Acerca de operadores lógicos
Última revisión
10/01/2022
Sentencia CIVIL Nº 1027/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21004/2020 de 05 de Julio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 32 min
Orden: Civil
Fecha: 05 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: SUAREZ ODRIOZOLA, IÑIGO FRANCISCO
Nº de sentencia: 1027/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021101105
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:1406
Núm. Roj: SAP SS 1406:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-19/001365
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2019/0001365
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 192/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Aquilino y Guadalupe
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA AROSTEGUI LAFONT y MARTA AROSTEGUI LAFONT
Abogado/a/ Abokatua: SARAH GONZALEZ RONCAL y SARAH GONZALEZ RONCAL
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO
En Donostia / San Sebastián, a cinco de julio de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 192/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOP. DE CREDITO, apelante - demandada, representada por el procurador D. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendida por la letrada D.ª ELENA BERROA FERNANDEZ DE CASADEVANTE, contra D. Aquilino y D.ª Guadalupe, apelados - demandantes, representados por la procuradora D.ª MARTA AROSTEGUI LAFONT y defendidos por la letrada D.ª SARAH GONZALEZ RONCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el menciónado Juzgado, de fecha 9 de julio de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relaciónan con la misma.
Antecedentes
'ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Aquilino y Dña. Guadalupe contra Caja Laboral, declarando la nulidad de la cláusula 5ª, referente y gastos, del contrato de préstamo hipotecario, suscrito entre las partes el 27 de junio de 1997; condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario de que se trata.
Igualmente condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad abonadas por su parte, en aplicación de dicha cláusula, por gastos de Registro y la mitad de los de notaría, según la documental aportada al procedimiento, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'
Fundamentos
PRIMERO.-
Antecedentes básicos y recurso de apelación.-
(1)D. Aquilino y Dña. Guadalupe suscribieron el día 31 de octubre de 2000 con CAJA LABORAL KUTXA un Préstamo con Garantia Hipotecaria autorizando la operación el Notario de Zumarraga D. Antonio Pedro Mula Soto.
Intervinieron como avalistas los conyuges D. Fabio y Dña. Sabina.
El importe del préstamo ascendió a 9.000.000 de pesetas equivalente a 54.091,09 euros a satisfacer en 240 meses.
La cláusula objeto de litigio fue la QUINTA: Gastos cuyo tenor literal fue el siguiente:
'Los gastos de tasación de los inmuebles hipotecados en esta escritura, los que origina este otorgamiento, aranceles notariales y registrales, sus copias, impuestos de toda clase e inscripción en el Registro de la Propiedad, serán de cuenta del deudor, así como los que produzcan las modificaciónes o novaciónes, la carta de pago y cancelación de la hipoteca en su día, salvo los que la Ley prohíba con sanción de nulidad. Estos gastos no han sido incluidos en el cálculo de la Tasa Anual Efectiva menciónada en este contrato.
Serán asimismo a cuenta del deudor, los gastos de información registral, las notificaciones, las peritaciónes y los de gestión de cobro que ocasióne la falta de cumplimiento por parte del PRESTATARIO de las obligaciónes establecidas en el presente contrato.
Asimismo, irán a cargo de la parte PRESTATARIA, los gastos (incluidos copias, impuestos, inscripción) derivados de las escrituras previas y que sean necesarias para que la presente escritura quede inscrita en el Registro de la Propiedad. En relación a estas escrituras previas, la parte PRESTATARIA autoriza irrevocablemente a CAJA LABORAL para solicitar por sí sola expedición de segundas y posteriores copias de las mismas a los efectos de liquidar los impuestos
correspondientes e inscribir dichas escrituras en el Registro de la Propiedad.
Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relaciónado con el préstamo y que no sea inherente a la actividad de la entidad de crédito dirigida a la concesión o administración del préstamo, será por cuenta de la parte PRESTATARIA.
El PRESTATARIO faculta asimismo a CAJA LABORAL a hacer efectivos los gastos menciónados en la presente cláusula, los cuales en tanto no sean satisfechos por la parte PRESTATARIA a CAJA LABORAL, devengarán un tipo de interés igual al de demora pactado para este préstamo.'
Solicitando de la cláusula de gastos la nulidad por abusividad de los conceptos de Notaria, Registro de la Propiedad, Tasación Gestoría y la redacción del impuesto.
Se ha postulado en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se declarara:
1ºLa nulidad de los incisos de la clausula quinta de imputación de gastos al prestatario referidos a los gastos de Notaria, Registro, Gestoría y Tasación.
2ºCondenar a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono a la actora de la cantidad que se calcule en ejecución de sentencia y subsidiariamente en la suma de 359,41 euros pertenecientes al 100% de Notaría, 100% de Registro de la Propiedad más los intereses desde la fecha de los respectivos pagos.
(2)CAJA LABORAL POPULAR COOP D ECREDITO ha contestado a la demanda .Tras allanarse parcialmente a la declaración de nulidad de la clausula quinta de gastos se opuso al reintegro en la forma propuesta en la demanda. En concreto la suma de 306,34 euros correspondiente al 100% de Notaría considera que incuye el 100% de los gastos devengados por la operación del préstamo hipotecario y el 100% de los gastos devengados por el otorgamiento de la fianza entendiendo que este último concepto no procede.
(3)Previos los trámites de rigor se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Donostia-san Sebastian sentencia de fecha 9 de Julio de 2020 cuyo FALLO fue el siguiente:
'
Igualmente condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad abonadas por su parte, en aplicación de dicha cláusula, por gastos de Registro y la mitad de los de notaría, según la documental aportada al procedimiento, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'
(4)CAJA LABORAL POPULAR SOEIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia en relación a los siguientes puntos :
1ºLa fijación como indeterminada de la cuantía del procedimiento.
2ºLa desestimación de la excepción material de prescripción de la acción de reclamación de cantidad.
3ºSubsidiariamente la condena a la Entidad al pago de los gastos notariales y, de nuevo subsidiariamente, al pago de los gastos notariales relativos al aval.
4º Erróneo pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en la instancia por estimación parcial de la demanda y por dudas de hecho y de derecho existentes en el momento de la reclamación previa.
La representación procesal de Dña. Guadalupe y de D. Aquilino se ha opuetso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando el dictado de una sentencia desestimatoria con imposición de costas a la contraparte.
SEGUNDO.-
Examen del recurso por el orden establecido en el FJ PRIMERO apartado (4) de la presente resolución.
1ºNo procede su acogimiento.
Para fundar tal pronunciamiento la Sala transcribe, por compartir su argumentación, el FJ SEXTO de la sentencia de la AP Vizcaya, sec. 4ª, S 28-11-2019, nº 2047/2019, rec. 274/2019 :
'SEXTO.-'(....)
28.- Finalmente vuelve a suscitar la parte la cuestión de la cuantía del procedimiento. Mantiene que ésta es la reclamación de cantidad, de modo que considera inaplicable el art. 253.3LEC, y defiende que no es indeterminada, como sostenía la parte apelada cuando presentó su demanda.
29.- Desde la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 191/2018, de 26 marzo, rec. 832/2017 (EDJ 2018/49533) venimos argumentando que el procedimiento a tramitar no se determinó por la cuantía, sino por la materia. Se aplicó la regla del art. 249.1.5º LEC, por ejercitarse 'acciones relativas a condiciónes generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia', sin que opere la excepción del art. 250.1.12º LEC porque no se ejercita una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. El cauce procesal se determina por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque ésta sea preceptivo designarla conforme al art. 253.1LEC, a efectos de acceso a casación, postulación y costas.
30.- Para cumplir con la exigencia de determinar la cuantía , el art. 253.1LEC remite a los preceptos que le preceden, los arts. 251 y 252 LEC. Debe determinarse la cuantía con claridad y precisión según el art. 253.2, sin que sea posible 'hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar la cuantía'. Si no fuera posible hacerlo el art. 253.3LEC dispone el remedio, que es entender de cuantía indeterminada según el art. 253.3LEC.
