Sentencia CIVIL Nº 1023/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 155/2021 de 29 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0185542

Recurso de Apelación 155/2021

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 8/2020

Apelante-demandante: DON Sergio

Procurador: Don Noel Alain de Dorremochea Guiot

Apelante-demandada: DOÑA Isidora

Procurador: Doña Mª del Carmen Ortiz Cornago

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº 1023/2021

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno

Ilmo. Sr. Don Eugenio de Pablo Fernández

En Madrid, a 29 de octubre de dos mil veintiuno.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio seguidos bajo el nº 8/2020 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante don Sergio, representado por el Procurador don Noel Alain de Dorremochea Guiot.

De la otra, como apelante-demandada doña Isidora, representado por la Procurador doña Mª del Carmen Ortiz Cornago.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 5 de octubre de 2020, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente las demandas de divorcio interpuestas por la representación de D Sergio Y DÑA Isidora, debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por los sujetos al litigio , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto en relación a los hijos menores las siguientes:

1-Los hijos menores, Paloma Y Juan Alberto, se mantendrán bajo la guarda y custodia de la madre DÑA Isidora, quedando la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2-Se atribuye D Sergio régimen de visitas consistente en que en que deberá tener a sus hijos, un régimen de fines de semana alternos desde la salida del colegio o centro escolar de los menores hasta el lunes que los reintegrar al centro escolar, así como las fiestas intersemanales alternas que se unirán al fin de semana que corresponda a cada progenitor, vacaciones de verano, navidad y semana santa por mitad eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

3-Se fija la cantidad de 700 euros mensuales para cada menor en concepto de pensión alimenticia, así como la mitad de los gastos extraordinarios a cargo de D Sergio, que deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuanta que designe la actora, cantidad que se revalorizará atendiendo al incremento del IPC anual publicado por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA o el que legalmente le sustituya.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la EXCMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, el cual se prepara ante este juzgado en el plazo de VEINTE días desde su notificación.

Comuníquese esta resolución al encargado del registro civil correspondiente, a fin de que se practique la oportuna anotación en la inscripción del matrimonio de los sujetos al Pleito'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentando la representación de ambas y el Ministerio Fiscal, escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de octubre.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fije como pensión de alimentos a favor de los menores la cantidad de MIL CIEN EUROS (1.100 €) mensuales, QUINIENTOS CINCUENTA EUROS (550 €) mensuales para cada hijo del matrimonio, para contribuir al pago de los gastos de alimentación, educación, habitación, vestido y asistencia sanitaria de los menores, que serán ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la Sra. Isidora designe al efecto. Dicha cantidad será actualizada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC, publicadas por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo oficial que lo sustituya. Asimismo, los gastos extraordinarios médicos, no cubiertos por la Seguridad Social o el seguro médico privado, o educativos, que puedan surgir en la vida de los hijos, serán sufragados por ambas partes, al 50%, siendo requisito previo para ello el consentimiento expreso de ambos progenitores respecto al concepto y a la cuantía de los mismos, antes de incurrir en el gasto, que se disponga expresamente que la pensión acordada en sentencia de divorcio de 5 de octubre de 2020, únicamente surte efecto desde la fecha de dicha resolución judicial y no desde la interposición de demanda de divorcio por parte de la Sra. Isidora, que el régimen de visitas que ha de regir entre padre e hijos, por haber sido expresamente acordado así por las partes, consiste en:

- Fines de semana alternos, desde el viernes a la llegada de la ruta escolar de Paloma hasta el domingo a las 19 horas. En el momento en que el hijo menor, Juan Alberto, acuda al colegio o guardería, los fines de semana alternos habrán de abarcar desde el viernes a la salida de la guardería y/o colegio hasta el lunes a la entrada de los centros escolares de los hijos.

Cuando exista un día festivo anterior o posterior al fin de semana, o unido a éste por un puente escolar del colegio de Paloma, se considerará este periodo agregado al fin de semana, y, en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana.

- Los festivos entre semana que no supongan puente, seguirán un turno alterno entre los progenitores que podrán tener a los hijos en su compañía desde las 19 horas del día anterior al festivo hasta las 19 horas del día festivo, correspondiendo el primero tras el dictado de la sentencia de divorcio al padre, el siguiente a la madre y así sucesivamente.

