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10/01/2022
Sentencia CIVIL Nº 1022/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2492/2020 de 06 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 06 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: SUAREZ ODRIOZOLA, IÑIGO FRANCISCO
Nº de sentencia: 1022/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021101101
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:1402
Núm. Roj: SAP SS 1402:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-19/003368
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2019/0003368
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 277/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO NAVAJAS SAIZ
Abogado/a / Abokatua: GASTON DURAND BAQUERIZO
Recurrido/a / Errekurritua: Tania
Procurador/a / Prokuradorea: ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA
Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
Dª. BEATRIZ HILINGER CUELLAR
D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO
En Donostia / San Sebastián, a seis de julio de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 277/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de BANCO SANTANDER S.A., apelante - demandado, representado por el procurador D. IÑIGO NAVAJAS SAIZ y defendido por el letrado D. GASTON DURAND BAQUERIZO, contra D. Tania, apelado/a - demandante, representado por la procurador D.ª ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendido por el letrado D. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de febrero de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
.- Declarar y declaro la nulidad de la compra de 20 de junio de 2016 de suscripción de la ampliación así como los necesarios y los derivados de dicha adquisición, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma; y debo condenar a la demandada a pagar al actor la cantidad total invertida para la adquisición de las expresadas acciones (1673,75 euros) con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos y devolución de las acciones adquiridas y dividendos si los hubiere, así como al pago de los intereses legales del artículo 1303 del Código Civil, a contar desde la fecha de formalización del contrato, más los intereses de los artículo 1101 y 1108, del Código Civil, computados desde la fecha de presentación de la demanda hasta esta sentencia.
.- Condenar a la demandada a indemnizar a la actora con el importe de 24.808,65 euros, más el interés legal desde la fecha de la suscripción, por aplicación de los artículos 38 LMV, 1101 y 1108 del Código Civil.
Se imponen las costas a la parte demandada.'
Fundamentos
PRIMERO.-
Antecedentes básicos y recurso de apelacion.-
(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por Dña. Tania contra BANCO SANTANDER SA postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución con los siguientes pronunciamientos :
- Se declare la nulidad (anulabilidad) de los contratos concertados con Banco Popular SA para la adquisición de acciones BPE, así como los necesarios y los derivados de dicha adquisición, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma.
- Se condene a la demandada a pagar al actor la cantidad total invertida para la adquisición de las expresadas acciones con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos y devolución de las acciones adquiridas y dividendos si los hubiere.
- Se condene a Banco Santander SA al pago de los intereses legales del artículo 1303 del Código Civil, a contar desde la fecha de formalización del contrato, más los intereses de los artículos 1101 y 1108, del Código Civil, computados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la sentencia de 1ª Instancia y la aplicación de los intereses procesales del artículo 576LEC a partir de dicha resolución judicial.
- Subsidiariamente, se solicita la estimación de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por infracción del deber de información sobre la realidad de sus cuentas y solvencia, incumplimiento de las obligaciones legales de la LMV, falta de veracidad de la información ofrecida o falta de advertencia del riesgo de resolución o asignación de pérdidas por una autoridad administrativa, condenando a la demandada a indemnizar a la actora con el importe equivalente al precitado valor de adquisición de las acciones más los intereses desde la fecha de la suscripción.
- Todo ello con expresa condena en costas.
Destacamos del escrito de demanda :
(1.1)La demandante suscribió 12.762 titulos de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA desembolsando un total de 26.482,40 euros conforme al siguiente desglose :
El dia 12-4-16 ; 9.315 titulos con una inversión de 20.232,18 euros.
El dia 12-4-2016 ; 2.108 titulos con una inversión de 4.576,47 euros.
El dia 20-6 -2016 ; 1.339 titulos con una inversión de 1.673,75 euros.
La demandante compro con la confianza de que la información que publicaba el Banco sobre su solvencia era fideligna. La demandante no imagino que BANCO POPULAR ESPAÑOL SA Entidad en la que tenía depositada su confianza y que se autocalificaba como la de mayor rentabilidad del panorama español pudiera ser intervenida en Junio de 2017 por las autoridades europeas que decretaron su adjudicación a BANCO SANTANDER SA por el precio simbólico de 1 euro dejando las acciones a cero y causando un perjuicio a la demandante quien vio su inversión volatilizada.
(1.2)El HECHO TERCERO de la demanda se centra en la realidad de la situación financiera del Banco desde el año 2008; lo que el Banco declaraba en sus balances y la información que daba a la CNMV y a las causas de los problemas de solvencia del banco.
(1.3)En el HECHO CUARTO se exponen los hechos notorios exentos de prueba desde la comunicación el dia 25 de Mayo de 2016 a la CNMV del acuerdo adoptado el 25 de mayo de 2016 por el Consejo de Administracion de Banco Popular de la Ampliacion de Capital Social hasta el dia 7 de Junio de 2017 fecha de la Resolución dela Comision rectora del FROB por la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Unica de Resolucion , en su sesión Ejecutiva Ampliada de fecha 7 de Junio de 2017, por la que se ha adoptado el dispositivo de resolucion sobre la entidad Banco Popular español SA en cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 29 del Reglamento (UE)numero 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de Julio de 2014.
(1.4) En el HECHO QUINTO de la demanda se indican las acciones ejercitadas :
1º Acción principal.
La nulidad anulabilidad de los contratos de compra de acciones por vicio en el consentimiento tanto en su modalidad de error como dolo reticente y directo sobre la solvencia de Banco Popular Español SA.
2ºAcción subsidiaria.
Acción de resarcimiento de daños y perjuicios por infracción del deber de información sobre la realidad de sus cuentas y solvencia , incumplimiento de las obligaciones legales de la LMV, falta de veracidad de la información ofrecida o falta de advertencia del riesgo de resolución o asignación de perdidas por una autoridad administrativa , por dolo directo y reticente. Todo ello al amparo del articulo 1101 del CC.Se entiende que concurren igualmente los presupuestos de prosperabilidad de la acción de responsabilidad legal del articulo 38 de la LMV al incluirse información inexacta asi como por omitirse información relevante para que los inversores puedan adoptar su decisión con pleno conocimiento sobre la situacion económica real de la entidad a la fecha de la adquisición y en la fecha de emision del folleto y Nota sobre Acciones de la ampliación de capital y su período de validez / extensión.
(2)En tiempo y legal forma BANCO SANTANDER SA ha contestado a la demanda postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que '(...) se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda , con expresa condena en costas a la parte actora '.
(3)Previos los tramites de rigor el Juzgado de Primera Instancia numero 7 de Donostia-San Sebastian ha dictado sentencia numero 57/2020 de fecha 11 de febrero de 2020 cuyo FALLO fue el siguiente :
'Que estimando la demanda interpuesta por Doña Elena García de Cerro Corredera, en nombre y representación de Tania, contra Banco Santander, debo:
.- Declarar y declaro la nulidad de la compra de 20 de junio de 2016 de suscripción de la ampliación así como los necesarios y los derivados de dicha adquisición,restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma; y debo condenar a la demandada a pagar al actor la cantidad total invertida para la adquisición de las expresadas acciones (1.673,75 euros) con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos y devolución de las acciones adquiridas y dividendos si los hubiere, así como al pago de los intereses legales del artículo 1303 del Código Civil, a contar desde la fecha de formalización delcontrato, más los intereses de los artículo 1101 y 1108, del Código Civil, computados desde la fecha de presentación de la demanda hasta esta sentencia.
