ( documento nº1)

-el 9 de junio de 2006 la mercantil ACTIPROM adquiere mediante compraventa la finca registral nº 5772 de Llíria ( documento nº 11 y 12)

-en fecha 1 de diciembre de 2006, D. Gumersindo vendió sus participaciones a los otros dos socios, D. Casiano y D. Felicisimo , que pasaron a ser titulares de las participaciones de la sociedad al 50% ( documento nº3 de la demanda).

-en el año 2006, D. Casiano celebró con la entidad ACTIPROM dos contratos de préstamo, uno por importe de 53.741,69 euros y otro por importe de 18.000 euros, comprometiéndose la entidad actora a su devolución en plazo de cinco años ( no se acompaña el original de dichos documentos puesto que el documento nº 31 no incluye dichos contratos sino los otorgados por el Sr. Felicisimo , pero se trata de un hecho que ha sido reconocido por la demandante)

-en fecha 20 de noviembre de 2007, mediante escritura pública otorgada ante Notario D Ernesto Rios Segarra, con número de protocolo 3422, se segrega la finca registral nº 5772, constituyéndose como fincas nuevas e independientes las siguientes: Parcela Urbana SU-1a, con una superficie de mil ochocientos once metros cuadrados, y Parcela Urbana SU1b, con una superficie de doscientos dieciocho metros cuadrados, y Parcela Urbana SU2, con una superficie de seiscientos veintiocho metros cuadrados ( documento nº 13)

-en fecha 31 de diciembre de 2007, mediante escritura pública otorgada ante Notario D Ernesto Rios Segarra, con número de protocolo 3795, se segrega la Parcela Urbana SU-1a, de 1.1811 m2, constituyéndose como fincas nuevas e independientes las siguientes: Parcela Urbana SB, con una superficie de 643 m2, y Parcela Urbana S-A, con una superficie de 1.168 m2 ( documento nº 14). La primera de estas finca es la relevante en el presente procedimiento y se identifica catastralmente con número 7833414YJ0973S0000OP, siendo la finca registral 50.880 ( antes de la reparcelación 49.789 ).

- sobre la Parcela Urbana S-A, resultante de la última segregación referida, se construyeron dos viviendas unifamiliares; una de estas vivienda fue enajenada por ACTIPROM en fecha 30/10/2008, siendo adquirentes los cónyuges D. Nazario y Dña. Sabina , siendo precio de venta 300.000 euros ( documento nº 20). La segunda de las viviendas se enajenó en fecha 22 de abril de 2010, siendo comprador D. Severino y pactándose como precio de venta 216.000 euros, siendo retenida la suma de 167.337,87 euros para el pago del préstamo hipotecario que gravaba la finca.

-la Parcela Urbana S-B se puso en venta en el año 2007.

-en fecha 2 de octubre de 2009, ante el Notario Sr. Rios Segarra, mediante escritura pública con número de protocolo 2167, los demandados reconocieron haber recibido de la entidad BBVA un préstamo por importe de 30.000,00 euros para la reunificación de sus deudas personales, comprometiéndose a su devolución mediante 180 cuotas mensuales, a contar desde el 31 de octubre de 2009, y constituyendo la entidad actora, sin perjuicio de la responsabilidad personal, ilimitada y solidaria de los prestatarios, hipoteca unilateral a favor de la entidad bancaria sobre la finca Parcela Urbana S-B. Mediante la firma de dicha hipoteca la finca en cuestión respondía de la devolución de la cantidad objeto de préstamo ( documento nº26).

-ese mismo día y en la misma Notaría, D. Casiano vende la totalidad de las participaciones sociales que tenía en la sociedad actora, mediante escritura pública con número de protocolo 2.168, convirtiéndose en su propietario D. Felicisimo y su esposa Dña. María Inmaculada ( documento nº 4).

- D. Casiano presentó demanda de juicio ordinario contra la entidad ACTIPROM en reclamación de la cantidad de 71.741,69 euros, y demanda de responsabilidad personal y reclamación de la misma cantidad contra D. Felicisimo en su condición de administrador único; de dicha demanda conoció el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Valencia, que finalizó mediante auto de fecha 12 de mayo de 2011 en el que las partes alcanzaron acuerdo homologado judicialmente y aportado como documento nº 40.

