Sentencia CIVIL Nº 102/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 519/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00102/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

CIUDAD REAL

SECCIÓN PRIMERA

N10250 C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA-Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60

MMCN.I.G.13087 41 1 2012 0200623

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000519 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VALDEPEÑAS

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000322 /2012

Recurrente: EXCAVACIONES MELLADO S.L.

Procurador: ANTONIO CAMINERO MENOR

Abogado: GONZALO FRIAS GOMEZ

Recurrido: Fidel

Procurador: ROSA MARIA CASTILLO LOPEZ DE LERMA

Abogado: PEDRO FERNANDEZ PACHECO

SENTENCIA Nº 102

PRESIDENTA:

ILMA. SRA.

Dª Mª Jesús Alarcón Barcos.

MAGISTRADOSILTMOS. SRES.

D. Luis Casero Linares.

Dª Almudena Buzón Cervantes.

En la ciudad de Ciudad Real a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.

Visto, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Nº322/12 seguido en el Juzgado de referencia.

Interpone el recurso el procurador D. Antonio Caminero Menor en nombre y representación de 'Excavaciones Mellado SL'.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17/02/2016, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rosa María Castillo López de Lerma, en nombre y representación de D. Fidel , frente a la entidad mercantil EXCAVACIONES MELLADO, S.L., representada por el Procurador D. Antonio Caminero Menor, debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar al actor la cantidad de 37.686,28 euros, más intereses legales desde el 3 de febrero de 2011, fecha de presentación del acto de conciliación. Y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de de, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Almudena Buzón Cervantes quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO:Contra la sentencia dictada en primera instancia por la que se estima íntegramente la demanda, recurre en apelación la mercantil demandada que si bien, en esencia, viene a reconocer los hechos en cuanto que habiendo intervenido en las tareas de excavación para las que había sido contratada en las obras que se estaban realizando en el inmueble de la C/ DIRECCION000 NUM000 de Valdepeñas por encargo del demandante D. Fidel y así mismo que terminadas tales tareas, a los pocos días, se produjo el hundimiento parcial de la bodega de la casa sita en la C/Calderos Nº17 de la misma localidad, con cerchas, correas y tejas de la cubierta, así como de las cámaras existentes encima de la bodega y muro de la misma, así como del cerramiento del corral que lindaba con la casa del Sr. Fidel , lo que viene cuestionando la recurrente, en contra de lo resuelto en la instancia, es que dicho hundimiento le deba ser imputado pues en todo caso el demandante, dueño de la obra, es quien debe responder a título de culpa 'in vigilando' ó 'in eligendo' por ser él el comitente a cuya costa se ejecuta la construcción a la que por tanto no es ajeno debiendo responder por los daños causados y además, porque la ejecución de los trabajos de excavación se verificó correctamente y empleando la máquina adecuada, siendo la dirección facultativa la que debió haber resuelto la adopción de las medidas de aseguramiento de la edificación colindante por lo que ninguna responsabilidad por lo sucedido se le puede imputar.

Impugna también la valoración de los daños y por tanto la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia, además de porque la factura en consideración a la cual se reclama es de fecha anterior a la terminación de las obras que nos ocupan, por lo que entiende que no se corresponde a la realidad de las obras de reparación realmente ejecutadas, sino además porque se ha repercutido el IVA doblemente de suerte que de la suma reclamada se han de restar 4.739,87 euros.

Se opone al recurso el demandante que interesa la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO:Sentado lo anterior y como hechos incontrovertidos debemos dar por cierto que en el inmueble de la C/ DIRECCION000 NUM000 de Valdepeñas, propiedad del demandante, con el proyecto de construir un edificio de cuatro viviendas con cocheras para aparcamiento, se llevaron a cabo unos trabajos de excavación, derribo, demolición y limpieza de tal inmueble, trabajos para cuya realización se contrató a la mercantil demandada 'Excavaciones Mellado SL', de suerte que tras verificarse los trabajos de demolición procedió, en febrero de 2009 a la excavación y vaciado del solar resultando que el 28/02, pocos días después de terminar tales tareas, se produjo el hundimiento de parte de la edificación colindante situada en la C/Calderos, siendo un hecho igualmente cierto que D. Fidel , dueño de la obra de la C/ DIRECCION000 , abonó 37.686,28 euros a sus vecinos los hermanos Leonardo , propietarios del inmueble siniestrado, suma a la que ascendió la reparación de los daños causados y la valoración de los daños y perjuicios causados.