31.- La demanda pretendía en suplico (rectius petición como la denomina el art. 399.5LEC la declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes. Se reclamaba que, en consecuencia, se condenara a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y abonar las cantidades que se pagaron como consecuencia de la aplicación de la cláusula quinta, previamente declarada nula. Para fundamentarlo no distingue entre ambas peticiónes, sino que justifica la abusividad de la cláusula quinta del préstamo, y entiende que la consecuencia que acarrea la nulidad es el pago de las cantidades que hubieron de atenderse en aplicación de esa cláusula abusiva, y por tanto, nula.
32.- Si esos son los términos de la causa petendi y petitum del consumidor demandante, no hay dos acciónes, sino una sola. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 791/2000, de 26 julio, rec. 2925/1995 (EDJ 2000/32586) y 762/2006, de 12 julio, rec. 3639/1999), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión. Por tanto no es aplicable el art. 252.2LEC, que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciónes acumuladas, sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula, que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la petición. La reclamación esencial, la abusividad de la cláusula, no tiene regla específica de cuantificación en el art. 251LEC, porque se trata de una cuestión estrictamente jurídica.
33.- Si la regla fuera la cuantía que deriva de la nulidad, en el caso del vencimiento anticipado que no ha determinado el abono de ninguna cantidad, no habría cuantía. Otro tanto acontecería si se pidiera simplemente la nulidad de la cláusula, pero no la condena al pago de cantidad. De aceptarse la argumentación del banco recurrente, el pleito carecería de valor económico, porque no habría reclamación dineraria. Y sin embargo, su objeto son dos cláusulas que se denuncian como abusivas, y respecto de las que se pide una declaración de nulidad que las extrañará del contrato.
34.- En situaciónes semejantes, en las que se dilucida es la validez de un acto jurídico, como aquí la validez de una cláusula contractual, los tribunales han entendido que la cuantía del procedimiento es indeterminada. Así, la impugnación de la validez de la Junta General de una sociedad ( SAP Valencia, Secc. 9ª, 9 noviembre 2011, rec. 592/2011) (EDJ 2011/335455), la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios ( STS 689/2366, de 24 julio de 1997, rec. 2366/1993 (EDJ 1997/5060), 226/1998, de 3 marzo, rec. 448/1994), o la nulidad de actuaciónes ( STS 130/2003, de 20 febrero, rec. 2037/1997) (EDJ 2003/2542). Explica al respecto la citada STS 689/2366, de 24 julio 1997, rec. 2366/1993 (EDJ 1997/5060) que ' Es cierto que la impugnación de un acuerdo que debió reunir la unanimidad de los copropietarios, según exige la norma 1.ª del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, al no existir un especial pronunciamiento en este caso sobre el proceso a tramitar, ha de seguirse el juicio declarativo que por la cuantía corresponda y así lo tiene declarado la jurisprudencia, pero nunca ha dicho que la cuantía se determine por el importe de las obras que, si se obtuviere el acuerdo, se podrían realizar [-] lo realmente querido en la demanda es manifestar la discrepancia e impedir quedar vinculados por el acuerdo tomado por el resto de los comuneros, impedir la caducidad y con ello que el acuerdo se tenga por unánime y alcance validez jurídica, con lo que ciertamente se imposibilita la construcción del aparcamiento, pero sin que a la pretensión, de cuantía inestimable por solicitarse del órgano jurisdicciónal un pronunciamiento estrictamente jurídico, sin valor económico en si mismo considerado, pueda asignársele, tal como con pleno acierto afirma la Audiencia, la cuantía del costo de la construcción del tan meritado aparcamiento '.
35.- El art. 253.3LEC (se aplica si 'el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico'. No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable. De hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior ( SAP León, Secc. 1ª, 26 mayo 2017, rec. 226/2016). Sin embargo, dicho proceso alguna cuantía debiera tener, por exigencia del art. 253.1LEC, siendo lo más coherente con la jurisprudencia señalada antes que, al versar sobre una cuestión jurídica, sea indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto de la cuantía que dispone el art. 251.1º LEC, lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva, como ha explicado el AAP Bizkaia, Secc. 3ª, 10 enero 2018, rec. 453/2017 (EDJ 2018/721958).
36.- No siendo aplicables las reglas de los arts. 251 y 252LEC, el procedimiento que versa sobre una cuestión estrictamente jurídica, la nulidad de una condición general de la contratación, por lo que debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art. 253.3LEC, lo que es relevante para aplicar por el Letrado de la Administración de Justicia la regla del art. 394.3LEC en el momento en que se tasen las costas, razones por las que se desestimará este motivo del recurso'.