- Condenar a la demandada a indemnizar a la actora con el importe de 24.808,65 euros, más el interés legal desde la fecha de la suscripción, por aplicación de losartículos 38 LMV, 1101 y 1108 del Código Civil.
Se imponen las costas a la parte demandada'.
(4)BANCO SANTANDER SA ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que '(....), estimando el recurso interpuesto , se revoque la sentencia recurrida en los términos interesados en el cuerpo del escrito, con integra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la contraparte a las costas causadas en ambas instancias (....)'.
Motivos del recurso de apelación :
1ºLas acciones ejercitadas al amparo de los artículos 1301 y ss del CC y artículos 38 y 124 de la LMV no resultan de aplicación en el presente supuesto debiendo ser la Ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión la que se aplique por ser una norma especial.
Y ello porque la parte demandante fundamenta sus acciones porque el JUR intervino la Entidad y ello ocasiono la perdida de su inversión :en consecuencia puesto que la intervención del JUR ha conllevado la perdida de la inversión resulta de aplicación la Ley 11/2015 de 18 de Junio citada y en concreto la previsión contenida en el articulo 4.1.a) de la misma.
2º Falta de concurrencia de los requisitos exigidos para apreciar la acción prevista en el articulo 38 de la LMV.
3º Hubo una correcta y veraz información de la entidad enla ampliación de capital de 2016.Las cuentas de la ampliación de capital fueron auditadas por PWC interviniendo la CNMV supervisando el proceso de ampliacion de capital de BANCO POPULAR.Además se sostiene que BANCO POPULAR tras la ampliación actuó con transparencia en todo momento comunicando a sus accionistas y al resto del mercado la información que se iba sucediendo sobre su situacion financiera.Las circunstancias que se sucedieron durante las semanas previas al 7 de Junio de 2017 provocaron la falta de liquidez del banco y su consiguiente resolucion.La sentencia ha hecho una equivocada lectura de la reexpresion de las cuentas.Se ha aplicado de forma incorrecta en el presente proecdimiento el caso bankia.
4º Errónea valoración de la prueba en relación a la solvencia de Banco Popular. La causa de resolucion de Banco Popular fue el agotamiento de su posición de liquidez .No hay criterio razonable que permita conducir a asumir que BANCO POPULAR SA fuera insolvente en 2015 y 2016.
5º BANCO POPULAR fue resuelto por una retirada masiva de depositos no por una situacion de insolvencia.
6º Incorrecta valoración de la prueba pericial.
La representación procesal de Dña. Tania se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto de contrario postulando el dictado de una sentencia desestimatoria con imposicion de costas en la alzada.
SEGUNDO.-
Examen del recurso de apelación.-
Previo.-
La sentencia de instancia :
a.-) Ha acogido( FJ CUARTO) la acción de anulabilidad por error en el consentimiento en relación a la adquisición de acciones efectuada el dia 20 de Junio de 2016:
-En concreto la adquisición de 1.339 titulos por importe de 1.673,75 euros.
b.-)Ha acogido( FJ SEGUNDO y TERCERO ) la acción de responsabilidad de daños y perjuicios al amparo del genérico articulo 1101 del CC y la LMV por una información contable no ajustada a la realidad y ello en relación a las siguientes adquisiciones de acciones efectuadas ambas el dia 12 de abril de 2016 :
-La primera de 9.315 titulos con una inversión de 20.232,18 euros.
-La segunda de 2.108 titulos con una inversión de 4.576,47 euros.
Fondo.-
Examinamos los motivos del recurso en el mismo orden expuesto en el FJ PRIMERO epígrafe (4).
1ºNo procede su acogimiento.
Se invoca por primera vez como argumento por parte de BANCO SANTANDER SA la aplicabilidad de la la Ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión como fundamento para rechazar la acción de nulidad / anulabilidad y la acción de indemnización de daños y perjuicios.Ni en la contestación a la demanda , ni en la Audiencia previa ni en la Vista se ha formulado este motivo de oposición por parte de BANCO SANTANDER SA.
Se trata en suma de una cuestión nueva que no han sido oportunamente debatida en el juicio constituyendo una clara vulneración del principio' pendente apellatione nihil innovetur' existiendo una prevision legal ( articulo 456 de la LEC) que proscribe su entrada en la alzada.
En cualquier caso y a mayor aundamiento la posiicon de BANCO SANTANDER SA no puede sr acogida.
En concreto la entidad apelante cita como fundamento de su pretension el articulo 4.1.a) de la Ley 11/2015 que establece :
'1.Los procesos de resolucion estaran basados , en la medida necesaria para asegurar el cumplimiento de los objetivos recogidos en el articulo anterior en los siguientes principios : a) los accionistas o socios , segun corresponda , de las entidades seran los primeros en soportar las pedidas (...)'.
Igualmente cita, sin transcribirlos, los articulos 25.8; 37.2 by c y 39..2 de la Ley 11/2015.
Razona la parte apelante que estando ante un supuesto de intervencion de la JUR que ha provocado un perjuicio a uno de los accionistas de la Entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA ( en este caso al Sr. Alfredo y a la Sra. Encarna) han de soportar esta pérdida por asi establecerlo la legislacion 'ad hoc' representada por la Ley 11/2015 perdiendo toda posibilida de restitucion de la inversion via articulos 38 o 124 del TR LMV por estar supeditada esta legislacion a la especifica representada por la Ley 11/15.
Dispone el articulo 38 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores :
'1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores.
Asimismo, serán responsables los siguientes sujetos:
a) El garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar.
b) La entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice.
c) Aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto, siempre que así conste en dicho documento y aquellas otras no incluidas entre las anteriores que hayan autorizado el contenido del folleto.
Reglamentariamente se establecerán las condiciones que rigen la responsabilidad de las personas mencionadas en este apartado.
2. Las personas responsables de la información que figura en el folleto estarán claramente identificadas en el folleto con su nombre y cargo en el caso de personas físicas o, en el caso de personas jurídicas, con su denominación y domicilio social. Asimismo, deberán declarar que, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance.
3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.
La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto.
4. No se podrá exigir ninguna responsabilidad a las personas mencionadas en los apartados anteriores sobre la base del resumen o sobre su traducción, a menos que sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leído junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores'.
La ley 11/2015 , de 18 de junio , traspone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014. Incorpora una normativa que establece nuevos procedimientos para gestionar la inviabilidad de entidades de crédito y servicios de inversión que no pueda acometerse mediante su liquidación concursal por razones de interés público y estabilidad financiera. Se busca, mediante la resolución de la entidad, según señala la exposición de motivos de la indicada Ley, gestionar un proceso de manera enérgica y ágil al mismo tiempo, con respeto de los derechos de los accionistas y acreedores, pero partiendo del principio de que son éstos, y no los ciudadanos con sus impuestos, quienes deben absorber las pérdidas de la resolución. Éste principio de que deben ser los accionistas en primer lugar quienes deben asumir las pérdidas, al tiempo que se destaca la especial protección de los depósitos bancarios, se reitera en diversos pasajes de esa Exposición de Motivos y se plasma en su artículo 4.1.a) que dispone como uno de los principios básicos de la resolución que 'los accionistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar las pérdidas'. Iguales consideraciones y principio aparecen recogidos en el preámbulo de la expresada Directiva y en su artículo 34.1.a).En coherencia con esta sistemática los artículos 25.8, 37.2.b y c y 39.2 de la indicada Ley,invocados igualmente por la Entidad recurrente, establecen que los accionistas de la entidad en resolución no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos; y que no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados y que no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo las excepciones que indica, que no son aquí de aplicación.
La posicion de la Entidad no puede ser acogida.
Aun reconociendo la Sala la posicion dispar que existe en torno a la cuestion el Tribunal ,para fundamentar su postura ,procede a transcribir parcialmente el FJ CUARTO epigrafes 18 y ss de la sentencia dictada por la AP de Murcia de 23 de Noviembre de 2020 por compartir su razonamiento exhaustivo , detallado y convincente deslindando el sentido de la Ley 11/2015 con la naturaleza de las acciones de responsbailidad ex articulos 38 y 124 del TRLMV las cuales persisten y de las que son acreedoras los accionistas aun en los casos de resolucion de la Entidad.
CUARTO.-
(...)
17.- En segundo lugar, aunque el argumento relativo a que el fundamento de la resolución de la entidad de crédito radica en un doble principio: a) evitar su impacto en los recursos de los contribuyentes y b) los efectos de la resolución deben de recaer sobre los accionistas y los acreedores de la entidad intervenida, entendemos que el mismo no supone ningún tipo de exclusión de las acciones que a los accionistas o acreedores le puedan corresponder por otros motivos diferentes a la resolución de la entidad de crédito frente a la entidad o su sucesora universal al optarse por la venta de Banco Popular y que vengan reconocidas en otras leyes diferentes como es la Ley del Mercado de Valores en sus artículos 38 y 124 y que nazcan con anterioridad a la resolución administrativa de la entidad de crédito. Ni en el acuerdo del FROB o el anterior de la JUR, ni en las normas comunitarias o la Ley 11/2015 , se establece esta consecuencia que viene a privar de una acción muy concreta y específica que deriva de un proceso de ampliación de capital basado en datos erróneos o incompletos y que nada tiene que ver con el proceso de resolución llevado a cabo por la JUR y el FROB.
18.- En tercer lugar, la prevalencia de la Ley 11/2015 (que transcribe la Directiva 2014/59/UE ) o del Reglamento (UE) 806/14 frente a la Ley de Mercado de Valores, en cuanto ley especial en relación a los procesos de resolución de entidades de crédito tampoco ofrece duda alguna. Cuestión diferente es que dicha especialidad afecte a acciones reconocidas al adquirente de acciones de Banco Popular como consecuencia de la información facilitada en un folleto editado para una ampliación de capital o en las cuentas emitidas por la entidad de crédito, que es el marco al que se refieren los artículos 38 y 124LMV y que han nacido con anterioridad a la resolución. La normativa especial se limita a regular el trámite administrativo para la resolución de entidades de crédito, regulando un régimen especial de acciones en el artículo 71 de la Ley 11/2015 , exclusivamente limitado a las decisiones y acuerdos del FROB. Ello implica que frente a dichas decisiones administrativas se autoriza la posibilidad de impugnación por la vía de acuerdos sociales de las sociedades de capital que sean contrarios a la ley ( art. 71.1); por la vía del art. 241 TR Ley de Sociedades de Capital al objeto de ser indemnizados, entre otros los accionistas, por los daños y perjuicios derivados de las decisiones del FROB ( art. 71.2); o por la vía del recurso contencioso administrativo ( art. 71.3, en relación con el artículo 72 y siguientes de la Ley 11/2015). Como puede apreciarse de la lectura de dicho artículo son recursos exclusivamente frente al FROB y como consecuencia de las decisiones adoptadas por el mismo, por lo que no puede entenderse que afecten a las acciones nacidas antes de la resolución de la entidad de crédito a favor de algunos accionistas, como es la acción subsidiaria que se ejercita al amparo de los artículos 38 y 124LMV y que sólo pueden dirigirse contra el sucesor universal del emisor del folleto y no frente al FROB. Nada se dice ni en las leyes ni en el acuerdo de resolución, por lo que ninguna especialidad se vulnera.
19.- Continuando con el razonamiento señalado, entendemos que las prohibiciones que se establecen en la Ley 11/2015 nada tienen que ver con la acción ejercitada en esta demanda. En el recurso se hace referencia a los artículos 25.8, 37.2.b) y 39.2 de la Ley 11/2015 . En el artículo 25.8 se señala que '... los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, así como terceras personas cuyos activos o pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos' . En el artículo 37.2.b) se indica que ' En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna...'. Y finalmente, en el artículo 39.2.b) se señala que ' No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización'.
20.- En la interpretación que hace este tribunal, ninguna de esas referencias es aplicable en relación a la acción que se está ejercitando en este proceso. En tal sentido, el artículo 25.8 Ley 11/2015 , viene a señalar que los accionistas no tendrán derechos sobre el activo o pasivo transferido, no reclamándose en esta demanda ningún tipo de reclamación sobre lo transferido sino una indemnización por daños y perjuicios amparada en un texto legal vigente. En relación con los otros dos artículos anteriormente transcritos, el artículo 37.2.b) no es aplicable dado que no se ejercita acción alguna sobre pasivo transmitido, condición que no puede predicarse de la acción de daños y perjuicios ejercitada. Las acciones amortizadas sí son instrumentos de capital, y por ello afectado por la previsión del artículo 39.2.b) de la Ley 11/2015 , pero la acción no afecta al importe amortizado, que es perdido por el accionista como consecuencia de la resolución, sino a otra acción distinta de daños y perjuicios por defectuosa información o falta de imagen fiel de la entidad en las cuentas presentadas. El objeto, entendemos es totalmente diferente y no guarda relación con las prohibiciones señaladas en la Ley 11/2015 .
21.- Esta acción de responsabilidad por daños y perjuicios del art. 38 y 124LMV es muy concreta, en cuanto que afecta a la responsabilidad por la información contenida en un folleto emitido en una oferta pública de venta o suscripción de valores o la formulación de las cuentas trimestrales, semestrales o anuales de la entidad de crédito, marcándose para estas acciones por la ley un contenido determinado. Es una acción especial en relación a una concreta oferta pública y a un concreto contenido del preceptivo folleto o las cuentas formuladas y publicitadas, de tal manera que la misma nace desde el mismo momento en el que se emite el folleto con información falsa o inexacta o se formulan las cuentas exigidas en los artículos 118 y 119LMV sin reflejar la imagen fiel de la entidad de crédito emisora y, por tanto, con anterioridad a la fecha en la que se llevó a cabo por el FROB la resolución de Banco Popular, por lo que difícilmente puede verse afectada por la citada resolución. Esta acción ejercitada en este proceso no vulnera el principio señalado de que sean los accionistas los que soporten las pérdidas derivadas de la intervención administrativa, la resolución y la posterior venta, pues aquellos que adquirieron en la oferta pública citada han perdido sus acciones por la resolución asumiendo esta responsabilidad, por lo que nunca podrían reclamar al FROB por este concepto. Sin embargo, sí debe de entenderse que tal acción se transmite, como consecuencia de la venta derivada de la resolución, a Banco de Santander como sucesor universal de Banco Popular al igual que se han transmitido al mismo las acciones sobre otros productos financiero emitidos por Banco Popular (participaciones preferentes, por ejemplo). De aceptarse la tesis minoritaria, la resolución supondría la extinción de las acciones de todo tipo que tuviesen no sólo los accionistas, sino también los acreedores (a los que se también se refiere la Ley 11/2015 ) frente al Banco Popular o su sucesor el Banco de Santander.
22.- La base de la acción de responsabilidad es la información falsa o incompleta del folleto y/o las cuentas y no la resolución de la entidad de crédito por el FROB. El hecho de que no se reconozca un derecho de indemnización a favor de los accionistas, debe de entenderse limitado sólo a las consecuencias de la resolución, pero no supone la pérdida de su derecho a considerar que han sufrido unos daños y perjuicios derivados de la información facilitada o tomada en consideración para la compra de las acciones en los mercados primario o secundario, que nace con anterioridad a la resolución de Banco Popular, está prevista en una ley que igualmente en relación al objeto de esta acción es especial con respecto a la Ley 11/2015 y con respecto a las cuales nada se dice en la resolución ni en las medidas adoptadas por la JUR y el FROB. Es una acción diferente con autonomía propia frente a otras acciones, incluidas las del artículo 71 de la Ley 11/2015 . Precisamente la pérdida de valor de sus acciones es el daño y perjuicio que les permite ejercitar la acción de los artículos 38 y 124LMV a los accionistas, no con base en la resolución de la entidad de crédito sino con base en las propias informaciones inexactas emitidas por la entidad de crédito. Se hubiese producido o no la resolución por aplicación de la Ley 11/2015 , D. Victoriano sería titular de esta acción y hubiera podido ejercitarla frente a Banco Popular o su sucesor.
(...)'.
La misma posicion se adopta en la sentencia de la AP Pontevedra, sec. 3ª, fecha 14-01-2021, nº 12/2021, rec. 382/2020 :
'TERCERO.-
Entendemos que las acciones de anulabilidad y las indemnizatorias de daños y perjuicios derivados de la defectuosa o incompleta información facilitada a los inversores al momento de la adquisición de acciones, como terceros, ya en el mercado primario, directamente de la sociedad, ya en el secundario, mediante su compra en Bolsa, no se ven impedidas por el proceso resolutorio, con ulterior transmisión al B. Santander SA, del B. Popular , según lo acordado por la Comisión Rectora del FROB de 7 de Junio de 2017, en aplicación de lo prevenido en la ley 11/15 , que transpone la normativa supra contenida en la Directiva 2014/59/UE y del Reglamento de la UE Nº 806/2014 de 15 de Julio .
En este sentido estamos, como reseña la SAP PO S. 1ª de 19 de Octubre de 2020 , a la línea jurisprudencial de la STJUE de 19 de Diciembre de 2013 que establece: 'la preeminencia de las normas de mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades, esto es, que las normas sobre responsabilidad por folleto o por hechos relevantes son 'lex specialis' respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas y a la de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2016 que, en consideración a la misma establece 'según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado como un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no puede contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parece apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303CC), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la pretensión del consentimiento'.
En definitiva, las acciones por defecto e inexactitud de información, en su doble vertiente de Nulidad Contractual ( Art. 1301 y 1303CC) y de Indemnización o Resarcimiento de Daños y Perjuicios ( Arts. 37 y 38, y Arts. 118, 119 y 124 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores Texto Refundido aprobado por el RDL 4/2015 de 23 de octubre), no son incompatibles ni se ven impedidas por lo prevenido en los Arts. 25.8, 37.2 b) y 39.2 de la Ley 11/15 de 18 de Junio, pues hemos de estar a la condición de terceros al momento de la adquisición. Así lo reseña la STJUE de 19 de Diciembre de 2013, en sus apartados 28 y 29: '28... las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de la información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.
29. En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trata frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
Lo que viene estableciendo la anterior doctrina es que el incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento se viene a traducir en las acciones de anulabilidad o en las de resarcimiento de daños y perjuicios, dentro del régimen general y en lo que contempla la normativa específica del mercado de valores, y que, en cuanto las ejercita el accionista como tercero inversor adquirente, no como tal, y se derivan de irregularidades ajenas y anteriores a la adquisición de la condición de accionista por aquéllos, la responsabilidad procede del momento de su adquisición, con lo que son ajenas y no se ven impedidas por la normativa especial de la Ley 11/15 .(...)'.
Finalmente este Tribunal ha acogido la posicion precedente rechazando la postura de la Entidad apelante en el FJ SEGUNDO de la sentencia de 22-12-2020, nº 1094/2020, rec. 2672/2020 y que a continuacion reproducimos :
'SEGUNDO.-
Plantea la apelante como primer motivo de recurso que la acción de anulabilidad prevista en el articulo 1301 CC y las acciones de daños y perjuicios derivadas de la LMV son incompatibles con la Ley 11/15 de reestructuración de entidades de crédito, con arreglo a la cual los accionistas de la entidad en resolución carecen de derechos sobre los activos y pasivos de la entidad que han sido transferidos, sin que subsista obligación alguna de la entidad respecto de los instrumentos que han sido amortizados, no pudiendo por tanto los accionistas solicitar indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada por la JUR el 7 de junio de 2017, debiendo dicha normativa primar sobre el CC y la LMV, dado su carácter especial. En su escrito de contestación la demandada hoy apelante ya sostuvo (Hecho Sexto de la contestación) que el proceso de resolución de Banco Popular se acordó al amparo de los instrumentos normativos europeo y nacional -Reglamento UE de 15 de junio de 2014 y Ley 11/15 - y que conforme a dicha normativa han de ser los accionistas y los acreedores de las entidades objeto de resolución quienes en primer lugar soporten las perdidas de las entidades en crisis. En su escrito de recurso la apelante reitera este argumento, citando en apoyo de su tesis resoluciones de las AP de Asturias y Cantabria así como el Acuerdo de unificación de criterios de las Secciones civiles de la Audiencia de Asturias de 15 de octubre de 2019.
Esta Sala no comparte los argumentos expuestos por la recurrente, al entender, en línea con lo resuelto al respecto por otras Audiencias Provinciales, como la de Madrid Seccion 8, Salamanca Seccion 1ª y Pontevedra Seccion 6ª, que, ejercitándose una acción de anulabilidad de un contrato de adquisicion de acciones por vicio de consentimiento y subsidiariamente una acción de responsabilidad legal por folleto, la pretensión indemnizatoria no tiene causa societatis ni el daño que se pretende resarcir trae causa de la decisión de resolución de la entidad acordada por la autoridad administrativa competente, sino que dimana de la propia suscripción de las acciones, en concreto del error en el consentimiento que vició dicha adquisicion o de los defectos informativos u omisiones de que adolecía el folleto de emisión de las acciones, para cuya reparación el adquirente de las acciones dispone de las acciones contractuales y legales previstas respectivamente en el Codigo Civil y en la LMV.
Señala en este sentido la SAP Salamanca Seccion 1ª de 28 de agosto de 2020, en un supuesto en que se ejercitaba una acción de anulabilidad de contrato de adquisicion de acciones de Banco Popular por error en el consentimiento y se alegaba también por Banco Santander en su recurso de apelación que las acciones ejercitadas en la demanda no podían prosperar en coherencia con la ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que tales alegaciones no podían ser acogidas 'porque esta ley 11/15 , contempla las acciones que incumben a accionistas, que consideran que sus derechos e intereses legitimas se han visto lesionados por las decisiones adoptadas por el FROP, y en este caso se está ejercitando una acción de nulidad de la suscripción de acciones, es decir con carácter previo a la adquisición de su condición de accionista, de manera que el negocio de adquisición de acciones viciado por error, ha devenido ineficaz, y por tanto el actor ya no sería accionista'. En términos similares se pronuncia la SAP Pontevedra Seccion 6ª de 30 de junio de 2020.