Siendo ello así la cuestión que se suscita no es otra que la de determinar si procede la condena de la demanda pretendida por el actor en tanto en cuanto que habiendo abonado los daños causados a sus vecinos viene a este procedimiento ejercitando las acciones que a dichos perjudicados incumbirían contra el causante de los tan citados daños, y ello al margen de lo prevenido en el Art. 1903 CC y, por extensión, en el 1904 del mismo cuerpo legal aplicado en la sentencia recurrida, pues no puede obviarse al respecto lo resuelto por el TS en su sentencia de Pleno de 08/02/2016 en la que se razona: '(...)Por otra parte, dado que la responsabilidad contemplada en el Art. 1903 CC no responde a la contemplada en una norma penal, ni de ámbito temporal y tampoco tiene carácter excepcional (pues no excepciona lo dispuesto en el artículo 1902 CC ) sino que al igual que éste, consagra una responsabilidad por culpa, se admite la aplicación extensiva por analogía respecto de los supuestos previstos en la norma, que no tienen el carácter de taxativos o de lista cerrada. Todo ello, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala declarada, entre otras sentencias, en las SSTS de 2 de noviembre de 2001 , 16 de enero de 2003 y 15 de noviembre de 2005 .

Sin embargo, y he aquí la precisión que resulta relevante, esta aplicación extensiva por analogía exige una identidad de razón que, de no darse plenamente, puede comportar alguna modificación significativa del régimen general o básico anteriormente señalado, especialmente con relación a la aplicación analógica del apartado cuarto del precepto (supuestos caracterizados por una relación de dependencia entre el autor material del daño y el llamado a responder por él, casos de los 'dueños o directores de un establecimiento o empresa').

En este sentido, en el caso que nos ocupa, responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra, hay que señalar que esta razón de analogía no se da de un modo pleno, de forma que la delimitación básica que caracteriza la responsabilidad del Art. 1903 CC resulta matizada o particularizada.

3. Responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra. Criterios delimitadores.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la responsabilidad por hecho ajeno del comitente queda particularizada en atención a la propia naturaleza que presenta el contrato de obra, especialmente en relación a la autonomía del contratista en la organización y medios de la actividad profesional que desarrolla y, con ello, en la asunción de los riesgos derivados. De modo que la relación de dependencia o subordinación con el comitente, esencia y fundamento de la responsabilidad aquí tratada, resulta desdibujada en orden a la aplicación analógica del párrafo cuarto del Art. 1903 CC . De ahí, que sea necesario que esta inicial configuración de la relación contractual que vincula al comitente con el contratista resulte modificada a los efectos de que pueda operar la citada aplicación analógica del precepto.

Esta modificación, con base en la responsabilidad por culpa, y en atención a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, SSTS de 12 de enero de 2001 , 28 de noviembre de 2002 , 26 de septiembre de 2007 , 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008 se produce en dos supuestos. Así, en primer lugar, la modificación opera cuando el comitente asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista o bien debe responder por ciertos aspectos de la actividad de este que caen en su esfera de supervisión (culpa 'in vigilando'). En segundo lugar, la modificación se produce cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo ('culpa in eligendo')'.

En este mismo sentido se había pronunciado ya esta Audiencia, y así en la sentencia de 15/09/2003 decíamos 'En tal sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo , es unánime y reiterada, exonerando de responsabilidad a los dueños de la obra que, no siendo empresarios del sector de la construcción, encargan los trabajos a una determinada empresa y la dirección de la obra a un Arquitecto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre del 2002 ), esto es, a quien encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis' y para la realización de unas determinadas operaciones, desentendiéndose dicho dueño de cómo se efectuaron prácticamente las mismas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio del 2002 , que niega relación jerárquica o de dependencia entre el dueño y el constructor), pues como se declara en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre 1983 y 27 de noviembre de 1993 'por lo general no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña deba de responder por los daños causados por los empleados de ésta', doctrina que se reitera, entre otras muchas, en Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo del 2001 y 18 de marzo del 2000 '.

En el presente caso la aplicación analógica del apartado cuarto del Art. 1903 CC no se da con relación al comitente de la obra. En primer lugar, porque a efectos de esta aplicación analógica, no cabe confundir o desconocer la autonomía señalada del contrato de obra y, con ello, la asunción por el contratista de los riesgos derivados de la obra encargada, con el régimen específico que regula la responsabilidad de los agentes que intervienen en un proceso constructivo y el posible vínculo de responsabilidad solidaria que quepa establecer entre los mismos, por la indemnización o reparación de los daños ocasionados a un tercero.

En segundo lugar, porque los dos supuestos que excepcionan la autonomía del contrato de obra y su incidencia en la responsabilidad del contratista tampoco se dan el presente caso. En donde el comitente no se reservó la dirección o el control de la obra a realizar; y la subcontratación de la obra se llevó a cabo por una empresa especializada en este tipo de actuaciones de demolición.

TERCERO: En nuestro caso habida cuenta los hechos que sustentan la pretensión del demandante debemos recordar que tratándose de reclamaciones por daños causados por una acción u omisión culposa del agente la doctrina jurisprudencial ha alcanzado una posición que hoy puede calificarse de predominante, con referencia a la teoría denominada de 'la unidad de la culpa civil', en cuya virtud el perjudicado por un comportamiento dañoso puede basar su pretensión contra el dañador con la invocación conjunta o cumulativa de la fundamentación jurídica propia de la responsabilidad extracontractual ( artículo 1902 y concordantes del Código Civil ) y la de la responsabilidad contractual ( artículos 1101 y concordantes del mismo Cuerpo legal ).

La STS de 29 de noviembre de 1994 declaró lo siguiente: 'No es bastante que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana en la órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial, siendo aplicables los artículos 1902 y siguientes no obstante la preexistencia de una relación negocial. También se ha dicho que cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual, y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, u optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que éste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquéllos, todo ello a favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible'; cuya posición ha sido seguida, entre otras, por las STS de 15 de junio de 1996 , 18 de febrero y 19 de mayo de 1997 , 6 de abril y 24 de julio de 1998 , 30 de diciembre de 1999 , con la salvedad de que la STS de 12 de febrero de 2000 ha pretendido corregir la tesis de 'la unidad de culpa civil' merced al concepto de 'la tutela procesal unitaria de la culpa civil', pero con los mismos efectos que aquélla'.

En nuestro caso se ha producido un hecho dañoso cual es el hundimiento de una parte de la vivienda colindante a la del demandante en cuya propiedad se estaban ejecutando unas obras, en concreto se había procedido ya a la excavación del solar previa la demolición de la edificación preexistente, pudiendo concluirse a tenor del resultado de la prueba practicada que dicho hundimiento no tiene su origen sino en las vibraciones de la máquina excavadora empleada para realizar la excavación, sin que pueda afirmarse, como pretende la demandada, que las causas del siniestro se encuentran en el tiempo transcurrido entre la demolición y la ejecución de la excavación propiamente dicha dado que como declararon el arquitecto director de la obra y el arquitecto técnico cuando se procedió a la excavación, tiempo después de la demoliciòn las paredes de los muros colindantes estaban en perfecto estado no existiendo evidencia de que el hecho de haber quedado a la intemperie hubiera debilitado la cimentación porque como explicó el aparejador los muros no se vencieron hacia su solar tal y como habría sucedido si se hubieran afectado los cimientos, sino que simplemente se hundieron y de igual forma, que los bataches se colocan, precisamente, para salvar y proteger los cimientos además de haber añadido el arquitecto director de la obra que la demolición se llevó a cabo según el proyecto básico de demolición que él presentó y que, en contra de lo que se viene manteniendo por el recurrente, sí se elaboró un estudio geotécnico que, en realidad, como aclaró el perito Sr. Segismundo sirve para determinar qué hay debajo de la edificación y por tanto si el terreno soportará ó no el peso de la tal edificación por lo que no era necesario ni para demoler ni para excavar.

Llegados a este punto la cuestión no es sino bien asumir el informe pericial del perito propuesto por la demandante para quien la causa del hundimiento no es sino el empleo de maquinaria pesada para realizar las labores de excavación sin haber adoptado medidas de seguridad como habría sido el apuntalamiento de los muros colindantes atendidos los riesgos derivados de las vibraciones propias del funcionamiento de la máquina empleada, tesis que apunta a la responsabilidad de la demandada empresa dedicada profesionalmente a las labores de excavación y movimientos de tierra y por tanto conocedora de los riesgos inherentes a su actividad así como de las precauciones que deben adoptarse en su ejecución y que se sigue en la sentencia recurrida; o bien las conclusiones del informe pericial presentado por la demandada que entiende que la causa del siniestro ha de buscarse en la negligente actuación de la dirección facultativa de la obra que no advirtió de los riesgos de la máquina empleada ni ordenó la adopción de medida de seguridad alguna, conclusiones que el Juez a quo descarta por el hecho de haberse realizado el informe dos años después de sucedido el siniestro, a la vista de unas fotografías facilitadas al perito quien tuvo en cuenta, para realizar su informe, la versión de los hechos que le facilitó la mercantil demandada, sin que esta Sala advierta motivo alguno para discrepar del parecer expresado en la sentencia recurrida debiendo al efecto recordarse la doctrina al respecto de la valoración de la prueba pericial expresada, entre otras, en la STS de 29/05/2014 que señala: ' esta Sala -STS 14 de marzo 2013 - con relación a la prueba pericial viene admitiendo con carácter excepcional su revisión: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS 8 y 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS 28 junio y 18 diciembre 2001 ; 8 febrero 2002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ); c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS 20 febrero 1992 ; 28 junio 2001 ; 19 junio y 19 julio 2002 ; 21 y 28 febrero 2003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 ); y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 marzo 2004 o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ), nada de lo cual ocurre en este caso'.

CUARTO:En cuanto a la impugnación de la cuantía concedida al demandante, ha quedado probado por la documental incorporada a las actuaciones, que dicha suma es exactamente la que pagó el Sr. Fidel , 34.510 euros correspondientes a las tareas precisas para la reparación más 3.176,28 euros por el concepto de daños y perjuicios, y así lo corroboró el legal representante de la empresa que se encargó de acometer dichas obras, 'Mellado Valdecons SLU', que hubo de asumir la propiedad ante la desatención reiterada de la demanda de los requerimientos que le fueron dirigidos para que procediera a reparar el daño causado, siendo finalmente advertida de que en caso de tener que afrontarlos el demandante le reclamaría lo pagado (folio 64), por lo que tampoco en este particular el recurso puede prosperar siendo correctos los razonamientos de la sentencia recurrida

QUINTO:Procede imponer al apelante las costas de esta alzada derivadas de su recurso de apelación ( artículo 398 de la L.E.C ).

Fallo

Esta Sala por unanimidad desestimael recurso de apelación formulado por el procurador D. Antonio Caminero Menor en nombre y representación de 'Excavaciones Mellado SL' contra la sentencia dictada el 17/02/2016 por el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de los de Valdepeñas en los Autos Civiles de Juicio Ordinario Nº322/12, y en su consecuencia se confirma la sentencia por los fundamentos que se expresan en esta resolución; imponiendo expresamente al recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal recurso de casación del Art .477.2.3º LEC y/ó extraordinario de infracción procesal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente al de la notificación de aquélla.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.