-la entidad bancaria BBVA presentó demanda de ejecución hipotecaria en fecha 30 de enero de 2013, por impago de las cuotas del préstamo otorgado a los demandados, siendo bien hipotecado la referida finca Parcela Urbana S-B, conociendo de la misma el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Llíria ( ejecución hipotecaria nº 121/2013) y finalizando mediante decreto de adjudicación de fecha 3 de marzo de 2014, siendo adjudicada la finca a la entidad ejecutante por importe de 36.787,15 euros.

Sobre la base de dichos hechos la parte actora sostiene que ha sufrido un perjuicio patrimonial al haber sido adjudicada la finca de su propiedad ( Parcela Urbana S-B) a la entidad BBVA, por haber dejado los demandados de abonar las cuotas del préstamo que les fue concedidopor dicha entidad en fecha 2 de octubre de 2009 y que motivó la interpusiera demanda de ejecución hipotecaria dirigida frente la finca anteriormente reseñada ( Parcela Urbana S- B) mediante la que se garantizó el pago de dicha deuda, y por ello solicita ser indemnizada, fundamentando la acción ejercitada en el incumplimiento contractual, citando las normas generales de incumplimiento de las obligaciones de los artículos 1088 , 1089 , 1091 y 1124 C.c , o , subsidiariamente en las normas de la responsabilidad extracontractual de los artículos 1.902 y siguientes del Código Civil .

Para la apreciación de responsabilidad por culpa contractual es preciso que la realización del hecho dañoso acontezca dentro de la órbita de lo pactado como preciso desarrollo del contenido negocial ( STS de 11 de octubre de 1991 ), y, destaca como requisito, la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa, negligencia o falta de diligencia, la realidad de los perjuicios ocasionados y el nexo de causalidad entre la conducta y los daños; es por tanto necesario que, en primer lugar, se acredite la existencia de un contrato incumplido por la parte demandada y lo cierto es que en el caso de autos no se ha probado y ni siquiera se ha indicado cual es el contrato incumplido.

En efecto no cabe hablar de incumplimiento contractual por cuanto el contrato de préstamo de fecha 2 de octubre de 2009 fue suscrito entre los cónyuges ahora demandados y la entidad bancaria BBVA, interviniendo la entidad ACTIPROM en calidad de titular de la finca que se aportó como garantía hipotecaria; las obligaciones contractuales surgieron entre los demandados y la entidad bancaria, resultando ajena al contrato de préstamo la demandante, y no pudiendo exigir de los que prestatarios el cumplimiento de obligación de pago alguna. Es cierto que los demandados incumplieron la obligación de pago que asumieron frente a la entidad BBVA pero no incumplieron contrato alguno con la entidad actora, máxime si se tiene en cuenta que en el momento en que se formalizó la hipoteca se realizó una enajenación de las participaciones sociales de las que era propietario Casiano , convirtiéndose en propietario del 100% de las participaciones sociales el Sr. Felicisimo , no pudiendo prescindir de la circunstancia de que ambos negocios jurídicos se formalizaron en la misma fecha., y no pudiéndose olvidar que, en aquel momento, el demandado ostentaba un derecho de crédito frente a la mercantil ACTIPROM en virtud del contrato de préstamo suscrito entre las partes y por el que el demandado prestó las sumas de 53.741,69 euros y 18.000 euros ( no se ha aportado el original de dicho contrato, siendo aportado el préstamo suscrito por el Sr. Felicisimo , pero se da por buena la existencia de dicho préstamo en el relato confeccionado en la demanda y en el auto de homologación dictado en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1de Valencia).

De considerarse que los cónyuges D. Casiano y Dña. Diana han experimentado un beneficio por haber reducido la deuda personal que mantenían con la entidad BBVA en virtud de los contratos de préstamos suscritos con la misma mediante la adjudicación de la parcela propiedad de ACTIPROM, podríamos hablar de un enriquecimiento injusto o incluso de un pago por tercero, pero nunca de una indemnización derivada de incumplimiento contractual, motivo por el que debe desestimarse la acción ejercitada, dado que el principio de congruencia y el principio dispositivos impide alterar la causa de pedir introducida por las partes en el proceso.

'Tampoco cabe hablar en el caso de autos de incumplimiento extracontractual dado que el presupuesto de dicha acción es la actuación negligente o dolosa del demandado y, en el caso de autos, más allá del impago de las referidas cuotas del préstamo, no se ha probado la existencia de dicha negligencia, cuya prueba incumbe a la parte actora. Podría afirmarse que el impago de las cuotas, dado las cantidades que durante los últimos años percibieron los demandados por venta y enajenación de inmuebles ( dando por bueno el relato contenido en el escrito de demanda), fue cuanto menos negligente, pero lo cierto es que dadas las complejas relaciones existentes entre las partes, tampoco existe prueba de ello; no se puede prescindir de los datos reseñados anteriormente, en especial que el Sr. Felicisimo y su esposa se convirtieronen propietariosdel 100% de las participaciones cuando se garantiza mediante hipoteca el pago del préstamo, que los demandados prestaron a ACTIPROM la suma de 71.741,69 euros , y que no han percibido dichas sumas ni le han sido devueltas, dado que , al iniciarse el procedimiento de ejecución hipotecaria, se ha aplicado la estipulación contenida en el acuerdo alcanzado por las partes en el procedimiento tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil Nº1Por lde Valencia, y es por ello que tampoco ha quedado acreditada la existencia de los daños y perjuicios reseñados, lo que igualmente impediría estimar la acción ejercitada por la falta de acreditación del daño y perjuicio, dado que la obligación de indemnizar no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento o cumplimiento defectuoso, sino que ha de acreditarse su procedencia de forma contundente y precisa.

Es cierto que la finca ha dejado de formar parte del activo patrimonial de ACTIPROM, pero, como se ha indicado, la actora no ha tenido que hacer frente a la devolución del préstamo personal en su día percibido por el demandado, y, en ningún caso, ha quedado probado que durante todos los años en que la finca estuvo puesta en venta se percibiera oferta alguna que si que podría justificar en mayor medida la existencia de perjuicio patrimonial consecuencia de la pérdida de dicha ganancia.

Por lo expuesto procede la desestimación de la demanda presentada.'

TERCERO.-Debemos iniciar la resolución del recurso de apelación atendiendo al principio de congruencia y ello motiva que entremos a conocer del tercer motivo alegado por el que se postula que la sentencia ha incurrido en incongruencia extrapetita en cuanto al fondo pues desvía el debate jurídico que debe determinar si la parte demandada ha causado a la actora daños y perjuicios,y si existe o no relación contractual o extracontractual en base al Acuerdo Transaccional y no si existe o no relación contractual con BBVA o con la parte demandada.

En relación con la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la «causa petendi» o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419 ), 14 de diciembre de 1992 (RJ 1992 10403 ), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781 ), 23 de julio (RJ 19965568 ) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592 ) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038)-.

Sin embargo, la congruencia"no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero , 17 y 24 julio , 21 noviembre, todas de 1989 , y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 19895777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia «extra petita» y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987 , de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el «petitum», concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 19968361 ), 29 de mayo (RJ 19974327 ), 28 de octubre (RJ 1997 7619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884 ), 11 de febrero (RJ 1998753 ), 10 de marzo (RJ 19981272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229 ), 4 de mayo (RJ 1999 3145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

CUARTO.-En el presente caso no se aprecia en contrata de lo pretendido por la parte apelante que la sentencia haya incurrido en incongruencia extrapetita por cuanto todas las consideraciones valorativas,de hecho y jurídicas que establece la juzgadora de instancia tienden a resolver la pretensión de la parte actora con su desestimación cuestión distinta es que se resuelva en base a consideraciones de las que discrepa la parte apelante pero ello no afecta a la congruencia de la resolución judicial sino a la apreciación distinta por la parte apelante de la valoración de la prueba.

Por lo que procede desestimar este motivo y declarar que la sentencia es congruente.

