Sentencia CIVIL Nº 1021/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1357/2017 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1357/2017 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1869/2016
Parte recurrente/Solicitante: Pelayo
Procurador/a: SONIA ORIA PEREZ
Abogado/a: ELISABET MASIP MONTERO
Parte recurrida: Noemi
Procurador/a: Ivo Luis Figueroa Alegre
Abogado/a: Ana Martinez Melguizo
SENTENCIA Nº 1021/2018
Magistrados:
Dª María Pilar Martín Coscolla
Dª Mariía Gema Espinosa Conde
D Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 9 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 22 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1869/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la procuradora SONIA ORIA PEREZ, en nombre y representación de Pelayo contra Sentencia de fecha 31/07/17 y en el que consta como parte apelada el procurador Ivo Luis Figueroa Alegre, en nombre y representación de Noemi .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimo la demanda, debo adoptar y acuerdo el mantenimiento en su integridad de la Sentencia de divorcio dictada el 24 de OCTUBRE de 2011.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 30/10/2018.

Ha sido ponente la Magistrada Dª María Pilar Martín Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes de este proceso están divorciadas por sentencia de fecha 24 de octubre de 2011 en la que se atribuyó a la esposa el uso del domicilio familiar, propiedad de ambos por mitad y se fijó a favor de la misma una pensión compensatoria de 450 € mensuales actualizables anualmente conforme al IPC.

En abril de 2016 el Sr. Pelayo instó una demanda de modificación de efectos alegando el empeoramiento de su situación económica, por lo que solicitó que se declarase la extinción de la pensión compensatoria, se desafectase el domicilio familiar para poder disponer de él y que se acordase la división de la cosa común a tales efectos. La Sra. Noemi se opuso a estas pretensiones.

La sentencia de instancia, de fecha 31 de julio de 2017 desestima todas las pretensiones sin efectuar una especial imposición de costas. Considera el juez a quo que aunque en las actuaciones se constata que el demandante está en situación de desempleo, no ha especificado cual era su situación en el momento de dictarse la sentencia de divorcio ni cuáles eran sus ingresos en un momento y otro, por lo que no puede efectuarse una comparación que permita demostrar la existencia de un cambio sustancial de circunstancias, lo cual conlleva que se mantenga tanto la pensión compensatoria como el uso de la vivienda que fue conyugal por la parte demandada. Y en cuanto a la acción de división de la cosa común considera que no puede resolverse en un procedimiento de modificación de medidas, remitiendo a la parte al 'pertinente'.

En sede de apelación el actor insiste en todos sus pedimentos considerando que se ha producido una inadecuada valoración de la prueba practicada; la parte demandada solicita el mantenimiento de la sentencia.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7.1 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes el momento de dictarlas.

Respecto de la prestación compensatoria fijada en forma de pensión el artículo 233-19 del CCC prescribe que el derecho a esta prestación se extingue por mejora de la situación económica del acreedor, si esta mejora deja de justificar la prestación, o por empeoramiento de la situación económica del obligado al pago, si este empeoramiento justifica la extinción del derecho.

La jurisprudencia de esta Sección mantiene el criterio reiterado de exigir en los casos de modificación de efectos de sentencia anterior, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir, que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba de tales cambios corresponde a quién lo alega, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, en este caso al progenitor demandante.

El juez a quo considera que no se ha aprobado ninguna modificación de circunstancias económicas.

De la revisión de las actuaciones de instancia este tribunal llega a la conclusión contraria ya que en la propia sentencia de divorcio se hace constar que los cónyuges vivían de los ingresos profesionales del demandado puesto que la demandante no trabajaba fuera del hogar y que entonces (octubre de 2011) los ingresos del esposo habían disminuido ingresando un promedio entre 1000 y 1500 € netos mensuales y se tuvo en cuenta que debería facilitarse una vivienda y atender a sus necesidades diarias; en función de estas circunstancias se puso la pensión compensatoria de 450 € al mes. Por tanto sí se desprende de las actuaciones la situación económica de las partes al tiempo del divorcio.