- En Navidad, los hijos pasarán con un progenitor desde el último día lectivo de Paloma, a la salida del colegio, hasta el 30 de diciembre a las 17 horas y con el otro desde ese momento hasta el primer día lectivo de Paloma, a la entrada del colegio. A falta de acuerdo entre las partes, corresponderá la primera mitad al padre en los años pares y la segunda en los impares y a la inversa a la madre.

- En Semana Santa, los hijos estarán con un progenitor desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 17 horas y con el otro desde ese momento hasta el primer día lectivo a la entrada del centro escolar. A falta de acuerdo entre las partes, corresponderá la primera mitad al padre en los años pares y la segunda en los impares y a la inversa a la madre.

- En verano, los hijos pasarán con el padre:

- la primera mitad en los años pares, comprendiendo desde el último día lectivo a la salida del colegio en junio, hasta el día 15 de julio a las 17 horas y desde el día 1 de agosto a las 17 horas hasta el día 16 de agosto a las 17 horas

- la segunda mitad en los años impares, desde el 15 de julio a las 17 horas hasta el 1 de agosto a las 17 horas y desde el 16 de agosto a las 17 horas, hasta el último día no lectivo a las 17 horas.

Y a la inversa la madre.

- Los días de cumpleaños de Paloma y Juan Alberto, se dividirán por mitad entre ambos progenitores, de tal forma que si se tratara de día lectivo estarán junto al progenitor al que no correspondiera dicho día desde la salida del colegio (o desde las 17 horas en su defecto) hasta las 19 horas, y, en caso de que sea día no lectivo, estarán con el progenitor al que corresponda dicho día no lectivo hasta las 17 horas en que serán recogidos por el otro progenitor, teniéndolos en su compañía hasta el día siguiente a las 10 horas o, en su caso, a la entrada del centro escolar y todo ello con independencia del día de la semana de que se trate.

4.- Que de nuevo por haberlo acordado así las partes, el uso del domicilio familiar así como el ajuar doméstico que se encuentra en el mismo, quedarán para Paloma y Juan Alberto, en compañía de la madre. Doña Isidora habrá de comunicar al arrendador en el plazo de dos meses desde el dictado de la sentencia de divorcio, que el uso del domicilio familiar se le ha atribuido, dado que el contrato de alquiler está a nombre de Don Sergio. Y todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, y se alega entre otras razones que la documentación no fue impugnada de contrario y añade que parece fundamental conocer cuántas personas residen en el domicilio familiar para poder conocer las verdaderas necesidades de los hijos aludiendo al ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA a la hora de determinar la pensión alimenticia de los menores Paloma y Juan Alberto significando, 1.- Error en la valoración de los ingresos y de los gastos del Sr. Sergio, 2.- Error en la valoración de los ingresos y de los gastos de la Sra. Isidora, 3.- Error en la valoración de los gastos de Paloma y Juan Alberto explicando que en 2019 Don Sergio tuvo un variable de alrededor de 20.000 euros, pues recibió en su nómina de julio de 2019, la cantidad total de 25.000 euros (documento nº 16 de la demanda), que incluía la nómina de dicho mes y en 2020 la nómina de julio se ha reducido a 12.000 euros (documento nº 2 aportado en la vista). Por tanto, el variable percibido por el padre en 2020 ha sido menos de la mitad del percibido en 2019 y es muy probable, dada la grave situación económica actual tras la pandemia sanitaria, que en 2021 no exista bonus alguno. Señala que el alquiler de su vivienda asciende a 1.750 €/mes, como se ha acreditado con el documento nº 1 aportado en el acto de la vista y Don Sergio tuvo que salir del domicilio familiar con 'lo puesto'. Así, mientras Doña Isidora disfruta del uso de un inmueble completamente equipado de muebles y enseres, Don Sergio ha tenido que comprarse ropa (la Sra. Isidora se negó a facilitarle la suya hasta finales de enero de 2020, es decir, dos meses después de que el Sr. Sergio saliera del domicilio familiar), mobiliario, ajuar, enseres, etc., tanto para poder vivir él como para poder ofrecer a sus hijos una vivienda con todo lo necesario. Pero lo que resulta más grave a juicio de la parte es que se obvia en la sentencia de divorcio toda referencia al nacimiento del tercer hijo del Sr. Sergio. Tal y como se puso de manifiesto en la contestación a la demanda y se acreditó con el documento nº 1 acompañado a dicho escrito, Don Sergio estaba esperando la llegada de su tercer hijo en el momento de celebrarse la vista de divorcio.

De hecho, señala, el menor Lorenzo nació el NUM000 de 2020, tal y como se acredita con el certificado de nacimiento, que se une como documento nº 2.

Este hecho ha motivado que el esposo se haya tenido que mudar en agosto de 2020 a una nueva vivienda y todo ello para poder tener en su compañía a sus tres hijos y a la vez estar próximo a su trabajo. Se acreditó con el contrato de alquiler aportado como documento nº 1 en la vista. A este respecto, se hace preciso señalar que la Srta. Noelia, la madre del tercer hijo del Sr. Sergio, se encarga del coste de los suministros de la vivienda, toda vez que sus ingresos, con 27 años y solo 2 años de experiencia profesional, como consta en su perfil de DIRECCION000 aportado de contrario en la vista, le impiden ocuparse del 50% del gasto del piso de alquiler. No cabe duda de que el nacimiento de un nuevo hijo, se debe tener en cuenta para fijar las medidas relativas a los dos menores interesados en el presente procedimiento, entre ellas las medidas económicas, como lo establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo de forma reiterada desde hace años, y menciona la Sentencia de la Sala 1ª de 30 de abril de 2013 y la Sentencia de la Sala 1ª de 1 de febrero de 2017. Añade que la parte contraria cuenta con la ayuda de su madre, la abuela materna, que reside con ella, lo que hace - concluye - que la diferencia entre la capacidad económica de uno y otro progenitor sea mínima y, además, dice, Doña Isidora tiene: tiques restaurantes, a razón de 9 € diarios, un seguro médico privado pagado por su empresa, un descuento de 50 euros mensuales en la factura de la luz y una importante cartera de acciones de DIRECCION001 Además y afortunadamente, la crisis sanitaria no ha afectado a Doña Isidora, pues como consta, únicamente ha visto reducido su salario en un 5% durante 4 meses de 2020: mayo, junio, julio y agosto, habiendo mantenido tanto su puesto de trabajo, como sus ingresos fijos e incluso percibiendo un importante bonus en abril de 2020 (superior al de años anteriores).

Así, llama especialmente la atención los importes en concepto de bonus que ha percibido en los últimos tres años: abril de 2018: 5.582,25 €, abril de 2019: 4.303,73 €, marzo de 2020: 6.190,54 €.

Por otro lado, refiere, Doña Isidora tiene otras fuentes de ingresos recurrentes y no declaradas que son ingresos extras: la venta por internet de ropa y complementos junto con sus hermanas (documento nº 22 de la contestación) y la gestión de documentación a inmigrantes (documento nº 23 de la contestación).

Asimismo, la esposa percibe 100 euros mensuales por tener el hijo Juan Alberto, menos de 3 años. Dicha cantidad será percibida durante todo 2021, puesto que el menor no cumple 3 años hasta enero de 2022.

Y precisa que doña Isidora tiene a su disposición los 43.000 euros de los ahorros gananciales que le exigió que le transfiriera a una cuenta de su exclusiva titularidad, bajo el compromiso de ingresarlo en una nueva cuenta a nombre de los dos hijos y de ella. Significa que la esposa ha realizado disposiciones elevadas de dinero, en beneficio propio y en el de otros miembros de su familia distintos de los hijos, hasta el punto de tener un saldo de 12.000 euros en la cuenta a fecha 26 de febrero de 2020, como consta acreditado con el extracto bancario aportado por ella a los autos como documento nº 4 junto a su escrito de 2 de marzo de 2020. Por último destaca que es propietaria del 33% de la nuda propiedad de una vivienda en Madrid, como consta acreditado con el documento nº 2 unido de contrario a su escrito de 2 de marzo de 2020 y Don Sergio no es propietario de ningún inmueble. Manifiesta que no se prorratean los gastos, incluyendo sus propios gastos como parte de la pensión que pretende que pague el padre (alquiler, asistenta, suministros) y obvia, explica, que la abuela materna resida en el domicilio familiar, como ella misma confirmó al detective contratado por esta parte.

Asimismo, se ha de valorar -argumenta- que don Sergio tiene a los hijos en su compañía 121 días al año (la mitad de los fines de semana de viernes a lunes + 10-12 días en Navidad + 6 días en Semana Santa + 40 días en verano). Esto hace que el gasto de comida, suministros y asistenta del domicilio familiar sea bastante inferior del alegado de contrario pues en esos tiempos es Don Sergio quien se hace cargo directamente de todos los gastos de sus hijos.

Mantiene que los gastos de los hijos apenas superan los 2.000 euros al mes y concluye que las partes alcanzaron un pacto en el régimen de visitas y sobre la atribución del uso de la vivienda a los hijos y a la madre.

Por su parte doña Isidora pide que se establezcan las visitas que las partes acordaron en el Juicio, que se fije a cargo del Sr. Sergio una pensión de alimentos por importe de 3.600 euros mensuales, a razón de 1.800 euros al mes por cada uno de los hijos, que se fije que los gastos extraordinarios de los menores sean abonados al 75% por el Sr. Sergio y al 25% por la Sra. Isidora e incorporar en el Fallo que el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 núm. NUM001, NUM002 de esta Capital, sea atribuido a los menores y a la madre en cuya compañía quedan y alega entre otras razones que la pensión es insuficiente y se evidencia, sostiene, claramente que ninguna de sus nóminas supera los 2.267,15 euros mensuales (salvo la que contiene la paga extra y la que contiene el bonus del año anterior, lógicamente) y que las del Sr. Sergio no bajan de 4.357,19 euros netos al mes. De inicio, es fácil apreciar que el Sr. Sergio, sin bonus ni paga extra gana más del doble que ella.

Menciona la RENTA VIVIENDA SR. Sergio y RENTA VIVIENDA SRA. Isidora, 1.750 € según contrato 875 € según contrato aunque haya que añadir gastos que hacen que el importe suba mensualmente a la suma de 1.150 euros, y refiere el Sueldo de la empleada ( DIRECCION002) 900 euros, S. Social empleada ( DIRECCION002) 260 euros, Escolaridad Paloma 530 euros, Comedor Paloma 150, Ruta Paloma 180 y concluye que resulta de todo punto imposible alimentar, vestir, desplazar, administrar medicamentos y tener un mínimo ocio con los menores con los 430 euros al mes que le restan a la madre para todo ello.

Precisa que los progenitores alcanzaron un acuerdo respecto del régimen de visitas del padre con los menores, y este no ha sido incorporado en la Sentencia a pesar de haber recibido el visto bueno del Ministerio Fiscal. Y a continuación lo relaciona.

Refiere la ABSOLUTA FALTA DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA obrante en autos en cuanto a las ' NECESIDADES DE LOS HIJOS', habida cuenta que: No se ha tenido en cuenta que SÓLO el Colegio privado Madrid al que asiste Paloma tiene un coste de 875 euros al mes por 10 meses, esto es, 725 euros mensuales si se prorratea el coste por 12 mensualidades, y no se ha tenido en cuenta que, en septiembre de 2021, el menor Sergio inicia su etapa escolar en el mismo centro que Paloma su hermana, lo que suponen otros 725 euros mensuales si se prorratea el coste por 12 mensualidades.

Los progenitores acordaron matricular al menor en el mismo centro privado que su hermana Paloma, habiendo remitido el padre sendos correos al Colegio sobre esta cuestión. A mayor abundamiento, el colegio ya les ha requerido para formalizar dicha inscripción para el próximo septiembre de 2021, motivo por el que ese coste de 725 euros más al mes, ya es un gasto cierto que deberá acometerse a partir del próximo curso escolar y, por tanto, tenerse en cuenta a la hora de fijar la pensión de alimentos de los hijos a cargo del padre y añade que no se ha tenido en cuenta que el arrendamiento de la vivienda en la que residen los menores y la madre cuesta 1.140 euros al mes. Tampoco se ha tenido en cuenta que el coste de la empleada del hogar es de 1.257 euros al mes (1.160 euros al mes por 13 pagas incluida la seguridad social, prorrateado en 12 meses), significando que por los horarios laborales de la madre, esta no podrá prescindir de la ayuda de una cuidadora.