QUINTO.-Entrando a conocer del primer motivo la parte apelante postula que se vulnera los artículos 1809 y 1816 del CC , artículo 19 LEC y doctrina del TS sobre la naturaleza contractual y valor de cosa juzgada de los acuerdos transaccionales.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2004 recopila la siguiente doctrina:

' El contrato de transacción, conforme al artículo 1809 del Código civil , hay que referirlo a todo convenio dispositivo por medio del cual, y mediante reciprocas prestaciones y sacrificios, se eliminan pleitos pendientes y futuros y también la incertidumbre de las partes sobre una relación jurídica que, mediante pacto, pasa a revestir una configuración cierta y vinculante, sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1997 ; la transacción borra el pasado y es fuente de una relación jurídica nueva, y desde esta óptica, esta Sala tiene reiteradamente declarado que toda transacción provoca el nacimiento de nuevos vínculos u obligaciones, en sustitución de los extinguidos, o la modificación de éstos (aparte de otras, sentencias de 16 de abril de 1963 , 27 de noviembre de 1987 , 20 de abril de 1989 y 6 de noviembre de 1993 ), de suerte que, sea judicial o extrajudicial, tiene carácter novatorio y produce el efecto de la sustitución de una relación jurídica puesta en litigio por otra cierta e incontrovertida- ( sentencia de 29 de julio de 1998 ). La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que no constituye requisito esencial de la transacción la entrega recíproca de prestaciones, ya que en ocasiones, el deseo de poner término a un litigio, soslayar discusiones y no extraer del olvido hechos y actos yaocurridos, mueve a los contratantes a la aceptación de acuerdos sin iguales alcances y paridad de condiciones ( sentencias de 8 de marzo de 1962 y 30 de octubre de 1989 ), pudiendo afectar la transacción a una relación jurídica no litigiosa, pero susceptible de serlo ( sentencias de 9 de marzo de 1948 , 19 de diciembre de 1968 y 2 de junio de 1989 ). Se configura así la posibilidad de poner término a una relación jurídica incierta ('res dubio') como la causa de la transacción ( sentencia de 20 de diciembre de 2000 ). Es doctrina jurisprudencial consolidada, la que entiende que no se requiere que haya equivalencia u otro género de igualdad entre las concesiones que recíprocamente se hagan las partes en los contratos de transacción, y ni siquiera se exige que estas concesiones tengan que ser siempre de orden económico, pues las mismas pueden tener un contenido exclusivamente moral ( sentencias de 30 de marzo de 1950 , 20 de abril de 1955 , 30 de mayo de 1992 y 30 de junio de 2001 ). No es lícito, con motivo de la interpretación, exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias, afectantes a las relaciones jurídicas, cuya colisión o incertidumbre dio lugar a la transacción, sino que será ésta y sólo ella quien regule las reclamaciones futuras ínsitas en la materia transigida (...); en todo caso, con nuevo contrato, con novación o con transacción, el nuevo pacto ha de cumplirse de modo escrupuloso y con absoluto respeto a la nueva situación ( sentencia de 20 de noviembre de 1991 )'. La sentencia de 26 de abril de 1963 , recogida en lo esencial por la de 14 de mayo de 1982 , después de afirmar el carácter contractual de la transacción, no sólo por el lugar que ocupa dentro del Código civil, sino también por la definición del propio artículo 1809 , que empieza aseverando tal naturaleza , señala que la declaración contenida en el artículo 1816, que le asigna la «autoridad de cosa juzgada» entre las partes que lo convinieron, sea cualquiera su clase y la forma en que aparezca pactada, aun cuando se reserve la vía de apremio sólo para la transacción judicial, ha de entenderse e interpretarse, sin mengua de la naturaleza contractual que le es propia, respecto a la «materia» de la transacción. En este supuesto de hecho no concurre falta de literosuficiencia en el contrato debatido, porque la transacción, como se desprende del artículo 1816 del Código civil , no sólo comprende los objetos expresados en ella, sino también los que por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos en la misma, pero sin olvidar que, en toda transacción deben entenderse resueltas y terminadas cuantas cuestiones tengan relación directa con el objeto transigido, 'en tanto no exista excepción expresa' ( sentencia de 11 de noviembre de 1904 ).

