Sentencia CIVIL Nº 102/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1177/2016 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1177/2016 -B1
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 442/2016
Parte recurrente/Solicitante: Enma , Faustino
Procurador/a: Ana Mª Boldu Mayor, Mªsoledad Bestue Lozano
Abogado/a: Didac Coll Serra, David Romero Gutierrez
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 102/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª.Maria Isabel Tomas Garcia
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 29 de enero de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 1 de diciembre de 2016 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 442/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Mª Boldu Mayor, en nombre y representación de Faustino y a la Procuradora María soledad Bestue Lozano, en nombre y representación de Enma , contra la Sentencia de fecha 05/07/2016 .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en fecha 29 Septiembre de 2.015 por el Procurador de los Tribunales ANNA PIFERRER CABISCOL en nombre y representación de Faustino contra Enma , y Debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por divorcio celebrado en fecha 4 de Julio de 2.013 en Marruecos entre el Sr Faustino nacido el NUM000 1.987 en Douar Darf Ghaba Beni Ahmed Gharcia (Marruecos) e hijo de Torcuato y María Milagros con NIE NUM001 y la Sra Enma nacida el NUM002 de 1.993 en Asilah (Marruecos) e hija de Marco Antonio Y Custodia con NIE NUM003 con todas las consecuencias legales derivadas de ello.

Debo declarar y declaro la adopción de las siguiente medidas definitivas: Por efecto directo del art. 102 del CC y para el caso de que no se hubiere acordado anteriormente, acuerdo decretar, por ministerio de la Ley los efectos siguientes: a) Los litigantes podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ambos hubiera otorgado al otro y, c). Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro conviviente en el ejercicio de la potestad doméstica. Cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.

1) Se atribuye la guarda y custodia del hijo/a menor Irene a Enma .

2) El ejercicio de la patria potestad se efectuará por ambos progenitores de forma conjunta conforme a las previsiones del Código de Familia 3) Como régimen de visitas en favor de Faustino se establece un régimen progresivo y, para el caso de que exista desacuerdo entre los progenitores, el de: a) Fines de semana alternos desde el sábado a las 10.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas, con pernocta, en los que el progenitor no custodio recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio y lo reintegrará al mismo lugar.

b) Un día inter semanales a fijar por ambos progenitores y, para el caso de desacuerdo, el miércoles desde la salida del colegio o actividad extraescolar a la que acuda el/la menor, con pernocta, hasta el día siguiente en que se reintegrará la menor directamente al colegio al que acude. El progenitor no custodio recogerá y reintegrará a el/la menor del domicilio del progenitor custodio o del Centro Escolar al que acuda la misma.

c) La mitad de las vacaciones escolares de Navidades, Semana Santa, y verano, eligiendo en caso de discrepancia, el padre los años impares y la madre los pares, y siendo el lugar de recogida y entrega de la menor, el domicilio del progenitor custodio.

c.1) En relación a las vacaciones de verano, se fijan los siguientes periodos: 1) Del 1 a 15 de Julio, 2) Del 16 al 31 de Julio; 3) Del 1 al 15 de agosto y 4) Del 16 al 31 de agosto. Los periodos de vacaciones de el/la menor con sus progenitores serán alternos, de forma que uno de ellos estará con la misma: a) Del 1 a 15 de Julio y del 1 al 15 de agosto. b) Del 16 al 31 de Julio y del 15 al 31 de agosto. Eligiendo en caso de discrepancia, el padre los años impares y la madre los pares.

c.2) En relación a las vacaciones de navidad, dado que las mismas se extienden de ordinario del 20 de diciembre al 7 de enero, se fijan dos periodos: 1) Del 20 al 31 de diciembre y, del 1 al 7 de enero, estando la menor un periodo con cada progenitor. Eligiendo en caso de discrepancia, el padre los años impares y la madre los pares.

c.3) En relación a las vacaciones de Semana Santa, dado que las mismas no tiene fecha fija y se extienden de ordinario desde el viernes antes del domingo de ramos hasta el lunes de pascua, se establecen dos períodos: 1) Del viernes anterior al domingo de ramos al miércoles santo y 2) Del jueves santo al lunes de pascua, estando la menor un periodo con cada progenitor. Eligiendo en caso de discrepancia, el padre los años impares y la madre los pares.

c.4) Todos los anteriores periodos podrán ser modificados a criterio conjunto de ambos padres y siempre en interés de la menor.

Asimismo los día señalados como santos o cumpleaños de los padres, hermanos, familiares directos o, festividades de reyes u otras señaladas de tradición familiar, ambos progenitores permitirán que el/la menor esté en compañía de ambos o del otro progenitor aún cuando por turno le corresponda el régimen de visitas al mismo, al objeto de favorecer la relación integral de la menor con su familia extensa.

d) Ambos progenitores facilitarán y permitirán el uso de cualquier medio de comunicación (fax, teléfono, e-mail, carta, whatsapp, etc) al objeto de que la menor pueda comunicarse activa y reiteradamente con el progenitor en cuya guarda no se encuentre en ese momento, no interfiriendo el progenitor custodio en cada momento en el desarrollo de las indicadas relaciones de comunicación, sino antes al contrario, las potenciará y facilitará.

e) Ambos progenitores se comunicarán mutua y recíprocamente cualquier incidencia que afecte a la menor en relación a las visitas médicas del mismo y a la evolución de sus estudios o entrevistas con los tutores al objeto de estar ambos enterados del desarrollo de su evolución educativa y salud. Todo ello sin perjuicio de que se de comunicación al centro escolar al objeto de que la información se facilite por duplicado a ambos progenitores.

4) Como contribución de Faustino en concepto de alimentos para su hijo/a, se establece la cantidad mensual de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 €) pagaderas por mensualidades anticipadas que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que ya conoce, pensión alimenticia que se hará efectiva este mismo mes de Julio 2016 y que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. autonómico de la CCAA de Cataluña, o índice que legalmente le sustituya, efectuándose la primera revisión en el mes de febrero de 2017 Asimismo ambos progenitores abonarán por mitad (él el 65 por 100 y ella el 35 por 100) los gastos extraordinarios de carácter no periódico que se devenguen en favor del menor, tales como actividades extraescolares o gastos farmacéuticos o médicos no cubiertos por la seguridad social. Ahora bien, a la hora de efectuar la adopción del gasto extraordinario, el mismo deberá ser consentido por ambos progenitores toda vez que la adopción del mismo de forma unilateral por uno de los progenitores, sin previo conocimiento y consentimiento del otro, implicará la asunción de pago en exclusiva por quien lo adopte. Ello no obstante, bastará la comunicación escrita de quien pretenda la adopción del gasto dirigida al otro progenitor, sin respuesta negativa del mismo en el plazo de 30 días siguientes a la recepción justificada de la comunicación o, de 7 días del intento de comunicación, voluntariamente no recibida por el destinatario, para entender que el mismo no se opone a la adopción del gasto extraordinario, en la forma y cuantía que le ha sido comunicado.

La cláusula de comunicación antedicha queda sin efecto en caso de -urgencia médica- o de otro índole, determinada por facultativo o persona experta.

5) No ha lugar a efectuar pronunciamiento en materia de costas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/12/2017.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Maria Isabel Tomas Garcia .

Fundamentos

PRIMERO. - Recursos de apelación formulados contra la sentencia de 5 de julio de 2.016 .

D. Faustino denuncia en la alzada el error en el que a su juicio habría incurrido la resolución de primer grado que decreta el divorcio de los litigantes al resolver sobre los siguientes extremos, que conforman cada uno de los dos motivos de apelación: 1.- Régimen de guarda de la hija común, Irene nacida el NUM004 /2014, que se atribuye a la madre SRa. Enma interesando la guarda compartida y régimen de relación para el desarrollo de la relación paterno filial interesando una ampliación.

2.- cuantía de la pensión de alimentos. Reducción de los 250€ fijados y fijación en 150€.

DÑA. Enma , parte demandada, formula recurso en relación con un único pronunciamiento: el régimen de relación paterno filial, interesando que se reduzcan las visitas establecidas en la resolución de primera instancia.



SEGUNDO .- Régimen de guarda de la hija común y régimen de relación paterno filial.

Solicita el sR. Faustino que se acuerde un régimen de guarda compartida. El motivo se desestima.

Si bien es cierto que el legislador presume la plena capacidad de ambos progenitores para el ejercicio de la guarda sobre sus hijos -de ahí que la compartida pudiera ser considerado el sistema preferencial de ejercicio de aquélla ( arts. 233-8.1.i.f . y 233-10.2.i.i. CCCat .)- no podemos olvidar que el superior interés del menor es el que necesariamente ha de marcar todas las decisiones judiciales relativas al ejercicio de las responsabilidades parentales ( art. 233-8.3 CCCat y SsTSJCat. de 25/6/09, 8/3/10, 16/6/11 y 26/7/12).

Dicho esto no negamos que el sr. Faustino sea un padre consciente de sus obligaciones para con su hija y que su relación con ella sea satisfactoria para ambos. Ahora bien, la pretensión del apelante de establecer un régimen de guarda compartida no se considera la más conveniente para preservar el interés de Irene si tenemos en cuenta los siguientes elementos ( art. 233-11.1 CCCat .): a.- El padre estuvo durante un tiempo prolongado sin tener un contacto prolongado con la menor y por ello el vínculo paterno filial debe afianzarse mas teniendo en cuenta la corta edad de la menor.

b.- Consta acreditado que el sR. Faustino dispone de un trabajo consistente en la realización de suplencias con horario incierto que le puede obligar a ausentarse por las tardes, noches o incluso fines de semana lo que le obligará a ceder el cuidado de la menor a terceras personas.

c.-La relación entre los progenitores es claramente conflictiva y no permite una adecuada comunicación que facilite la toma de decisiones conjuntas que exige la guarda compartida.

d.- El régimen de relación restringido existente de solo 3 horas semanales establecido en el auto de medidas de 23 de marzo de 2016 que no ha permitido afianzar la relación.

La sala comparte, teniendo en cuenta el interés de Irene , la decisión de la sentencia de primera instancia de atribuir el ejercicio de la guarda a la madre y sin que proceda valorar en estos momentos si en un futuro procederá o no acordar la guarda compartida, ya que no se puede hacer previsión de cuáles serán las condiciones de distancia de domicilios, disponibilidad laboral de los progenitores, y lo mas importante, cuáles serán las circunstancias de la menor.

Respecto al régimen de relación de Irene con su padre, éste interesa una ampliación y la madre por el contrario interesa una reducción alegando que el padre delega en terceros el cuidado de la menor; por ello interesa que se establezcan visitas los domingos desde las 3 hasta las 6 de la tarde con recogidas y devoluciones en el punto de encuentro o en todo caso visitas reducidas y sin pernocta.

En relación a este motivo de discrepancia debemos significar que: a) nuestra labor revisora, en base a lo dispuesto en el art. 412.1 LECivil , se centra única y exclusivamente en la realidad que enjuició la Sentencia de primer grado dejando al margen el régimen que pudiera estar hoy en vigor como consecuencia de la previsión contenida en dicha resolución unida al inexorable paso del tiempo durante la segunda instancia jurisdiccional y la incidencia en la relación padre-hija y b) partiendo de esta premisa el superior interés de la menor en ese momento nos lleva a concluir que el sistema establecido por el Juzgado en el momento del dictado de la sentencia era adecuado para preservar aquél si tenemos en cuenta: - la corta edad de la menor, que hacía desaconsejable un régimen mas amplio como solicita el padre; - el poco tiempo que había pasado la niña con su padre hasta ese momento, lo que hacía necesario un proceso gradual de adaptación entre ambos. No obstante el padre dispone de vivienda en la que reside con sus padres y hermana y la inserción en la familia extensa paterna se considera beneficiosa para Irene por lo que no existe ninguna justificación para no introducir las pernoctas como interesa la madre, siendo el régimen de fines de semana alternos de sábado a domingo con pernocta, un día intersemanal con pernocta y la mitad de las vacaciones de verano, navidad y semana santa adecuado para fortalecer el vinculo paterno filial, y sin que se aprecie la necesidad de realizar los intercambios a través del punto de encuentro. Por ello el recurso de ambos en este punto debe ser desestimado.



TERCERO. - Cuantía de la pensión mensual de alimentos a cargo del padre.

El apelante Sr. Faustino considera excesiva la cuantía de 250 euros al mes que le impone la sentencia de primera instancia y considera que debe fijarse en 150 euros.

El artículo 237-1 CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos. La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española ), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCCat). Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat . y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a la capacidad económica. El art. 237-9 CCCat . indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

Alega el apelante que la madre solo pidió como cuantía mensual 200 euros mensuales y que fue el juez quien subió la cuantía a los 250 fijados. Examinada la documental y las alegaciones de ambas partes se desprende de la contestación a la demanda (folio 83) de la Sra. Enma que solicitó 200 euros en concepto de alimentos y 350 euros en concepto de gastos de vivienda. Por su parte el Ministerio Fiscal en interés de la menor solicitó que el padre abonase 250€/mes. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art 237-1 CCCat el concepto general de 'alimentos' incluye no solo la nutrición de la hija en sentido estricto sino otros muchos mas conceptos (formación, sanidad, suministros, higiene, vestido y calzado, etc..) y por supuesto el importante concepto de vivienda( alojamiento, suministros, gastos). Si sumamos las dos peticiones de la madre hay que indicar que la Sra. Enma solicitó una cuantía de 550 euros.

Revisado el material probatorio en cuanto a la capacidad económica de las partes se aprecia que el padre dispone de un empleo frente a la madre que carece del mismo. El padre percibe ingresos de más de 800 euros mensuales frente a la madre que está percibiendo una prestación PIRMI de algo mas de 400 euros. Ambos residen junto con sus familiares aunque la intención de la madre es buscar un piso de alquiler.

Teniendo en cuenta que la menor tiene los gastos propios de cualquier otra menor de 3 años se considera que la cantidad fijada por la sentencia de primera instancia es adecuada y ajustada al principio de proporcionalidad de los artículos 237-7 y 237-9 CCCat .

Por todo lo que antecede procederá desestimar el recurso de apelación interpuesto por Faustino y confirmar en su integridad la Sentencia de primer grado.



CUARTO .- Costas de apelación.

La desestimación de ambos recursos de apelación implica la imposición al Sr. Faustino de las costas procesales derivadas de su recurso y a la SRa. Enma a su vez las derivadas del suyo, en base al principio de vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no desvirtuado por la concurrencia de dudas de hecho o de derecho en el caso enjuiciado.

En atención a lo expuesto

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DON Faustino y en la misma forma desestimamos el recurso de DÑA. Enma contra la Sentencia dictada el 5 de julio de 2016 en los autos nº 442/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº7 de DIRECCION000 , - y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

2º.- CONDENAMOS al Sr. Faustino al pago de las costas procesales derivadas de su recurso y a la Sra. Enma al pago de las costas derivadas del suyo. Procede la pérdida del/ de los depósito/s en caso de haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia al ministerio fiscal y a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.