Sentencia Civil Nº 102/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 46/2016 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00102/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 46/2016

NÚMERO 102

En OVIEDO, a diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Doña María Paloma Martínez Cimadevilla, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 46/2016,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 850/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Luarca Valdés, promovido por la representación procesal de CAJA RURAL DE ASTURIAS S.C.C., demandada en primera instancia, contra D. Avelino y Dª Andrea , demandantes en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Paloma Martínez Cimadevilla.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Luarca Valdés se dictó Sentencia de fecha 26 de octubre de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Avelino y DOÑA Andrea representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Corpas Rodríguez contra CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO (anteriormente Caja Rural de Asturias Soc. Coop. Ldta.) representada por la Procuradora Sra. Díez de Tejada:

1. Declaro la nulidad de la estipulación tercera apartado

cuarto del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29/6/2012, con número de Protocolo NUM000 ; manteniéndose la vigencia del presente contrato de hipoteca con la aplicación de los límites declarados nulos, en este caso el suelo de 3.40% reducido a 2.50% y el techo del 15%.

2. Se condena a la entidad demandada como efecto derivado de la nulidad declarada a devolver al actor las cantidades que hubieran podido cobrar en exceso desde el 9 de mayo de 2013, incluidas aquellas cobradas durante la tramitación del procedimiento calculadas sobre las bases de las sumas reales que se abonen o se hayan abonado durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantienen hasta la presente sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 2.50%, conforme a la fórmula pactada del tipo variable del EURIBOR más un diferencial del 2.10%. Lo que habrá de concretarse en fase de ejecución de sentencia, todo ello con los intereses pertinentes.

3. Se condena a la entidad demandada a recalcular y hacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario con el interés variable suscrito con el actor contabilizando el capital que efectivamente debió ser más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

4. Se condena a la entidad demandada a la obligación las cláusulas declaradas nulas, mediante el otorgamiento de nueva escritura que producirá en el Registro la consiguiente cancelación expresiva del hecho de la supresión de las mismas del título correspondiente, siendo todos los gastos a cargo del predisponerte.

5. Las costas procesales se imponen a la parte demandada.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la representación procesal de CAJA RURAL DE ASTURIAS S.C.C recurso de apelación mediante escrito registrado en la fecha de 25 de noviembre de 2015, del cual se dio el preceptivo traslado planteando oposición la parte contraria mediante escrito registrado en la fecha de 18 de enero de 2016.

TERCERO.- Dado el estado de los autos, estos fueron remitidos a la Audiencia Provincial por Diligencia de Ordenación de fecha 18 de enero de 2016, sustanciándose el recurso mediante la deliberación y fallo el día 15 de marzo de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primer grado declaró la nulidad de una cláusula de limitación de los tipos de interés o cláusula suelo , inserta en un contrato de préstamo hipotecario, valorando la juzgadora de instancia que la sentencia en cuestión no superaba los filtros impuestos por la doctrina emanada del Tribunal Supremo reflejada en la sentencia de nueve de mayo de 2013 ; en concreto achaca a la cláusula en cuestión falta de transparencia, incidiendo en dos aspectos de la misma: 1) a nivel formal, en relación a su redacción e incorporación al contrato y 2) a nivel material, en relación al grado de conocimiento de los actores sobre la cláusula, su contenido y consecuencias.

Argumenta la juzgadora que la prueba practicada - la declaración de los actores, la testifical del bancario que contrató con ellos y la documental unida a la causa- ampara la decisión anterior.

La entidad financiera suplica en su recurso: 1) que se revoque la sentencia y se desestime íntegramente la demanda, 2) que se revoque la condena en costas por la existencia de grandes dudas de hecho y de derecho, 3) que se revoque la decisión de realizar un nuevo cálculo del cuadro de amortización a efectos de evitar un enriquecimiento injusto, 4) que se revoque la obligación de otorgar una nueva escritura pública para cancelar las cláusulas anuladas por su falta de utilidad y carácter sancionador del pronunciamiento.

SEGUNDO.-En la resolución apelada se recoge la jurisprudencia recaída sobre esta clase de cláusulas y la normativa que resulta aplicable. Nada nuevo cabe añadir aquí pues nada se discute acerca de estos extremos, como tampoco de la condición de consumidores de los demandantes.

Con igual corrección la juzgadora de instancia analizó la prueba practicada en el proceso: documental, interrogatorio de los demandantes y testifical del empleado del Banco que intervino en la operación.

Debe destacarse que, frente a lo que ahora se afirma, nada se acreditó acerca de una negociación previa sobre la cláusula suelo, ni sobre la previa entrega a los actores de las condiciones, ni consta que se hicieran simulaciones o estudios comparativos.

La documentación aportada en fase de prueba se limita a: la escritura de subrogación de los actores y la demandada, en la que, efectivamente, la cláusula controvertida - folio 50 de las actuaciones- se confunde con el resto del clausulado dedicado a la cuestión de la fijación del interés variable - cuyas estipulaciones ya se inician varios apartados antes, inicio obrante al folio 47 reverso de la causa- y en absoluto permite apreciar la entidad de su contenido y consecuencias para los actores; certificado de fecha 29 de septiembre de 2014 emitido por el empleado bancario que contrató con los actores, D. Nicolas - folios 73 y 74 del procedimiento- que nada detalla sobre la controversia a resolver y que es posterior a la reclamación de los actores formulada a la demandada sobre la cláusula suelo registrada el 21 de febrero de 2014 - folios 75 y siguientes de las actuaciones-, con respuestas infructuosas de la entidad financiera demandada - folios 81 y 82 del procedimiento-; pericial de la actora - folios 89 y siguientes de la causa-; la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de mayo de 2010 celebrada entre la demanda y la mercantil promotora de la vivienda adquirida por los actores - folios 178 y siguientes del procedimiento-; el contrato de compraventa de la vivienda, de fecha 19 de enero de 2010 celebrado entre los compradores y la promotora, en el que solo se apunta la posible subrogación de los compradores en el préstamo hipotecario de la anterior, sin mayor explicación; y documento por el que la entidad demandada rebaja de motu propio el porcentaje mínimo de la cláusula, estableciéndolo en el 1,75% - folio 252-.

Los actores, al contrario de la opinión expuesta por la recurrente, transmiten la impresión de total desconocimiento en el momento de firmar el contrato de préstamo hipotecario sobre la naturaleza de la cláusula de interés variable a la que se estaban comprometiendo. Así, todo apunta a que cuando suscriben la hipoteca el 29 de junio de 2012, lo hacen sin que previamente se hubieran formado una composición de lugar del funcionamiento real del interés variable aplicable a su operación. Al margen de quien de los dos llevara a cabo las negociaciones - hablar en este tipo de operaciones de negociaciones no es más que una expresión carente de fundamento, dado que la misma invita a pensar en dos iguales que discuten los detalles de una operación, cosa harto difícil de realizar en una operación entre dos consumidores y un banco-, a ambos, aquellas, les surtieron el mismo efecto: no se les expuso antes de la firma del contrato escenarios diversos como funcionamiento del interés a tipo fijo, o como concretar el resultado de la aplicación del interés variable con esa cláusula techo y cláusula suelo ni se les explicó en el momento de la firma que implicaba tal cláusula. El hecho de que aceptaran la subrogación en el préstamo hipotecario de la promotora - aunque luego se introdujeron variaciones - no supone que supieran, que controlasen, la cláusula suelo que, más adelante, han cuestionado, llegando incluso a pleitear. El demandante afirmó en sala que se le explicó cuanto le iba a costar la hipoteca, que se le dijo también que si contrataba el seguro, el coste de la hipoteca bajaba; también dijo que nadie le dio información por escrito previa a la firma para poder llevársela a casa. Que solo comprobó cuanto costaba la hipoteca, que entendió que era una cantidad asimilable y aceptó.

El testigo interviniente - D. Nicolas - que contrató con los actores el préstamo, a pesar de afirmar al inicio de su interrogatorio que recordaba la operación y que se les informó de todo, como a todos los clientes, al responder a preguntas más concretas del letrado de los demandantes afirmó que no les hizo a los actores proyecciones a futuro sobre el mínimo de interés pactado ni sobre tipos fijos de interés y que, respecto a la hoja comercial previa que preparó para todos los clientes de la promoción - en la que sí estaría la información detallada - afirmó que la había roto, respondiendo también que no formuló oferta vinculante para los demandantes.

En conclusión: se comparte la valoración que la juzgadora de instancia efectúa de la prueba practicada. Siendo esto así difícilmente cabe sostener que se superó en este caso el citado doble control de transparencia, ni el formal o documental ni el material o de comprensión por los clientes, ya que no consta en modo alguno que se hubiera advertido de la presencia de la cláusula apareciendo esta 'enmascarada entre una abrumadora cantidad de datos', en expresión utilizada por la conocida Sentencia del T.S. de 9 de mayo de 2013 ni consta tampoco que el Banco informase cumplidamente a sus clientes sobre las consecuencias económicas y jurídicas que conlleva esta clase de cláusulas, en tanto suponen 'un elemento significativo en la modulación o formulación básica de este tipo de contratos' que convierten un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo. La jurisprudencia viene exigiendo un plus de información a la entidad bancaria (véanse, en especial, las sentencias de 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2014 , 25 de marzo y 29 de abril de 2015 ), a fin de que el consumidor conozca debidamente las consecuencias que acarrea la aplicación de la cláusula, mediante actuaciones como la realización de simulaciones ante escenarios diversos, comparativa con otros productos ó información de la evolución previsible del índice que se toma como referencia, nada de todo lo cual se ha probado que se hubiera llevado a cabo en este caso.