Y explica que con la pensión no se pueden cubrir las necesidades básicas de los menores significando que no se ha tenido tampoco en cuenta el nivel de vida del que disfrutaban los menores antes de la ruptura del matrimonio de modo que con la pensión fijada por la Sentencia, no solo se les está privando de ese nivel de vida, sino que, además, se les está condenando a no poder siquiera acudir al Colegio que ambos progenitores eligieron para ellos, a no poder vivir en la vivienda que ambos eligieron para ellos, a no poder vestirse como lo venían haciendo, a no poder hacer ningún plan de ocio mientras están con la madre, etc..,.

Indica que el sueldo neto mensual de Don Sergio, en el año 2019 ascendió a una suma superior a 6.900 euros (concretamente 6.907,08 euros mensuales) por todos los conceptos, incluyendo sus pagas extras y su bonus (125.000 brutos menos 42.115 euros de impuestos = 82.885/12 = 6.907, 08 euros al mes netos), una cantidad muy superior a los 4.000 euros mensuales netos cifrados en la Sentencia, siendo sus nóminas más bajas muy superiores a esa cantidad y no se ha tenido en cuenta que el Sr. Sergio puede permitirse el lujo de viajar a destinos internacionales con su pareja, como hizo el pasado mes de febrero 2020 a Nueva York, tal y como se desprende del extracto bancario y tampoco se ha considerado que el padre puede permitirse el lujo de tener dos plazas de parking alquiladas, una en su domicilio y otra en su trabajo y no se ha considerado que el padre cuenta también con el sueldo de su pareja Doña Vanesa, abogada asociada en el prestigioso despacho DIRECCION003, con quien convive en la lujosa milla de oro madrileña, manifestando que no se ha valorado que los ingresos netos de la recurrente en el año 2019, se redujo a la suma de 2.071,82 euros por todos los conceptos, incluidas las pagas extra, cuantía muy lejana a los 2.800 euros mensuales que se le imputan erróneamente en la Sentencia y que el sueldo neto mensual en 2018, ascendió a la suma de 2.592,54 euros.

Y en cuanto al uso y disfrute del domicilio familiar recuerda el acuerdo de las partes no recogido en el Fallo de la Sentencia.

Se presenta oposición.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.

SEGUNDO.-Se pide por ambas partes que se incluya en la sentencia el régimen de visitas acordado por ambos progenitores lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 90, 91 y 94 todos ellos del Código Civil procede acordar en el interés siempre preferente de los menores de 5 y 2 años de edad como nacidos el NUM003 de 2016 y el NUM004 de 2019.

Se dispondrá lo convenido por las partes en el Juicio Oral.

TERCERO.-Se insta, asimismo, por ambos litigantes se incluya en el fallo de la sentencia lo convenido por ambas partes en el Juicio Oral respecto del uso y disfrute de la vivienda familiar, lo que así se dispondrá conforme a las previsiones y en los términos del artículo 96 del Código Civil en el interés prioritario de los hijos comunes.

CUARTO.-Se cuestionan, también, los alimentos de los hijos por ambas partes el padre solicitando su reducción, y su abono efectivo desde la fecha de la sentencia y la progenitora custodia propugnando su incremento y un % distinto en lo tocante al reparto del pago de los gatos extraordinarios.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos de ambos progenitores y los gastos y necesidades de ambos hijos, valorando que el hijo pequeño inicia ya su período escolar y a los fines de evitar ulteriores reajustes disfuncionales en la cobertura de las atenciones de los hijos menores cuyo beneficio e interés prioritario determina la presente resolución.

En lo tocante a los ingresos del obligado al pago sin duda son superiores a los que se reseñan en la sentencia por cuanto consta en las actuaciones que en el año 2019 tuvo unas remuneraciones totales de 125.253,19 euros con retenciones de 43.276,02 euros y unos gastos de 2808,49 euros lo que cifra un percibo medio mensual de 6597 euros, certificando en su momento la empresa empleadora que el recurrente tiene unos ingresos brutos anuales de 102000 euros.

Ciertamente son notoriamente inferiores los ingresos de la custodia que se cifran en un promedio mensual de 2197,33 euros al tener un rendimiento neto de 31361, 05 euros y una cuota resultante de autoliquidación de 4994,07 euros, admitiendo la apelante en su recurso un promedio en el año 2018 de 2592 euros.

En lo que se refiere a las necesidades de los hijos consta el cargo de 542 euros por el colegio de Paloma informando el centro escolar del coste de comedor de 150 euros, y el del transporte de 160 euros.

Ambas partes sufragan las necesidades del alojamiento en régimen de alquiler suponiendo el de la vivienda de la recurrente un importe de 875 euros al mes siendo notoriamente superior el del apelante quien asimismo satisface el parking de sendas plazas en los lugares de vivienda y trabajo y también ambos progenitores cuentan con la ayuda de personal doméstico habida cuenta sus respectivos trabajos- y de la pareja del no custodio- por cuenta ajena y fuera del hogar familiar, comportando el importe de SS de la empleada de hogar de la madre un coste de 263,34 euros.

Con tales presupuestos fácticos el progenitor no custodio solicita la reducción de los alimentos aludiendo, asimismo, al nacimiento de un nuevo hijo. Es de señalar, en primer lugar, que en efecto el padre ha tenido otro hijo de un año de edad como nacido el NUM000 de 2020 si bien ello no es determinante, a los efectos, que ahora nos ocupan tal y como viene declarando la doctrina del Tribunal Supremo, valga por todas la Sentencia de 22 de marzo de 2018 que enseña lo siguiente:

'Es cierta la doctrina de esta sala que se cita en el motivo sobre el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, y su incidencia en la prestación alimenticia de los hijos habidos en una relación anterior, pero también lo es que la sentencia recurrida no valora ni la situación ni las circunstancias económicas actuales que expone el recurrente, porque nada dice sobre el nacimiento de una nueva hija, que podría justificar la modificación de la medida, y no lo hace porque no se le ha planteado como fundamento del cambio en el recurso de apelación, lo que origina que esta sala no pueda tener en cuenta datos que, de haber sido omitidos, podrían haber dado lugar a un recurso por infracción procesal, teniendo en cuenta que la doctrina expresada en la sentencias que cita no se aplica de una forma incondicional, sino a partir de la valoración y prueba de las circunstancias económicas que resultan de esa nueva relación y que pudieran ser incluso más favorables para el nuevo padre que las que tenía antes de iniciarla.'.

Y así es claro que desconocemos con exactitud los ingresos, recursos, remuneraciones o patrimonio de la progenitora del nuevo hijo del recurrente lo que impide valorar el hecho del nacimiento del menor como circunstancia operante, a la baja, en la capacidad económica del padre ahora apelante.

Ya se dijo en cuanto a las cargas o gastos de ambas partes recurrentes que los dos progenitores cuentan con los servicios de empleadas de hogar a los fines de atender el cuidado de los hijos y la asistencia de las labores domésticas dada su dedicación a trabajos por cuenta ajena, fuera del hogar, siendo ineludible que la progenitora custodia deba recurrir a dicha contratación por más que cuente con el apoyo de la abuela materna de los hijos a lo que también alude el recurrente para solicitar la reducción de su aportación económica señalando la convivencia de la madre de la custodia en dicho entorno convivencial. Tal extremo no consta indubitado por la prueba practicada en autos en cuanto - y aun admitiendo la manifestación de la abuela materna al encargado del informe al responder que va a 'echarle una mano a su hija' - dicha circunstancia no afecta a la obligación paterna de atender las necesidades alimenticias de los hijos.

En efecto, los abuelos como encargados auxiliares de sus nietos es un fenómeno cada vez más habitual en los países occidentales, de manera que el número de hombres y mujeres mayores (sobre todo mujeres) que dedican un tiempo significativo de sus vidas al cuidado de sus nietos, es cada vez mayor. El siglo XXI cuenta con una generación de abuelos, en un número y con una salud sin precedentes, que realizan tareas de gran ayuda para la conciliación de la vida familiar y laboral de sus hijos y sobretodo de sus hijas. Y ello, incluso, en la situaciones previas a la ruptura familiar siendo algunos de los factores que explican este hecho : i) la esperanza de vida es cada vez mayor y por ello los abuelos sobreviven años o décadas al nacimiento de sus nietos, ii) es cada vez mayor , también, el tiempo de vida con salud, iii) la incorporación de las mujeres al mercado laboral dificulta la conciliación del trabajo y el cuidado de los hijos, iv) escasos recursos públicos siendo las ayudas insuficientes y las bajas por cuidar de un hijo/a son muy cortas, v) las mujeres mayores en España, responden todavía hoy, a esquemas muy tradicionales, ....