SEXTO.-Y si aplicamos dichas consideraciones jurisprudenciales al caso que nos ocupa debemos decir que por una parte,LA ENTIDAD MERCANTIL ACTIPROM URBANA SL- Felicisimo y de otra ,DON Casiano Y DOÑA Diana en el procedimiento ordinario 1105-2010 instado por DON Casiano en reclamación LA ENTIDAD MERCANTIL ACTIPROM URBANA SL- Felicisimo de la cantidad de 71.741,69 EUROS(folios 164 a 173) acordaron y fue homologado judicialmente por Auto dictado en fecha de 12-mayo- 2011 por el Juzgado de lo Mercantil Uno de los de Valencia (folios 205a- 208),entre otros,pero a los efectos que aquí interesan que:

' PRIMERA.- Actiprom Urbana SL abonara Don Casiano una cantidad correspondiente al 50% del importe neto de la venta de la parcela ...FR49.789...,propiedad de Actiprom Urbana SL.

Con el pago de esta cantidad se saldará cualquier deuda que tenga Actiprom Urbana SL con Don Casiano ,sin que el señor Casiano tenga nada mas que reclamar a Actiprom Urbana o Don Felicisimo ,bajo ningún concepto.....

Asi mismo,el importe a abonar a Casiano ,se minorara en aquella cantidad necesaria para cancelar la carga hipotecaria que sufre la referida finca como consecuencia del préstamo hipotecario personal titularidad de Casiano .La referida minoración dependera que se adeude en el momento de la compraventa,sin perjuicio de la posibilidad de subrogacion por parte del potencial comprador,y por tanto posible abaratamiento de la cantidad a minorar en concepto de deuda del préstamo hipotecario.

Una vez formalizada la compraventa,recibido el precio,liquidada el prestamo hipotecario con el BBVA, y pagados los gastos de la compraventa correspondientes a la vendedora Actiprom Urbana SL,transferira elsaldo restante que le corresponda percibir a la cuenta bancaria designada por D. Casiano en el improrrogable plazo de siete días.'

TERCERA .-Ambas partes acuerdan que el precio inicial en el que se pondrá a la venta la referida parcela consistira en el importe de 106.000,00 €.

Cualquier venta por precio inferior al establecido como precio de venta será necesaria el acuerdo de ambas partes,no siendo obviamente necesario el acuerdo de ambas partes cuando el importe de venta sea superior.

SEXTA .-D. Casiano reconoce que la carga inscrita en el Registro de la Propiedad de Lliria sobre la parcela(hipoteca unilateral con garantía hipotecaria con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria) obedece a una deuda personal de ambos conyuges,y por tanto deberan atender regularmente el pago de la misma,según las estipulaciones recogidas en la escritura.

Si los prestatarios de la referida hipoteca que pende sobre la parcela incumpliesen con sus obligaciones de pago con BBVA,y la entidad bancaria iniciase el procedimiento de ejecución de embargo sobre la finca,la mercantil Actiprom Urbana SL quedará liberada de la obligación de abonar cantidad alguna por la venta de la parcela a D. Casiano ,considerandose saldada la deuda de Actiprom Urbana SL frente a Casiano y sin perjuicio de que Actiprom Urbana SL pueda exigir al señor Casiano los daños y perjuicios oportunos.'

Indudablemente no puede negarse el carácter contractual,vinculante del aludido acuerdo transaccional y por tanto considerar frente a lo resuelto por la juzgadora de instancia que si bien es cierto y no puede ser de otra manera el denominado contrato de préstamo de fecha 2-octubre-2009 fue suscrito entre los demandados-conyuges y la entidad BBVA no es menos cierto que en virtud del tal acuerdo transaccional las partes asumieron por el mismo unas obligaciones,entre las que se encontraban algunas derivadas de dicho contrato de préstamo garantizado con hipoteca sobre una finca propiedad de la entidad mercantil actora-apelante.

SEPTIMO.-A partir de las consideraciones contenidas en el Fundamento de Derecho anterior debemos entrar a conocer del segundo motivo del recurso alega la parte apelante que se vulnera el artículo 1255 CC sobre la libertad de pactos al negar a la parte actora el ejercicio del derecho a exigir a la parte demandada el cumplimiento de las obligaciones contraídas en cláusula sexta del Acuerdo Transaccional;así como el párrafo primero del artículo 1281 CC al realizar una interpretación subjetiva y arbitraria del contenido del contrato-acuerdo transaccional.

Diremos que el artículo 1255 del Código Civil establece:

' Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.'

y que el artículo 1281-1 del mismo Texto Legal que:

' Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas.'

Ciertamente los pactos homologados judicialmente lo fueron al amparo del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código civil y todos ellos tambien ciertamente deben cumplirse conforme al principio pacta sunt servanda y a la lex contractus , artículo 1091 y a la necessitas de la obligación, artículo 1256.

Asi mismo en relacion con la interpretacion de los contratos la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración, en orden a la aplicación de los artículos 1281 , 1282 , 1283 Y 1288 del Código Civil , que la literalidad resulta preferencial cuando el clausulado se presenta claro y preciso, por lo que no han de aplicarse las demás normas interpretativas que tienen carácter de subsidiarios, al existir una efectiva relación jerarquizada entre las mismas ( Sentencias de 23-3 [RJ 19932544 ] Y 6-9-1993 [RJ 19936637 ], 9-7-1994 [RJ 19945603 ], 29-1 [RJ 1996739 ] Y 19-2-1996 [RJ 19961412], entre otras muy numerosas). En ese mismo sentido, la Sentencia Tribunal Supremo de 19 noviembre 2002 recuerda que 'la interpretación literal claramente constatada excluye averiguar la supuestamente encubierta, por lo que el artículo 1282 sólo puede entrar en juego como norma supletoria en relación con el artículo 1281, párrafo segundo, para juzgar de la intención de los contratantes, no cuando ésta es evidente, como ocurre en este caso, por su literal expresión ( sentencia de 27 de marzo de 1984 [RJ 19841439], y otras), y si el texto o documento resulta claro, el intérprete o el Juez deben abstenerse de más indagaciones, pues lo que está claro no necesita interpretación ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1984 [RJ 19843257 ], 3 de mayo de 1985 [RJ 19852256 ] Y 26 de noviembre de 1987 [RJ 19878693])' , con ello mantenían la línea sostenida de antiguo por las Sentencias del Alto Tribunal de 19 enero 1925 , 18 abril 1931 (RJ 193031, RJ 19302017 ) Y 30 marzo 1953 (RJ 1953916), seguidas después por otras muchas, que tienen declarado como indiscutible la preferencia del sentido literal en caso de términos claros.

Si partimos de dichas consideraciones así como del propio contenido de loa pactos y acuerdos que se quieren hacer valer por la parte apelante- demandante debemos decir que

En un primer orden de consideraciones que entre los acuerdos las partes plasmaron uno relativo a la ' Si los prestatarios de la referida hipoteca que pende sobre la parcela incumpliesen con sus obligaciones de pago con BBVA,y la entidad bancaria iniciase el procedimiento de ejecución de embargo sobre la finca..'

La finca en cuestión es la :

'parcela urbana situada en Cami de Lliria a Marines nº 14,en la urbanizacion Xerlardo en Lliria;parcela de 643 metros cuadrados,que está inscrita en el Registro de la Propiedad de Lliria con el número de finca 49.789,inscripcion 1ª,Tomo 2.338,Libro 745,Folio 161'propiedad de Actiprom Urbana SL en el momento de la aprobación judicial del acuerdo.

En un segundo orden de consideraciones que consta acreditado que los demandados-Folios 209 y siguientes Tomo II- se procedió a incluir con las obligaciones derivadas del préstamo hipotecario procediéndose por la entidad BBVA a ejecutar la hipoteca dando lugar a que se dictar Auto de Adjudicación a la entidad ejecutante por el importe de 36.787,15 euros.