TERCERO.-El carácter abusivo de estas cláusulas y el desequilibrio que comportan en perjuicio del consumidor, determinante de su nulidad cuando no superan el doble control de transparencia al que se ha venido haciendo referencia, ha sido puesto de manifiesto reiteradamente por el T.S. a partir de la repetida sentencia de 9 de mayo de 2013 , por lo que no es necesario insistir aquí en este punto.

Cuestión distinta, y objeto del recurso, es la relativa a las consecuencias derivadas de la nulidad de la cláusula suelo controvertida; precisamente, como otro motivo del recurso discute la entidad financiera que se le haya condenado a recalcular el cuadro de amortización del préstamo, lo que, a su juicio, incide en el capital amortizado, lo que supondría una devolución duplicada de la cantidad cobrada en ese exceso. No es ese, evidentemente, el sentido buscado por tal pronunciamiento. Esa condena a recalcular ha de ponerse en relación con el objeto del procedimiento y de condena principal. Lo que ha de calcularse es cuales fueron los intereses cobrados de más, -y los moratorios que pudieran haber generado los mismos-, para dar cumplimiento a la condena de restitución, que en este caso habrá de limitarse como consecuencia del parcial acogimiento del motivo anterior. Es decir, la entidad bancaria debe realizar un recálculo de los intereses a cobrar en las cuotas del préstamo hipotecario desde el 9 de mayo de 2.013, de manera que en lugar de liquidar el interés remuneratorio al tipo estipulado en la cláusula suelo se haga al tipo pactado, esto es el Euribor más el diferencial convenido, de manera que si una vez se realizan esas operaciones matemáticas ha cobrado más cantidad en concepto de interés remuneratorio que el que tenía derecho a percibir ha de restituirlo al prestatario, manteniendo el importe del capital amortizado. En estos términos se ha pronunciado esta misma sala en la sentencia nº 131 de 14 de mayo de 2015 y en la sentencia nº 90de 14 de marzo del presente año.

Finalmente y para evitar dudas interpretativas hemos de recordar que este pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo tiene virtualidad de futuro de manera que en lo sucesivo no se podrá aplicar debiendo estar al interés variable convenido.

En todo caso, esta delimitación de las consecuencias de la nulidad no supone una alteración de la decisión tomada por la juez de instancia, manteniéndose la estimación sustancial de la demanda, valorando que en la demanda la parte actora ataca la cláusula suelo cuya vigencia se iniciaba en la fecha de 29 de junio de 2013, folio 47 reverso del procedimiento, fecha posterior a la de 9 de mayo de 2013, siendo nula la repercusión económica para la apelante con anterioridad a esta última fecha.

CUARTO.-Acerca de la decisión de la sentencia relativa a la obligación que se impone a la demandada a otorgar nueva escritura para que produzca en el Registro la consiguiente cancelación expresiva del hecho de la supresión de la cláusula suelo del título correspondiente, todo ello a cargo de la demandada, decir que sí se está conforme por esta Sala con la petición del recurrente. En efecto, tal obligación no es necesaria para el éxito total de la pretensión. Las sentencias, una vez firmes, disfrutan de plena fuerza ejecutiva, y, con tal carácter, se imponen a las cláusulas de una escritura pública y acceden al Registro de la Propiedad -si es que fuera el caso de que la cláusula suelo se hallara inscrita en el asiento correspondiente del inmueble sobre la hipoteca-. Todo ello en aplicación del artículo 118 de la CE , el artículo 522 de la LEC ,el artículo 3 de la LH y demás normativa concordante.

En todo caso, esta estimación puntual de una de las alegaciones de la recurrente no supone una alteración de la decisión tomada por la juez de instancia, manteniéndose la estimación sustancial de la demanda.

QUINTO.-La estimación en este último punto del recurso no conlleva la automática aplicación del artículo 398. 2 en relación al artículo 394.2 de la LEC ,ya que, en todo caso, se mantiene la estimación sustancial de la demanda sin que pueda hablarse de dudas serias de hecho o de derecho como las que apunta la apelante - dudas que no desarrolla-, máxime cuando hay una doctrina del Tribunal Supremo que debe ser acatada en esta materia; manteniendo entonces el pronunciamiento en materia de costas recogido en la sentencia de primer grado, sin que proceda expresa declaración de costas en esta segunda instancia, dado el sentido de esta resolución.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA RURAL DE ASTURIAS S.C.C por los motivos obrantes en la fundamentación, dejando sin efecto la condena al otorgamiento de escritura pública contenida en el apartado cuarto del fallo de la sentencia de primera instancia.

Las COSTAS se resuelven en sentido reflejado en el fundamento jurídico quinto de la presente sentencia.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C , serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.