En cuanto a la situación en 2016 y 2017, tiempo de tramitación del proceso en primera instancia, de los documentos acompañados a la demanda y presentados telemáticamente se deduce que el actor era antes montador e instalador de gas perdiendo su trabajo en 2012 y desarrollando desde entonces trabajos temporales y a precario hasta el punto de que en 2014 sólo trabajó 17 días; de 7 de octubre de 2015 al 15 de mayo de 2016 recibió una ayuda del INSS de 213 € mensuales y también se dedicaba a vender chatarra; en la vista oral presentó documentación acreditativa de que desde 2016 y hasta junio de 2017 (la sentencia apelada es del 31 de julio de 2017) era beneficiario del Programa de Alimentos Solidarios del Ayuntamiento de Sant Adrià del Besós; el Servei d'Ocupació de Catalunya certifica que entre abril de 2012 y junio de 2017 estuvo desocupado un total de 808 días; en mayo de 2017 debía a la Tesorería General de la Seguridad Social un total de 12.836,48 € por impago de sus cotizaciones como autónomo y el INSS había resuelto en mayo de 2016 la denegación de la prestación de jubilación por no estar al corriente del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social; también acreditó que en julio de 2016 dio de baja su vehículo por 150 €; por contra la demandada, que al tiempo del divorcio no tenía ningún ingreso, al menos desde el año 2016 está percibiendo una prestación de 423,70 € de la Generalitat (Gencat-empresa).

De toda esta documentación que o bien consta en el expediente digital o bien está unida a las actuaciones de instancia (folios 60 a 79) resulta claro que el demandante no puede satisfacer la pensión compensatoria en su día establecida ya que apenas tiene ni para atender sus necesidades mínimas y en cambio la demandada se encuentra en mejor situación que cuando se divorciaron; ha incurrido el juzgador por tanto en una incorrecta valoración de la prueba ya que, con los datos aportados, no cabe sino declarar extinguida la pensión fijada en 2011 ante el sustancial cambio de circunstancias.



TERCERO.- En cuanto a la fecha de la extinción, el apelante no solicita ningún tipo de retroacción por lo que será desde la presente sentencia conforme a la doctrina general sobre la retroactividad de las resoluciones extintivas o reductoras de la pensión compensatoria que se recoge en diversas sentencias del TSJ de Cataluña, de la que citaremos como representativa la de fecha 8 de junio de 2015 dictada en el recurso de casación 123/2014. En ella se indica que ' con carácter general, los efectos sustantivos o materiales de las sentencias se producen ex nunc, esto es, desde que son definitivamente dictadas y no desde la presentación de la demanda cuyos efectos se contraen a la fijación de los hechos conforme al principio de la perpetuatuio jurisdiccionis y del lite pendente nihil innovetur siendo la ley la que establece en determinadoscasos el adelantamiento de los efectos de las sentencias de condena. Así en los art. 1100 y 1108 CC en relación con los intereses moratorios, art. 1300 y siguientes CC en orden a la nulidad de los contratos o de sus cláusulas, aún con las matizaciones introducidas por la jurisprudencia ( STS, Sala 1ª, de 30- 7-2012 o 25-3-2015 ) o el art. 148 CC en materia de alimentos. En el derecho civil de Cataluña, en el antiguo artículo 262 del Código de Familia, y ya en el actual Libro II del CCCat , en el artículo 232-17 en sede de liquidación del régimen de participación o en el art. 233-7 en cuanto a las modificaciones de las sentencias de separación o divorcio.

El artículo 233-7 CCCat dispone que:1.- Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.2.- El convenio regulador o la sentencia pueden prever anticipadamente las modificaciones pertinentes. 3.- Si la parte que solicita judicialmente la modificación de las medidas establecidas por alteración sustancial de circunstancias ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación, la resolución judicial que modifica las medidas puede retrotraer los efectos a la fecha de inicio del proceso de mediación.

Dicha norma otorga efectos constitutivos a esta clase de sentencias habilitando para retrotraer los efectos de la modificación de la medida de que se trate a la fecha del inicio del proceso de mediación, sin perjuicio, además, de que el artículo 775,3 de la Lec 1/2000 permite que se modifiquen con carácter provisional los efectos de una sentencia anterior precisamente para que la duración del procedimiento no perjudique a la parte que interesa la modificación de dichas medidas. Todo ello en base al principio de seguridad jurídica...'.