Por todo ello, procede desestimar este motivo de apelación articulado por el recurrente valorando en su conjunto la prueba practicada conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC., sin que se hubiera producido quebranto alguno de los presupuestos del artículo 24 de la CE tal y como se esgrime por el apelante.

En efecto, ninguna infracción procesal se produce en orden a la práctica de la prueba solicitada por el interesado siendo que tal motivo de apelación no puede ser acogido.

El derecho a utilizar los medios de prueba que fuesen pertinentes para la defensa viene reconocido con carácter de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la CE, por lo que si de cualquier forma es impedido el ejercicio del mismo no estaremos frente a una mera irregularidad procesal ni frente a un defecto de carácter formal, sino ante la vulneración de una norma esencial del proceso que no es posible desconocer. En función de lo expuesto, y al efecto de separar en lo posible los supuestos de nulidad de pleno derecho de los de anulabilidad, han de considerarse susceptibles de provocar la nulidad absoluta únicamente aquellos supuestos en los que la prueba, siendo pertinente, haya sido totalmente omitida. Así, cuando no se abre el trámite de proposición de prueba, o cuando propuesta la misma no hay respuesta judicial admitiendo o inadmitiendo; o finalmente, cuando no se procede a la práctica de las que hubiesen sido propuestas y admitidas, debiendo recordar a estos efectos que la pertinencia de una prueba no implica la necesidad de su práctica, en cuanto el resto del material probatorio existente en las actuaciones puede determinar la innecesariedad de una prueba inicialmente considerada pertinente.

Y es así que en los presentes autos no se ha acreditado en modo alguno la existencia de indefensión siendo así que se propone abundante prueba practicándose aquélla que se estimó pertinente y necesaria para la valoración de los objetos de controversia, pudiendo comprobar este Tribunal que la extensa prueba documental incorporada al procedimiento así como el resultado de la prueba de las manifestaciones de las partes devino en innecesaria el resto de la que se proponía por el ahora recurrente, razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación.

QUINTO.-Distinta consideración ha de tenerse respecto de la pretensión de la apelante, progenitora custodia, a la vista de cuanto se ha actuado en el procedimiento valorando los ingresos de una y otra parte y las necesidades de los hijos comunes tal y como han quedado reseñadas en anterior fundamentación.

Y es así, que procede en consecuencia, a la vista de toda la prueba practicada en las actuaciones incrementar la pensión a 1000 euros por cada hijo, teniendo en cuenta ingresos y recursos de ambos progenitores y necesidades de ambos hijos y sopesando los escolares, empleada doméstica, SS de la misma, vestido, calzado, ocio, etc.., etc.., alimentos que se abonarán y actualizarán conforme a lo establecido en la sentencia apelada y que cobrará vigencia desde la presente resolución en aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que determina la irretroactividad de las pensiones cuando de modificación de medidas se trata.

En relación a la solicitud de abonar los gastos extraordinarios en % distinto a la mitad que dispone la sentencia apelada, dicha petición no puede ser atendida valorando los citados ingresos y recursos de una y otra parte y el importe de la pensión alimenticia que ahora se fija. Procede en consecuencia, desestimar este motivo de apelación.

En lo tocante a la pretensión del recurrente de instar la efectividad y vigencia de la pensión desde la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia dejando sin efecto la retroactividad que se dispone a la fecha de la presentación de la demanda, la Sala estima conforme a derecho lo acordado en la instancia.

En efecto, el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de noviembre de 2020 sobre la cuestión controvertida, relativa a la aplicación de la retroactividad limitada de los alimentos determinada en el art. 148CC, dice: 'debe de destacarse la reciente sentencia de esta sala STS 86/2020, de 6 de febrero, que ha venido a determinar: 'Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación. 'Sin embargo, cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil)'. En igual sentido la sentencia invocada por el recurrente, de 17 de enero de 2019, cuando declara que 'será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación...'. Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, debemos entender que se acierta en la sentencia recurrida cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, dado que la sentencia de la Audiencia Provincial es la primera sentencia que fija los alimentos, ya que la sentencia del juzgado no los fijaba y dejaba sin efecto los establecidos en el auto de medidas. Sin embargo, sí debe estimarse parcialmente el motivo, en el sentido de que habrá de descontarse lo pagado en concepto de alimentos en virtud de medidas coetáneas a la interposición a la demanda, tal y como se solicita, para evitar el pago duplicado ( sentencia 600/2016, de 6 de octubre, y las que ella cita).'

SEXTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación en parte de ambos recursos, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por don Sergio, así como también en parte el interpuesto por doña Isidora, contra la Sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2020, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, en autos de Divorcio seguidos bajo el nº 8/2020, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de:

1. Fijar a favor del padre el siguiente régimen de visitas:

Fines de semana alternos, desde el viernes a la llegada de la ruta escolar de Paloma hasta el domingo a las 19 horas. En el momento en que el hijo menor, Juan Alberto, acuda al colegio o guardería, los fines de semana alternos habrán de abarcar desde el viernes a la salida de la guardería y/o colegio hasta el lunes a la entrada de los centros escolares de los hijos.

Cuando exista un día festivo anterior o posterior al fin de semana, o unido a éste por un puente escolar del colegio de Paloma, se considerará este periodo agregado al fin de semana, y, en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana.

Los festivos entre semana que no supongan puente, seguirán un turno alterno entre los progenitores que podrán tener a los hijos en su compañía desde las 19 horas del día anterior al festivo hasta las 19 horas del día festivo, correspondiendo el primero tras el dictado de la sentencia de divorcio al padre, el siguiente a la madre y así sucesivamente.

En Navidad, los hijos pasarán con un progenitor desde el último día lectivo de Paloma, a la salida del colegio, hasta el 30 de diciembre a las 17 horas y con el otro desde ese momento hasta el primer día lectivo de Paloma, a la entrada del colegio.

A falta de acuerdo entre las partes, corresponderá la primera mitad al padre en los años pares y la segunda en los impares y a la inversa a la madre.

En Semana Santa, los hijos estarán con un progenitor desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 17 horas y con el otro desde ese momento hasta el primer día lectivo a la entrada del centro escolar. A falta de acuerdo entre las partes, corresponderá la primera mitad al padre en los años pares y la segunda en los impares y a la inversa a la madre.

En verano, los hijos pasarán con el padre:

La primera mitad en los años pares, comprendiendo desde el último día lectivo a la salida del colegio en junio, hasta el día 15 de julio a las 17 horas y desde el día 1 de agosto a las 17 horas hasta el día 16 de agosto a las 17 horas.

La segunda mitad en los años impares, desde el 15 de julio a las 17 horas hasta el 1 de agosto a las 17 horas y desde el 16 de agosto a las 17 horas, hasta el último día no lectivo a las 17 horas.

Y a la inversa la madre.

Los días de cumpleaños de Paloma y Juan Alberto, se dividirán por mitad entre ambos progenitores, de tal forma que si se tratara de día lectivo estarán junto al progenitor al que no correspondiera dicho día desde la salida del colegio (o desde las 17 horas en su defecto) hasta las 19 horas, y, en caso de que sea día no lectivo, estarán con el progenitor al que corresponda dicho día no lectivo hasta las 17 horas en que serán recogidos por el otro progenitor, teniéndolos en su compañía hasta el día siguiente a las 10 horas o, en su caso, a la entrada del centro escolar y todo ello con independencia del día de la semana de que se trate, todo ello en los términos pactados por las partes, en el interés prioritario de los hijos.

2. Se atribuye el uso de la vivienda a favor de los hijos y de la madre custodia en los términos acordados por las partes en el interés preferente de los hijos.

3. Se fija una pensión de 1000 euros por cada hijo que se abonarán y actualizarán conforme a lo establecido en la sentencia apelada y que cobrarán vigencia desde la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0155-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.