En un tercer orden de consideraciones que tanto de la PRIMERA ESTIPULACION como de la SEXTA en que la parte apelante demandada asienta su reclamación se hizo mención a las consecuencias económicas que se producirían como consecuencia de la venta de la parcela y que se concretaron por una parte en el abono por ACTIPROM URBANA SL a DON Casiano de una cantidad correspondiente al 50% del importe neto de la venta de la parcela urbana,objeto del proceso;y por otra con el añadido de un nuevo requisito concretado en que si la entidad BBVA iniciaba el proceso de ejecución de embargo de la finca,como asi ocurrió ACTIPROM URBANA SL quedaría liberada de abonar cantidad alguna por la venta de la parcela y se tendría por saldada la deuda que mantenía con D. Casiano .

Y en un cuarto orden de consideraciones se pacto la posibilidad de que la ENTIDAD MERCANTIL ACTIPROM URBANA SL le quedaba su derecho de reclamar daños y perjuicios como consecuencia de 'que la entidad BBVA iniciaba el proceso de ejecución de embargo de la finca' y que la hipoteca fuera ejecutada.

OCTAVO.-A partir de dichas consideraciones nos encontramos que ciertamente en virtud del acuerdo de fecha 29-abril-2011 homologado por Auto de fecha 12-mayo-2011 las partes litigantes asumieron que si concurrían los siguientes requisitos la parte actora-apelante,propietaria de la parcela- finca registral 49.789 del Registro de la Propiedad de Lliria podría ejercitar la acción de daños y perjuicios derivada del incumplimiento por la parte demandada de sus obligaciones nacidas del préstamo hipotecario frente a la entidad BBVA.

En el presente caso producido dicho incumplimiento de sus obligaciones como prestatario por la parte demandada;habiendo desaparecido del patrimonio de la entidad mercantil actora la aludida parcela como consecuencia del Decreto de Adjudicación a favor de BBVA de fecha 3 de marzo de 2014 debemos considerar que ciertamente y aun cuando no se había producido la venta con anterioridad al inicio del proceso de ejecución,ni durante el mismo desde luego la parte actora esta legitimada en virtud del aludido acuerdo transaccional a reclamar por los daños y perjuicios, que no pueden ser otros que por la perdida de la finca hipotecada a consecuencia del incumplimiento de la parte demandada.

Sin que quede afectada dicha legitimación por los otros acuerdos homologados referidos a la venta de la parcela;a si hubieron o no ofertas de compra;a si la parte demandada es acreedora de la actora cuando nada a reclamado cuando tuvo posibilidad de ello en el proceso vía contestación reconvención.

NOVENO.-Consecuencia de la declaración de legitimación de la ENTIDAD MERCANTIL ACTIPROM URBANA SL establecida en el Fundamento de Derecho anterior por incumplimiento contractual de la parte demandada respecto al acuerdo de fecha 29-abril-2011 homologado por Auto de fecha 12-mayo-2011 procede entrar a determinar el quantum indemnizatorio.

La parte actora fija su pretensión económica de carácter principal en 53.000 euros,importe del 50% del valor fijado en el Acuerdo Transaccional de la finca registral y subsidiariamente en 46.734,45 euros,importe del 50% del valor de tasación de la pericial de GTV.

La línea jurisprudencial de los conceptos indemnizatorios que habitualmente se tienen en cuenta para cuantificar los daños y perjuicios se refieren por una parte al denominado daño emergente , constituido por el daño producido directamente por resolución contractual y por otra parte es también doctrina conocida que es objeto de indemnización el denominado lucro cesante, si bien tanto uno como otro deben estar plenamente acreditados no pudiendo estimarse en base a meras conjeturas. Entre otras la sentencia de 9 de marzo de 2005 en cuanto establece que según tiene declarada esta Sala, en Sentencias, entre otras, de 26 de octubre de 1981 , 5 de junio de 1985 y 29 de noviembre de 1985 , cuando se trata de daños y perjuicios éstos han de ser probados y derivados del pretendido incumplimiento, al ser, como indica la Sentencia de 13 de junio de 1981 , la existencia y prueba de una cuestión de hecho, que como de tal índole viene sometida a la apreciación del órgano jurisdiccional de instancia ( Sentencia de 22 de abril de 1991 ).