En el presente caso el demandante no acudió al cauce indicado de la mediación previa del art. 233-7.3 del CC de Catalunya, ni solicitó las medidas provisionales permitidas por el 775,3 de la Lec 1/2000, por lo que la extinción tendrá efectos desde la presente sentencia. En el mismo sentido de no retrotraer los efectos de la sentencia en casos de modificación se pronuncia el Tribunal Supremo en sus sentencias 674/2016 de 16 de noviembre y de 20 de junio de 2017 ( nº 388/2017, fundamentos séptimo y octavo).



CUARTO.- El cambio de circunstancias económicas debe motivar también la reconsideración de la atribución del uso del que fue domicilio conyugal , propiedad de los dos por mitad; en su día se atribuyó a la esposa por estar de acuerdo el esposo al encontrarse ella en peor situación económica; actualmente ya no puede hablarse de mayor necesidad en uno u otro, siendo la situación de ambos igualmente precaria; y en estos casos lo procedente no es cambiar la atribución del uso sino excluir su atribución por analogía con el art. 233-21 del mismo texto, es decir, debe desafectarse como domicilio familiar la vivienda en cuestión y pasar a regularse por las normas de la copropiedad derivada de las relaciones de titularidad existentes sobre la misma. En el presente caso las partes son copropietarios al 50%; pueden acordar adquirir el uno la parte del otro, o arrendar el uno al otro su parte, o venderla o arrendarla a un tercero y repartirse el precio o la renta en proporción a su participación, etc.; y en el caso de no llegar a un acuerdo pueden reclamar la liquidación del condominio judicialmente conforme al art. 552-11 del CCC.

A estos fines y hasta que se resuelva convencionalmente o judicialmente el destino del inmueble la Sra.

Noemi podrá continuar usando el domicilio conyugal, con el límite de un año no prorrogable.

Finalmente, en cuanto a la división de la cosa común instada por el actor y apelante, es de suponer que la sentencia apelada la deniega atendiendo a la literalidad del artículo 232-12 de la ley 25/2010 del libro segundo del Código Civil de Cataluña y del artículo 438.4 de la LEC tras la redacción dada por la disposición final 3.12 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, que permite que cualquiera de los cónyuges pueda ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa en los procedimientos de 'separación, divorcio o nulidad y los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones de decisiones eclesiásticas'. En dicha literalidad no estarían incluidos los procesos de modificación de efectos de una sentencia anterior de separación o divorcio. Pues bien, esta Sala no puede compartir un criterio tan formalista. Conforme al artículo 3.1 del Código Civil estatal las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas; y es este criterio finalista el que hemos de valorar pues que el legislador haya olvidado recoger expresamente uno de los tipos de procesos que pueden darse en caso de crisis de pareja no implica su exclusión desde el momento que en una modificación se pueden ver afectadas todo tipo de medidas acordadas en una resolución anterior con la finalidad de adaptarlas a la realidad de la situación de las partes implicadas; en esencia un proceso de modificación no es en su aspecto sustantivo sino la continuidad del de separación, divorcio o nulidad que le precedió y si en el primero, por razones de economía procesal y de evitación de nuevos gastos en asistencia jurídica tras la ruptura, se permite la acumulación de acciones, idéntica justificación y motivación lleva a aceptarla también en el ulterior. En consecuencia procederá la estimación del recurso en este extremo.

El bien objeto de división es la vivienda común sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 de Sant Adrià del Besós.



QUINTO.- Habiéndose estimado la apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de la alzada conforme al art. 398 de la LEC.

Fallo

En atención a lo expuesto se estima totalmente el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona (Refuerzo) en el proceso de modificación de efectos nº 1869/2017, la cual se revoca y deja sin efecto.

En su lugar, con estimación de la demanda interpuesta por el señor Pelayo se modifican los efectos de la sentencia de divorcio de 24 de octubre de 2011 en el sentido de: 1º) queda extinguida desde la fecha de la presente resolución la pensión compensatoria de 450 € mensuales revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC.

2) se desafecta el carácter de vivienda conyugal o familiar del piso sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 de Sant Adrià del Besós, sin atribución de su uso a ninguna de las partes si bien puede permanecer en el mismo la señora Noemi por tiempo máximo de un año no prorrogable, que se considera suficiente para proceder convencional o judicialmente a su liquidación.

3) se acuerda la división de la cosa común respecto de dicho inmueble.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :