Sentencia CIVIL Nº 1025/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 97/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294458
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N.I.G.: 0801947120168004886
Recurso de apelación 97/2019 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 524/2016
Parte recurrente/Solicitante: Primitivo
Procurador: Ivo Ranera Cahis
Abogado: Francisco Jose Fernández de la Cigoña Cantero
Parte recurrida: Rodrigo , Romeo , Roque
Procurador: Jose Antonio Lopez-Jurado Gonzalez
Abogado: Héctor Mateos Pueyo
Cuestiones: Derecho de sociedades. Responsabilidad de administradores. Prescripción de la acción
de responsabilidad. Fecha inicial del cómputo del plazo. Determinación de la naturaleza orgánica o no orgánica
del acto imputable a los administradores.
SENTENCIA núm. 1025/2019
Composición del tribunal:
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
MANUEL DIAZ MUYOR
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Barcelona, a 28 de mayo de 2019
Parte apelante: Primitivo .
Parte apelada: Rodrigo , Romeo , Roque .
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 31 de mayo de 2018.

Parte demandante: Primitivo .
Parte demandada: Rodrigo , Romeo , Roque .

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: 'Que debo desestimar y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. IVO RANERA CAHIS, en nombre y representación de D. Primitivo , frente a D. Rodrigo , D. Romeo y D. Roque .

Se condena a la parte actora al pago de las costas causadas en este proceso'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito de oposición, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 2 de mayo de 2019.

Ponente: JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Primitivo interpuso demanda de juicio ordinario contra Rodrigo , Romeo y Roque , a quienes reclamaba conjunta y solidariamente 600.000 €, en ejercicio de una acción de responsabilidad de administradores amparada en el artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital .

2. Los demandados se opusieron a lo pretendido de contrario, alegando los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, solicitando que se desestimara la demanda. En concreto alegaban la prescripción de la acción ejercitada y, a mayor abundamiento, la no concurrencia de los elementos exigidos para la acción de responsabilidad.

3. Tras los trámites correspondientes, el juzgado dictó sentencia desestimando las pretensiones de la parte demandante. Consideró que la acción ejercitada estaba prescrita y, en todo caso, consideró que los hechos en base a los que se ejercitaba la acción de responsabilidad no podían considerarse ilícitos orgánicos imputables a los demandados como administradores de la compañía.



SEGUNDO . Principales hechos que sirven de contexto.

4. En la sentencia de instancia se recoge el siguiente relato de hechos relevantes: '1.- El GRUPO ELECTRO-STOCKS era un grupo de empresas dedicado a la distribución de material eléctrico, formado por: - ELECTRO-STOCKS GRUP, S.L., la sociedad matriz.

- 81 filiales, entre ellas ELECTRO-STOCKS INSULAR, S.L. (en adelante, INSULAR) y ELECTRO- STOCKS ARINAGA, S.A. (en adelante, ARINAGA), de las que el actor, D. Primitivo , era socio.

En concreto, en INSULAR era titular de 60.000 participaciones sociales y como pago y contravalor aporto por ello a la sociedad 60.000 euros, y en ARINAGA de 23.400 participaciones aportando como pago a la sociedad 23.400 euros.

2.- APAX PARTNERS, sociedad de capital riesgo, constituyó la sociedad INVERSIONES EDISON ALTAMIRA, S.L. para adquirir el GRUPO ELECTRO- STOCKS.

3.- El 24 de mayo de 2007 se firmó un contrato privado de Compraventa de Participaciones Sociales entre los socios mayoritarios de GRUPO ELECTRO- STOCKS, D. Rodrigo , D. Romeo y D. Roque , e INVERSIONES EDISON ALTAMIRA, S.L.

La cláusula 6.2 del referido contrato estipula como condición suspensiva la formalización de los Contratos de Compraventa de las Participaciones minoritarias, en los siguientes términos: 'Para que se entienda cumplida esta condición suspensiva, será preciso que se cumplan las siguientes condiciones, cumulativamente: (i) que Electro- Stocks (ELECTRO-STOCKS GRUP, S.L.) haya adquirido al menos el 75% de las acciones o participaciones de cada una de las filiales; y que (ii) mediante la adquisición de dicha acciones o participaciones Electro-Stocks haya adquirido, al menos, el 95% del valor global de las filiales que a la fecha de este contrato es propiedad de los socios minoritarios.

A los efectos de cumplimiento de esta condición suspensiva, tras la firma de este contrato y con suficiente antelación para no retrasar la fecha de formalización, los vendedores proseguirán con la negociación con cada uno de los socios minoritarios para acordar la firma de los contratos de compraventa de las participaciones minoritarias, efectuando todos los esfuerzos que sean necesarios para que todos y cada uno de los socios minoritarios accedan a su celebración en idénticos términos al modelo que se adjunta como Anexo 5.1 (i) (a), (b) o (c), según corresponda (...)'.

4.- El 7 de julio de 2007 se celebró una reunión en la que los demandados, socios mayoritarios del GRUPO ELECTRO-STOCKS, presentaron la operación de adquisición del grupo por INVERSIONES EDISON ALTAMIRA, S.L. a los socios minoritarios, entre ellos al actor D. Primitivo .

5.- El 8 de julio de 2007 se formalizó el contrato de compraventa por el que el actor vendió sus participaciones a la sociedad matriz del grupo, ELECTRO- STOCKS GRUP, S.L.

6.- Conforme a la cláusula 3 del contrato, relativa al 'Precio y forma de pago de las participaciones sociales', éste se compone de dos partes: 1. Pago Inicial, 50% del precio global.

2. Pago Diferido Máximo, 50% del precio global, cuyo devengo íntegro en un plazo de cinco años desde la fecha de formalización del contrato depende de la concurrencia de dos circunstancias: a) Que la tasa de crecimiento efectiva de los Beneficios antes de intereses e impuestos (en adelante, BAII) de Electro-Stocks Grup y de cada una de las sociedades desde el año 2006 hasta el año 2011, ambos incluidos, sean todas ellas de un 34% o superiores; y b) Que el vendedor continúe prestando servicios profesionales en la compañía, transcurridos cinco años desde la fecha de formalización del contrato.

Y, en los supuestos en que no se cumpliesen las anteriores condiciones, establece la cláusula 3.3.2 de los contratos que el pago diferido se calculará conforme a las siguientes reglas: A) En caso de que la Tasa de Crecimiento Efectivo del Grupo E-S o de una o varias de las sociedades no alcanzase el 34%, el Pago Diferido, correspondiente a cada una de las sociedades se determinará con arreglo al o previsto en la Parte A del Anexo 3.3.

B) En el caso de que el Grupo Apax Partners dejará de ostentar el control sobre el Grupo E-S antes de transcurridos cinco años desde la fecha de formalización el Pago Diferido se determinará con arreglo al o previsto en la Parte B del Anexo 3.3.

C) En caso de que el vendedor viera extinguida su relación profesional con el Grupo Electro-Stocks antes de transcurridos cinco años desde la fecha de formalización por cualquiera de las causas prevista a continuación, el Pago Diferido correspondiente al Vendedor saliente respecto de cada una de las sociedades se determinará (a) en el supuesto de una salida anticipada de Apax Partners, de acuerdo con lo previsto en la Parte B) del Anexo 3.3.; y (b) de no producirse dicha salida anticipada de Apax Partners, de acuerdo con lo previsto en la Parte A) del Anexo 3.3.; y en ambos casos, con sujeción a lo previsto en las cláusulas 3.3.3.

y 3.3.4.

7.- El actor, D. Primitivo , vendió sus participaciones por 1.201.068,55 euros, recibiendo como pago inicial la cantidad de 600.534,27 euros, y sin recibir cantidad alguna en concepto de pago diferido al no cumplirse las condiciones establecidas en el contrato para ello.

8.- El 17 de julio de 2007 se formalizaron los contratos de compraventa por los que los socios mayoritarios del GRUPO ELECTRO-STOCKS vendieron sus participaciones a INVERSIONES EDISON ALTAMIRA, S.L.' 5. Con el fin de facilitar la resolución del recurso, consideramos que es necesario realizar algunas especificaciones o complementos a este relato de hechos probados que, por otra parte, no ha sido cuestionado por las partes: 5.1. Como documento nº 4 de la demanda se acompaña la copia de la escritura en la que se eleva a público el contrato privado de compraventa de participaciones sociales. Este documento es de 17 de julio de 2007, allí se eleva a público un documento privado de compraventa, de 24 de mayo de 2007.

En este documento se constata que los hoy demandados intervinieron en su condición de accionistas mayoritarios de Electro-Stock Grup, S.L. y las sociedades vinculadas.

En ese mismo documento, también se constata que la venta de participaciones de los socios mayoritarios quedaba condicionada a que se garantizara al comprador de las mismas que el resto de socios de las sociedades, socios minoritarios, también vendían sus participaciones.

La escritura acredita que esa condición se había cumplido.

También se recoge que, con la elevación a pública de la escritura, los vendedores renunciaban a su condición de miembros del consejo de administración.

El precio recibido por los socios mayoritarios en pago de sus participaciones se percibía de una sola vez, sin someterse a condiciones complementarias (el total global a los tres socios era de 223.727.383'44 €).

5.2. El documento privado de compraventa se acompaña como anexo a la escritura pública. Allí se reitera que los hoy demandados intervenían como socios mayoritarios de la compañía.

5.3. Fruto de esos acuerdos entre el comprador y los socios mayoritarios, se produjeron las ventas de los socios minoritarios, entre ellos el demandante, donde el precio pactado de las participaciones se fijó conforme a criterios distintos, fundamentalmente en lo referido al fraccionamiento del pago y a la vinculación del segundo pago al cumplimiento de determinados hitos económicos que finalmente no se produjeron.

5.4. La fecha de realización de ese segundo pago, a la postre frustrado, se pactó para el 17 de julio de 2012.

5.5. Fruto de la venta de las participaciones, el 17 de julio de 2007 los hoy demandados dimitieron como miembros del consejo de administración.

5.6. Se constituyó un nuevo órgano de administración, administración mancomunada, en la que se mantuvo hasta el 18 de enero de 2008, cese inscrito el 31 de enero de 2008.



TERCERO. Motivos de apelación.

6. Recurre en apelación el Sr. Primitivo . En su escrito plantea los siguientes motivos de apelación: 6.1. Error en la valoración de la prueba e infracción de derecho en cuanto a la determinación de los criterios y circunstancias para fijar el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad ejercitada contra los administradores de Electro-Stocks. Considera la parte recurrente que no es pacífico el criterio de interpretación de la LSC sobre el cómputo del plazo de prescripción y que, además, en el supuesto de autos, el plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad no podía haber concluido antes de que se produjera el hecho dañoso, hecho que el recurrente considera que se produce cuando se ve realmente frustrada la expectativa del Sr.

Primitivo de percibir la parte del precio de las participaciones condicionada y aplazada.

6.2. Error en la valoración de la prueba, por cuanto, a juicio de la parte recurrente, concurren todos y cada uno de los elementos exigidos para que prospere la acción individual de responsabilidad. En el recurso se hace referencia especial a los argumentos conforme a los que debe considerarse que el acto imputado al Sr.

Rodrigo y a los Sres. Roque Romeo debe considerarse un acto 'orgánico', imputable a los administradores, y no un acto ajeno a las funciones de administración.

6.3. Se cuestiona, en último término, la condena en costas a la parte demandante. El actor considera que, incluso desestimándose la demanda, concurrían los elementos de hecho y de derecho que debían producir dudas en el juez de instancia y que justificaban la no imposición de las costas.



CUARTO. Sobre la acción ejercitada.

7. El Sr. Primitivo ejercitó una acción individual de responsabilidad al amparo de los artículos 236 y 241 de la LSC .

El artículo 236.1 de la LSC establece: 'Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.

La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales'.

El artículo 241 hace referencia específica a la acción individual, entendiendo como tal la ejercitada por los socios o terceros a quienes los actos u omisiones de los administradores les hayan lesionado directamente sus intereses.

7. La parte demandante en su escrito imputa a los administradores de la compañía el quebranto de sus deberes de lealtad, recogidos en el artículo 227 y 228 de la LSC .

Hecha esta invocación, lo cierto es que se vincula el acto desleal al perjuicio sufrido por el demandante, en su condición de socio minoritario de la compañía, por no haberse satisfecho el segundo de los plazos previstos para el pago de una parte del precio de las participaciones al no haberse cumplidos los parámetros o condicionantes económicos previstos en el contrato de compraventa de estas participaciones.

8. En la demanda la falta de diligencia y deslealtad de los administradores se concreta en tres puntos referidos a que los administradores debieron: (1) Proporcionar a los socios minoritarios la información sobre los términos de la negociación con la compradora de las participaciones, mientras la negociación se llevaba a cabo. Esa información debía concretarse a todas las sociedades filiales y a todos los socios minoritarios en cada una de ellas.

(2) Designar un representante que de forma directa y en nombre de los socios minoritarios defendiera sus intereses de modo real y efectivo en la negociación del contrato.

(3) No ocultar, en ningún caso, que mientras el precio que se establecía para los socios mayoritarios era fijo, en el caso de los minoritarios, el pago total del precio se supeditaba a un incremento de la facturación en más de un 30%.



QUINTO. Sobre el plazo para el ejercicio de la acción ejercitada.

9. Partiendo del propio relato del demandante y aceptando las dudas que la propia juez de instancia plantea sobre la naturaleza no orgánica de los actos cuestionados, lo cierto es que caso de existir actos negligentes, el propio demandante los concreta en el momento de la negociación del contrato de compraventa de acciones (primer semestre de 2007).

10. En el caso de que los administradores de la compañía hubieran actuado en su condición de tales, que es cuestionable (tal y como analizaremos en el fundamento siguiente), la acción habría prescrito por cuanto el hecho dañoso no se produce en el momento de impago del último plazo, sino en el momento de la negociación del contrato. Por tanto, al ser un hecho no discutido que los administradores habían cesado 9 años antes de interponerse la demanda, conforme al artículo 241 bis de la LSC , la acción habría prescrito.

Incluso sin aplicar el referido artículo, la jurisprudencia sobre el plazo de prescripción de estas acciones, vinculada al artículo 949 del Código de comercio , habría prescrito por el transcurso de 4 años.

La acción no nace con la frustración del segundo pago al no cumplirse las expectativas pactadas, sino por no haberse adoptado por los negociadores las cautelas de protección de los minoritarios.



SEXTO. Sobre la naturaleza de los hechos considerados poco diligentes.

11. En la sentencia de instancia se analiza, en todo caso, la naturaleza de los hechos imputados a los demandados concluyendo que se trata de hechos realizados no en su condición de administradores, sino como socios mayoritarios del grupo de sociedades.

Haya o no falta de diligencia, incluso dolo, lo cierto es que el ilícito imputado no puede considerarse orgánico. Los contratos de referencia identifican con claridad a las partes del contrato como socios que actúan en interés de los socios.

El perjuicio causado al socio minoritario, perjuicio cuanto menos cuantitativo, no se debe al incumplimiento de deberes como administradores sociales, sino a decisiones adoptadas en su condición de socios principales de las compañías.

Por tanto, también en este punto debe confirmarse la sentencia.

SÉPTIMO. Sobre las costas.

12. La desestimación del recurso determina la imposición de las costas a la parte recurrente, conforme al artículo 398 de la LEC .

No consideramos que haya dudas ni de hecho, ni de derecho que justifiquen la no imposición de costas en la primera y segunda instancia por cuanto el propio relato de la demanda identifica los hechos que cuestiona y la razón por la que los cuestiona, hechos que no pueden incluirse dentro de la esfera de obligaciones propias de los administradores y que, además, sucedieron 9 años antes de interponerse la demanda y de que los demandados cesaran en su condición de administradores.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Primitivo contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 9 de Barcelona de fecha 31 de mayo de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Ordenando la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.