La STS 29 diciembre 2000 ) dice en relación con el lucro cesante : 'Las sentencias que se citan (y en las cuales se apoya la resolución recurrida) recogen doctrina jurisprudencial sobre el lucro cesante . Dice la de 30 Dic. 1977 con alusión a las de 17 Nov. 1954 y 6 Mayo 1960 que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 del CC , sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes' . Y se explica en la de 22 Junio 1967 que; «el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante , declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante » . La doctrina expuesta se recoge y desarrolla en la moderna jurisprudencia (entre otras, SS 17 Diciembre 1990 ; 30 Noviembre 1993 ; 7 Mayo y 29 Septiembre 1994 y 8 Junio 1996 E, que resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor («al menos razonable» dicen las SSTS 30 Junio 1993 1 y 21 Octubre 1996 ) la realidad o existencia («aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos», SSTS 16 Junio y 22 Diciembre 1993 y 15 Julio 1998 ), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real ( STS 2 Octubre 1999 ), y que no se pueda fijar subjetivamente por el juzgador con fundamento en la equidad ( STS 6 Septiembre 1991 ). También se pone de relieve la necesidad de existencia de un nexo causal ( SSTS 17 Diciembre 1990 y 5 Noviembre 1998 E, entre otras) 'que en realidad no es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse producido el evento'.

OCTAVO.-En el presente caso se considera que en el presente caso nos encontramos con un hecho fundamental que el Tribunal no puede obviar y es que la finca registral 49.789 del Registro de la Propiedad de Lliria es en virtud del Decreto de Adjudicación de fecha 3 de marzo de 2014 a pasado al patrimonio de la entidad mercantil BBVA.

Es decir la finca registral ha salido del patrimonio de la entidad mercantil actora.

Dado que se pacto que por el solo hecho de ' que la entidad bancaria iniciase el procedimiento de ejecucion de embargo sobre la finca',ello conllevaría 'que la mercantil Actiprom Urbana SL quedara liberada de la obligación de abonar cantidad alguna por la venta de la parcela a D. Casiano ' ;dado que en el acuerdo transaccional se fijo libremente por las partes como valor de la parcela el importe de 106.000 euros sin que la parte demandada frente a dicha reclamación haya efecutado oposición dada la no contestación a la demanda,momento efectivo para mostrar su disconformidad debemos estar a dicho importe y fijar como valoración de los daños y perjuicios la cantidad de 53.000 euros correspondiente al 50% del total de 106.000 euros.

NOVENO.-Visto el contenido de los Fundamentos de Derecho anteriores y estimada la acción de incumplimiento contractual con resarcimiento de daños y perjuicios no procede entar a conocer del quinto motivo del recurso alega la vulneración el artículo 1902 CC al impedir que se repare los daños y perjuicios ocasionados por la parte demandada a consecuencia de su conducta negligente. Asi como falta de motivación pues se ampara en criterios subjetivos para negar la actuación negligente. Asi como la jurisprudencia del TS en materia de daños y perjuicios.

DECIMO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,no procede hacer expresa imposición en costas procesales,debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con el artículo 394 LEC se imponen a la parte demandada.

DECIMOPRIMERO.-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios,la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde,en los órdenes jurisidiccionales civil,social y contencioso- administrativo,precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente ,o la revisión o rescisión de la sentencia,en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda,o confirme la resolución recurrida,el recurrente o demandante perderá el depósito,al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

DECIDE

1º)Estimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL ACTIPROM URBANA SL.

2º)Revocar la Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 y en consecuencia ESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA ENTIDAD MERCANTIL ACTIPROM URBANA SL SE CONDENA A DON Casiano Y A DOÑA Diana A ABONAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE CINCUENTA Y TRES MIL EUROS (53.000 EUROS)POR EL PRINCIPAL,MAS LOS INTERESES LEGALES DESDE LA SENTENCIA.

3º)En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales;en primera instancia se imponen a la parte demandada.

4º)Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.