Asimismo la SAP Madrid Seccion 8 de 11 de junio de 2020, con cita de doctrina jurisprudencial del TS y del TJUE, señala al respecto lo siguiente: '(..) como apuntó el Tribunal Supremo en la sentencia 23/2016 de 3 de febrero de 2016, rec. 541/2015 ( EDJ 2016/1990) ( caso Bankia), siguiendo la estela de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, 'Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales'. Efectivamente, el TJUE dijo entonces que ' 28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Pedro Francisco, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las misma'. Y apuntó, a continuación, que existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad : '29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
'De forma coherente con esta jurisprudencia, el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización).....'
2º No procede su acogimiento.
Como se ha señalado anteriormente se produjeron tres operaciones de compra de acciones :
-El dia 12 de Abril de 2016, un total de 9.315 titulos con una inversión de 20.232,18 euros.
-El dia 12 de Abril de 2016, un total de 2.108 titulos con una inversión de 4.576,47 euros.
-El dia 20 de junio de 2016, un total de 1.339 titulos , con una inversión de 1.673,75 titulos.
Por lo que el Msgistrado de Instancia ha estructurado su respuesta a las acciones ejercitadas de la siguiente forma :
1ºEn relacion a la compra de acciones de 20 de Junio de 2016, esto es, dentro del mercado primario , se ha acogido la accion de anulabilidad por error en el consentimiento ex articulos 1261; 1265 ; 1266 y 13030 del CC.
La selección de esta acción en relación a la compra de 20 de Junio de 2016 no ha resultado controvertida por BANCO SANTANDER SA.En cualquier caso el exito de la accion de nulidad por error en relacion a operaciones de la misma naturaleza que la actual ha sido avalado por diferentes sentencias :AP Ourense, sec. 1ª, S 21-04-2021, nº 192/2021, rec. 4/2020 o AP Madrid, sec. 14ª, S 19-04-2021, nº 135/2021, rec. 529/2020.
2ºEn relacion a las dos compras de acciones efectuadas el mismo dia 12 de Abril de 2016 el magistrado ha hecho uso de la accion de resarcimiento derivada del articulo 38 del TR LMV y la generica del articulo 1101 del CC.
En este punto BANCO SANTANDER SA defiende la improcedencia de la accion ex articulo 38 del TRLMV en relacion a las compras de 12 de Abril de 2016.Asi se lee :
' Amen de que las acciones previstas en la Ley del Mercado de Valores no resultan de aplicacion por existir una Ley especial prevista para el supuesto que nos ocupa , la sentencia incurre en un error manifiesto cuando aprecia la accion derivada del folleto prevista en el articulo de la LMV , respecto de las compras efectuadas el 12 de Abril de 2016 puesto que con el folleto no se encontraba en vigor y ni siquiera se habia depositado y publicado en la CNMV que no se produjo el 26 de mayo de 2016(...)'.
Abordando el motivo del recurso de apelacion se entiende que procede el acogimiento de la pretensión de la parte demandante / apelada en relación a las dos compras de acciones de 12 de Abril de 2016-,efectivamente producidas con fecha anterior a la aprobación y publicación por la CNMV del folleto informativo de la ampliación de capital de 26 de mayo de 2016 y, consecuencia, en el emrcado secundario, pero en base a los artículos 118; 119 y , especificamente, el 124, todos íntimamente relacionados, todos ellos del Real Decreto Legislativo 4/2015 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores los cuales, es importante destacar, fueron invocados junto al articulo 38 del mismo texto legal por la parte demandante -apelada en la pagina 42 de su escrito de demanda.
Los arts. 118 y siguientes TRLMV regulan las obligaciones de información periódica de los emisores, previendo el art. 118 la realización de un informe anual y la auditoría de sus cuentas:
'1. Cuando España sea Estado miembro de origen, los emisores cuyos valores estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado domiciliado en la Unión Europea someterán sus cuentas anuales a auditoría de cuentas y harán público y difundirán su informe financiero anual y el informe de auditoría de las cuentas anuales.
El plazo máximo para cumplir con la obligación de publicación y difusión de este apartado será de cuatro meses desde la finalización de cada ejercicio, debiendo asegurarse los emisores, de que los referidos informes se mantienen a disposición del público durante al menos diez años.'
El art. 119 establece además la obligación de dichos emisores a la publicación y difusión de informes financieros semestrales, relativos a los seis primeros meses de ejercicio.
Y el art. 124 prevé la responsabilidad de los emisores, estableciendo:
'1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.
2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.
3. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor.'
Con fundamento en los preceptos anteriores, se determina claramente la obligación de información financiera, así como la publicidad de la misma, a cargo de las Entidades emisoras de acciones no solo para su venta en el mercado primario sino también cuando se trate de acciones admitidas a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado, y también se prevé la responsabilidad por incumplimiento de tales deberes cuando la información financiera no proporcione una imagen fiel del emisor y produzca daños y perjuicios a los titulares de los valores.
Acoger la pretension indemnizatoria relativa a las dos compras efectuadas el dia 12 de Abril de 2016 pero no en base al articulo 38 del TR LMV sino en virtud del articulo 124 del TR LMV en la medida que esta ultima accion fue igualmente ejercitada e invocados los articulos 118 a 124 de la LMV ( pagina 42 de la demanda ) no constituye una mutacion de las pretesniones deducidas en la demnada ni de la causa petendi
3º a 6º.Se examina los precedentes motivos por tener una identidad de razon : una errónea valoración de la prueba en relación a la veracidad del folleto informativo; la situacion de iliquidez y rechazando la insolvencia de BANCO POPULAR SA; la errónea valoración de la prueba pericial.
(1)Valoracion de la prueba del Juzgador de Instancia: genérico.
El Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de diciembre de 2015 ha declarado en este capitulo con meridiana claridad :
'Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre (EDJ2000/26235)), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido 'una severa crítica ' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991, y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).'
(2)Folleto informativo : veracidad e información fiel; referencia a las previsiones de la LMV; advertencia en el folleto de la existencia de incertidumbres ;
'Artículo 37. Contenido delfolleto.
1. Elfolletocontendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial.
Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folletodeberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.
Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.
(....)
4. Se entenderá por información fundamental a la que se refiere el apartado anterior, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender lanaturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando.
(....)'.
El folleto informativo de la oferta pública de suscripción de acciones es el instrumento jurídico clave de la protección del inversor minorista que adquiere títulos a resultas de la misma.Tal instrumento aparece regulado en los arts.33 y siguientes de la Ley de Mercado de Valores ,cuyo Texto Refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 04/2015, de 23 de octubre.
La SAP Barcelona 10 de julio de 2019 citada por la SAP la Coruña 11 Septiembre de 2019, que afirma:
'El folleto debe informar así a los posibles inversores sobre la oportunidad de suscribir el producto emitido, conociendo los riesgos que dicha decisión pueda comportar, siendo dicha información absolutamente imprescindible cuando quien pretende invertir no ostenta la condición de inversor profesional, ni dispone de elementos que le permitan contrastar la veracidad de la información suministrada De esta forma, si el folleto informativo , entre otras cuestiones, debe advertir de la situación económica de la entidad bancaria no cabe exigir al inversor que contraste la información facilitada con otros datos a los que no tiene acceso directo o que pueden requerir conocimientos específicos para verificar previamente a la contratación que los datos que obran en el folleto informativo se corresponden con la situación real de la entidad.
De conformidad con ello el conocimiento del actor sobre los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones sólo podía resultar de lo que se hiciese constar en el folleto informativo .(....)'.
El Tribunal Supremo en su sentencia nº 23/2016, de 3 de febrero de 2016 (caso BANKIA) declarando que:
'(....)en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre, tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones'.
Los peritos de la parte demandante ( Dictamen obrante como documento numero 6 de la demanda)en el apartado 6.13 del Dictamen en sus conclusiones tercera y cuarta explicó la inexactitud o información errónea en sus estados financieros de los que s ehizo eco el folleto informativo arrojando una información inexacta a los accionistas lo que avala el éxito de las acciones de anulabilidad por error ( articulos 1261; 1265; 1266 ; 1300 y 1303 del CC )y de indemnizacion a traves del articulo 124 de la LMV y el generico 1101 del CC.
Asi seleccionando lo mas relevante de las conclusiones tercera , sexta y octava leemos en el Informe :
' Tercera: Banco Popular escondió la magnitud del problema ( incorrecta política crediticia a familias y PYMES con un elevado nivel de riesgo )a sus accionistas con una información errónea de sus estados finacieros , dond ela morosidad de sus clientes y la gran cantidad de activos toxicos existentes( incrementada por la adquisición de BANCO PASTOR ) no se encontraban debidamente provisionados por las cantidades necesarias y adecuadas reflejando una imagen ireal de beneficios y no una situacion de perdidas reales con un patrimonioneto que no se encontraba ajustado , circunstancias que solo puede ser explicada mediante una evidente distorsion de la imagen fiel haciendo uso de artificios contables con el claro objetivo de no reflejar la verdadera situacion de perdidas(....)
Sexta :Fue a través de amplaiciones de capital ( la anterior se efectuo en el año 2012) que se intento ocultar el agujero generado por la política seguida pero que en ningún caso fueron suficientes para cobrar todos los activos morosos y tóxicos que arrastraba el activo del banco y que se vieron incrementados por la adquisición de Banco Pastor .Es especialmente grave la ampliación de capital realizada en 2016 donde, si bien se informa de la existencia de incertidumbres y de posibles perdidas , se manifiesta que con la ampliación la situacion iba a quedar totalmente equilibrada e incluso se afirma un inminente reparto de dividendos tras un corto período sin reparto de los mismos.(...)
Octava: (...) Por lo tanto es opinión de estos peritos , sobre la información de momento analizada , que los gestores de la entidad han estado ocultando la realidad de la empresa desde la última década y sobre todos en los últimos años , lo que ha derivado en un grave perjuicio para sus accionistas que han visto desaparecer su inversión de un dia para otro(....)'.
La falta de dotación de provisiones o reservas por parte de BANCO POPULAR ESPAÑOL a los capítulos de morosos y activos financieros señalada por el Dictamen pericial como origen del reflejo irreal de la situacion contable / financiera y patrimonial de la Entidad se refleja igualmente en la sentencia dictada por este mismo Tribunal en el procedimiento ordinario numero 21276/19:
'(....)En definitiva existe prueba bastante para concluir que Banco Popular realizó una
estimacion a la baja, inadecuada y poco rigurosa, de sus necesidades de cobertura frente a la creciente morosidad de su clientela y que no aplicó los deterioros necesarios para
ajustar el valor contable de ciertos activos inmobiliarios a su valor real, lo que le permitió reflejar resultados positivos en su cuenta de pérdidas y ganancias de los ejercicios 2013, 2014 y 2015, ofreciendo con ello una imagen de solvencia y rentabilidad de su negocio que no se correspondía con la imagen fiel de la entidad y que debía haber sido informada tanto en el folleto de emisión de la ampliacion de capital de mayo de 2016 como en la información periódica que la entidad estaba obligada a transmitir al mercado secundario.(....)',
Igualmente declaramos en la misma sentencia FJ TERCERO :
'(....)Como hemos señalando en otras resoluciones de esta Sala (Sentencia de 31 de enero de 2020, entre otras), la utilización de criterios valorativos de empresa en liquidación no es suficiente para atribuir exclusivamente al periodo de liquidación la totalidad de las pérdidas afloradas a 30 de junio de 2017, pues basta analizar los estados financieros intermedios publicados por Banco Popular respecto al segundo semestre de 2017 en comparación con los de 2016, para concluir que el hundimiento de la entidad fue espectacular y totalmente imposible salvo que las cuentas presentadas antes no ofrecieran la imagen fiel de la empresa, ya que se pasó de unas perdidas a 30 de junio de 2016 de -35.399 miles de euros a la cifra de -12.218.407 miles de euros a 30 de junio de 2017, no siendo posible que en solo un año se generasen perdidas de 12.183.008 miles de euros, ni que tal volumen de pérdidas se explique exclusivamente por el cambio de criterio de valoración de los activos y pasivos de la entidad al tiempo de la resolución y liquidación de la empresa, o por cambios normativos(....)'.
Todo ello permite al Tribunal entender que el folleto informativo no ofreció al inversor- en este caso pequeño inversor- una imagen fiel y contrastada de la situacion de solvencia del banco .
En relación a la exposicion de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA en torno a las incertidumbres.
En la página 21 y ss. de la nota sobre las acciones y resumen se informaba de una serie de 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de2016; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.
Pues bien tal y como se señala en la conclusión sexta del Dictamen pericial y en relacion a la descripción a los inversores de las incertidumbres en el folleto informativo es cierto que se advertía que un escenario de incertidumbre acechaba al banco y que previsiblemente ocasionaría perdidas contables entono a los 2.000 € en el ejercicio 2016 , pero perdidas que ,daba a entender ,no afectarían a la solvencia de la entidad al estar previsto que se cubriesen con la ampliación del capital.
Por ello a pesar de las previsibles pérdidas, el folleto induce a los inversores a confiar en falsas expectativas cuando a renglón seguido dice que el banco tenía intención de reanudar los pagos de los dividendos, tan pronto se confirmasen los resultados trimestrales consolidados positivos del primer del 2017, lo que implicaría para el año 2018 una ratio de pago de dividendo en efectivo de al menos el 40% Tal afirmación pudo llevar a los inversores a no percibir la verdadera situación de incertidumbre que se cernía sobre la entidad y provocar que suscribiesen las acciones a la espera de los prometidos resultados consolidados para el ejercicio 2017 , con el pago de los dividendos para el 2018. Asimismo el banco se presenta como una entidad solvente y saneada financieramente.
(3) Circular 4/2016.
En relación a la Circular 4/2016 la lectura del folleto revela en su página 5, que se habla de una incertidumbre en relación con unas posibles provisiones que va a tener que efectuar en relación con una normativa que va a entrar en vigor el dia 1 de Octubre de 2016.
Pero la Circular 4/2016 cuya entrada en vigor era el 1 de Octubre ,se publica en el BOE el dia 6-5-2016, esto es, veinte días antes de publicar el folleto, y la misma entraria en vigor el dia 1 de octubre .Por lo que el dia 26-5 -2016 no puede manifestar una incertidumbre contable porque en este caso la norma se conoce la norma se ha publicado en el BOE por lo que tiene constancia de ella .En consecuencia lo que tiene que manifestar de forma clara el folleto como ambiente de certidumbre o certeza es tiene que realizar unas provisiones el dia 1 de Octubre de 2016.
BANCO SANTANDER , BANCO BILBAO VIZCAYA SA y CAIXABANK son empresas cotizadas al igual que el BANCO POPULAR SA y su comportamiento , lo que es notorio, fue exactamente el contrario ya que el BANCO POPULAR termina teniendo unas provisiones en el año 2016 de 5.692 millones de euros generadas en un trimestre.
Ello significa que en un solo trimestre el Banco ha generado cerca de 5.700 millones de euros de perdidas .Comparativamente el resto de entidades reducen sus provisiones o reservas en algunos casos hasta el 75% de un año a otro y , sin embargo, BANCO POPULAR las incrementa en un 250%.
Ello implica que las provisiones no provienen de la Circular de 2016 sino de ejercicios anteriores .Una normativa , la Circular, no quiebra a una entidad maxime si es sectorial y afecta a todo el sistema financiero español.
(4)Solvencia versus iliquidez de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA; retirada masiva de depósitos.
En relación a la solvencia de la Entidad - cuya concurrencia defiende BANCO SANTANDER SA -y la liquidez -El Perito disecciono con claridad la diferencia entre solvencia y liquidez la resolución o declaración de inviabilidad de BANCO POPULAR SA no es por causa de falta de liquidez tal y como sostieen BANCO SANTANDER SA sino de falta de solvencia.
La liquidez es una falta de la misma coyuntural, puntual , no estructural que impide realizar pagos concretos a corto plazo.Sin embargo un problema de liquidez se puede sufragar si se tiene la solvencia suficiente para acudir a una línea de financiacion que en el caso de las entidades financieras que se llama la línea de liquidez de emergencia .Sin embargo el Banco Popular no podía acceder a esa línea de liquidez porque no ofrecía garantías suficientes.Y es que al no estar valorados los activos financieros correctamente , singularmente los activos inmobiliarios ,es la razon por la que la garantías ofrecidas no eran seguras.La consecuencia es que el BCE negó por lo tanto la ayuda ya que el problema de fondo era la solvencia .
En relación a la falta de liquidez por la fuga en dos días de un capital de 5.742 millones de euros siendo ello el origen de la resolucion de la Entidad la respuesta es negativa. Si BANCO POPULAR SA posee unos fondos propios de unos 11.600 millones de euros en fechas cercanas a la 'fuga de depósitos ' denunciada por BANCO SANTANDER SA se puede atender una salida de depósitos de 5000 millones de euros por lo que esa no es la razon de la inviabilidad y resolucion de la Entidad.
La retirada masiva de dinero( 1 y 2 de junio fundamentalmente ) lo fue , mayoritariamente, no de inversores particulares sino de parte de personas responsables de comunidades autónomas (clientes institucionales) y de entidades importantes quienes fueron los que retiraron muchos depósitos.La personalidad de los que retiraron sus fondos y la razonable disposición de medios para conocer la exacta situación contable/financiera / económica de la Entidad permiten confirma la situación cercana a la quiebra de BANCO POPULAR.
Si los días 15 y 16 de mayo el Banco en sus comunicados desmiente que las cuentas al cierre del año 2016 no reflejaban la imagen fiel de la entidad afirmando que el banco sigue desarrollando sus planes, negociando la realización de sus activos estrategicos ,manifiestando que posee liquidez y que no hay ningún problema resulta contrario a toda logica que aproximadamente quince días mas tarde (los días 1 y 2 de Junio de 2017) los clientes institucionales retiren sus fondos de una manera masiva contraviniendo los mensajes tranquilizadores emitidos por la entidad.
Entendemos que lafugamasivadedepósitosproducida en el primer semestre de 2017 se produce como consecuencia de la pérdida de confianza en elbancodepositario, y tal pérdida de confianza viene a su vez de determinada por los graves problemas económico financieros por los que atravesaba elbanco, y que reiteramos, es obvio que ya existían en mayo de2016, pues no se acreditado que fueran debidos a hechos sobrevenidos a dicha fecha, máxime cuando la situación económica general era de crecimiento y recuperación económica y la mayoría de las entidades financieras se habían saneado y resuelto sus problemas financieros.
(5)Intervencion de la CNMV en el proceso de ampliacion de capital y emisión de acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.
En cuanto a la intervención de la CNMV organismo encargado de velar por la transparencia en los mercados de valores avalando las condiciones del folleto como dato que avalaria la exoneracion de responsabilidad de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA entendemos que aunque el Folleto Informativo haya supervisado, aprobado y registrado por la CNMV , tal supervisión no garantiza que la información sea veraz y completa ya que el Organismo solo controla el cumplimiento de los requisitos formales, siendo el emisor el que responde del contenido del folleto ( STS 3 de febrero de 2016 sobre el caso Bankia).
(6)Contrainforme emitido por los peritos de BANCO SANTANDER SA ( folios 399 y ss de las actuaciones Tomo II AYUSO LAINEZ & MONTERREY ).
En relación al Informe emitido por los Peritos de BSANCO SANTANDER SA son de aplicacion las consideraciones expuestas en la sentencia recaida en el rollo de apelacion AOR 21276/19 :
'(...)
No obstante lo cierto es que los peritos de la demandada no ofrecen una
explicación plausible sobre la falta de proporción entre el incremento de créditos moroso soperado principalmente en el periodo temporal comprendido entre 2012 y 2016 y el de las dotaciones contables que resultaban precisas para contrarrestarlo, y en concreto sobre el motivo por el que los porcentajes de los deterioros aplicados descendieron, según se refleja en el informe pericial de la actora, desde el 65% de 2012 (año en el cual, tras el informe de Oliver Whyman, se incrementó significativamente la cobertura de lamorosidad) al 40% en 2013, 41% en 2014 y 42% en 2015, 52% en 2016, de manera que ante una morosidad mayor, el nivel de deterioros fue sin embargo menor, siendo especialmente significativa la desproporcion entre aumento de morosidad y descenso de cobertura a partir de 2013. Tampoco se acredita que las garantías asociadas a los créditos morosos fueran eficaces. En concreto, respecto de la valoracion de los activos, la entidad demandada no ha acreditado haber actualizado ni revisado las tasaciones de los inmuebles ni que en definitiva las mismas estuvieran ajustadas a su valor real.
(...)'
En aquel supuesto al igual que en el actual el perito de BANCO SANTANDER SA es el Gabinete Ayuso Lainez & Monterrey.
Afecta negativamente al valor del Dictamen de Ayuso & Monterrey que con posterioridad a laampliacióndecapitalen prácticamente un año elbanco, pese al reforzamiento delcapitalque supuso laampliación por una cifra cercana a los 2000.000.000 de euros , hubo de ser resuelto, con amortización de todo sucapitalcomo se ha expuesto y consiguiente perdida por los accionistas de todas sus inversiones.
En esta situación enteramente anómala en el curso normal de la actividad bancaria es cuando entra en juego el principio de la carga de la prueba en relación al demandado ( articulo 217.3 de la LEC).
Asi lo entiende, y comparte este Tribunal, la AP de Cantabria ,Sección Cuarta, en sentencia de 21 de octubre de 2019,cuando señala que por más que en abstracto debería partirse en principio y como base de la corrección de lascuentasofrecidas por la entidad bancaria, pues no cabe partir de una presunción de inexactitud, tal base quiebra cuando, '(...) según el orden natural de las cosas, la evolución económica de la sociedad inmediatamente posteriora las cuentasno se corresponde, externa y aparentemente, con esascuentas, pues e tal caso cabe razonablemente dudas de la fiabilidad de esascuentas. Como no se presume el hecho extraordinario sino el ordinario, quien sostenga que se ha producido el primero debe probarlo. De esto se siguen tres consecuencias: (1) la sociedad debe probar, y contundentemente, que esascuentasaparentemente no fiables son veraces. (2) En la duda entre veracidad e inveracidad, se presume la in veracidad. (3) La mercantil no cumple dicha carga simplemente aduciendo la existencia de un hecho que justificaría la extraña evolución que siguió la sociedad, sino que tiene que probar intensamente la realidad de ese hecho'.
Y en la sentencia de la Sección Segunda de la AP de Cantabria de 7 de febrero de 2019 se expresó la misma idea diciendo que 'en supuestos como el presente, en el que el resultado padecido por los adquirentes de las acciones enlaampliacióndecapitalresulta realmente anormal y desproporcionado al haberse producido en el transcurso de un breve espacio de tiempo ( un año ) el daño patrimonial representado por la pérdida completa de su inversión, que sea precisamente la entidad bancaria quien deba, para excluir su eventual responsabilidad, justificar que la imagen fiel de solvencia de la sociedad en el instante de la adquisición era la que reflejaba los estados financieros que fueron publicados a través del folleto informativo y que la causa, por tanto, de la amortización de las acciones fue por completo ajena a la situación publicada.'.
(7)Reexpresion de las cuentas e innecesariedad de la reformulación de las cuentas.
La tesis que defiende BANCO SANTANDER SA es , en resumen, que lareexpresiónvoluntaria de lascuentas anualesde la entidad a 31 de diciembre de2016, que anuncia el Hecho Relevante de 3 de abril de 2017, no prueba que hubiese inexactitudes significativas ni en el folleto ni en los estados contables anteriores a ese período, ya que dichos ajustes' no representan por sí solos, ni en su conjunto, un impacto significativo en lascuentas anualesde la Entidad a 31 de diciembre de2016que justifiquen su reformulación'( Carta de los Administradores de la sociedad anexa al Hecho Relevante de 3 de abril de 2017).
No se comparte la posición de la parte apelante.
Si bien las incorrecciones no merecieron, a juicio de la empresa auditora (PwC) y del propio Consejo de Administración, la necesidad dereformular las cuentas, no es menos cierto que presentaban entidad suficiente como para que el Consejo de Administración decidiese comunicar de forma inmediata a la CNMV.Por lo que el razonamiento sería el siguiente siguiendo a la sentencia AP Granada, sec. 4ª, S 31-01-2020, nº 32/2020, rec. 419/2019 FJ SEGUNDO '(...) si tales irregularidades contables eran lo suficientemente graves para como para ser puestas en conocimiento inmediato de la CNMV -antes incluso de ser corregidas en sus estados financieros del primer semestre del 2017-, con mayor razón le era exigible a la entidad haber presentado su situación financiera en mayo de 2016 libre de tales irregularidades en el momento de emitir las nuevas acciones'.
En contra del criterio mantenido por el contrainforme de AYUSO LAINEZ& MONTERREY de BANCO SANTANDER SA entiende el Tribunal que los errores detectados y que dieron lugar a lareexpresiónde lascuentasdel ejercicio2016si tenían un impacto material o significativo ya que como declara la sentencia AP Asturias, sec. 4ª, S 16-01-2020, nº 19/2020, rec. 492/2019 FJ SEXTO :
'(...)
A todo ello se suma el informe de 23 de mayo de 2018 del Director de Informes Financieros y Corporativos y del Director General de Mercados de la CNMV en el que se propone iniciar expediente sancionador aBancoPopulary a las personas que en él se relacionan por haber suministrado en el informe financiero anual consolidado del ejercicio2016datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes, con base en los ajustes que finalmente han sido determinados a consecuencia de los hechos manifestados el 3 de abril de 2017.-
En dicho informe, a diferencia de lo señalado en el dictamen de Ayuso Laínez & Monterrey de que los errores detectados y que dieron lugar a lareexpresiónde lascuentasdel ejercicio2016no tenían impacto material o significativo, se considera que el efecto agregado de reexpresar la información financiera hubiera supuesto una minoración del resultado del grupo en 126 millones de euros y de su patrimonio neto en 387 millones de euros, netamente superior al estimado, suponiendo un ajuste negativo del 3,5% del patrimonio neto consolidado, por lo que debe considerarse, por sí mismo, material.-
(...)'.
(8) En resumen y como conclusiones basicas :
1ºEn apenas un año BANCO POPULAR que en el momento de presentación del folleto de la Oferta Publica de Suscripcion de Acciones sus cuentas habían sido auditadas por Pricewaterhouse (PwC) Auditoria que indicó un patrimonio neto de 12.423 millones de euros comunicándolo asi a la CNMV y presentándose por ello como solvente, desapareció por inviabilidad.
2ºDonde conforme al folleto había expectativas de beneficios y dividendos, se pasa a pérdidas de tal magnitud que supusieron,a la postre,la resolución delbanco.ElBancoocultó la verdadera situación económico-financiera a fin de que tuviera éxito la OPS, pues presentaba una falta de liquidez y de solvencia que fue enmascarada, ofreciendo una imagen sesgada de la realidad(omitiendo el negocio inmobiliario y manipulando ratios de rentabilidad),con el fin de influir en la compra deacciones.Esta falsa información,que reflejaba una imagen irreal de beneficios, en lugar de una situación de pérdidas reales, se ocultaba mediante el uso de artificios contables, con el fin de no reflejar la verdadera situación de pérdidas.
Los apartados 1º y 2º fortalecen el concepto de error esencial y excusable como vicio de nulidad del consentimiento en la adquisicion de las acciones de 20 de Junio de 2016 en el mercado primario y en base al folleto de emision y, en consecuencia,`el exito d ela accion de anulabilidad ejercitada con caracter principal.
3ºSi elBancoPopular, hubiera reflejado en sus cuentas, la realidad, respecto a sus activos morosos e inmobiliarios,y hubiera hecho las coberturas y valoraciones correctas, los resultados del período 2009 a 2016, hubieran sido muy distintos, con sustanciales pérdidas y, de haber conocido los actores esta situación real de la entidad, no habrían adquirido lasacciones,de una entidad bancaria al borde de la quiebra.
4ºNo es cierto, que la situación de graves pérdidas se produjera en las fechas siguientes a laampliacióndecapital, ni sus causas fueran circunstancias sobrevenidas,sino que las graves pérdidas,ya venían produciéndose desde la crisis inmobiliaria,siendo escamoteadas por la entidad bancaria mediante
Los apartados 3º y 4º avalan la aplicacion del articulo 124 del TR LMV ante una inveraz informacion de las cuentas de la sociedad en las dos compras de 12 de abril de 2016.
5ºFinalmente la resolución (desaparición)del banco no tiene que ver con la retirada masiva de fondos, sino que es consecuencia de una comprometida situación patrimonial que se ocultó para capitalizar elbancocon aportaciones de los suscriptores de laampliacióndecapital.
Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación.
TERCERO.-
Vista la desestimación del recurso de apelacion procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( articulo 398.1 de la LEC).
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia-San Sebastian con el numero 57/2020 de fecha 11 de febrero de 2020 y,en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.
Procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Frente a la presente resolución se podrá imponer en el plazo de
Para interponer los recursos será necesaria la
Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.