2ºNo procede su acogimiento.
Transcribimos, por conformidda con au argumentación, lo expuesto en el FJ TERCERO apartado c) de la sentencia dictada por la AP de La Rioja , Sección 1ª, de 26 de mayo de 2020 :
'(....)
c) Sobre la alegación de prescripción de la acción de restitución.
Indudablemente la cuestión es discutida a nivel tanto doctrinal como de resoluciónes de las diversas Audiencias Provinciales
Es preciso distinguir entre la acción de nulidad de la cláusula y la acción de restitución de las cantidades abonadas en ejecución de la cláusula nula.
La acción de nulidad es imprescriptible por tratarse de una nulidad absoluta o de pleno derecho de las previstas en el art. 6 CC, mientras que la acción de restitución estaría sometida a plazo de pre scripción.
Tal plazo de prescripción vendría determinado por el art. 1964 CC (EDL 1889/1), que fue modificado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre , que establece un plazo de cinco años para las acciónes que nazcan después de la entrada en vigor de dicha reforma.
Para las acciónes que hayan nacido antes de la entrada en vigor de la reforma, la propia Ley 42/2015 establece en su disposición transitoria quinta que habrá de procederse conforme a lo dispuesto en el ar tículo 1939 del Código Civil, a tenor del cual 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.
Y en cuanto al momento de inicio del cómputo de tal plazo siguiendo lo indicado en la SAP Pontevedra de 10-1-2020 (secc. 1ª, rec. 493/2019):
'... dicha acción, aún estando sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales del art. 1964CC, su 'dies a quo' no puede determinarse en el día de formalización del contrato ni en las fechas de realización de los respectivos abonos, sino en el momento de declaración de nulidad de dicha cláusula abusiva .'.
De tal modo se muestra conforme con la STJUE de 31-5-2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt (EDJ 2018/82320) Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt, ya citado anteriormente en la que indicaJurisprudencia citada a favorPTJUE , 1 ª, 31/05/2018Consecuencias de la declaración del carácter abusivo de la cláusula.:
'34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesiónal en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva '.
Esa constitución de un derecho a la restitución es el que se inicia con la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula y que se ve afectado por el plazo de prescripción y que obviamente no ha prescrito.
En el mismo sentido SAP Lleida de 10-1-2020 (secc. 2º, rec. 423/2018) Madrid de 7-5-2018 (secc. 8ª, rec. 1052/17), Pontevedra de 14-10-2019 (secc. 1ª, rec. 477/19) y SAP La Rioja de 16-12-2019 (rec. 899/2018) o SAP La Rioja de 2-12- 2019 (rec. 821/2018) (EDJ 2019/826251)
3ºEl Magistrado de instancia ha condenado al reintegro de la mitad de los gastos de Notaría.El TJUE ,Sala Cuarta ha dictado sentencia de 16 de julio de 2020 a consecuencia de las peticiónes de decisión prejudicial planteadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca ( C-224/19) y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta ( C-259/19), mediante autos de 12 de marzo de 2019 y de 13 de marzo de 2019, recibidos en el Tribunal de Justicia el 14 de marzo de 2019 y el 27 de marzo de 2019 procedimientos ( C/224-19 y C/259-19) que fueron acumulados
En la PARTE DISPOSITIVA de la sentencia el TJUE declaró, entre otros extremos, lo siguiente:
'(...)
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:
1) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que,en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca,el juez naciónal niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula,salvo que las disposiciónes de Derecho naciónal aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.
En este capítulo -gastos de Notario- y teniendo en cuenta la excepción a la regla general propuesta por elTJUE que hemos transcrito entrecomillada en el párrafo anterior resultan de entera aplicación las consideraciónes contenidas en el FJ SEPTIMO epígrafes 9 a 14 de la sentencia de la Sala Primera del TS, Pleno núm. 44/2019 de 23 de Enero de 2019 dictada en casación numero: 2982/2018 que a continuación reproducimos:
'(....)
«Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)».
Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.
«La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciónes o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».
(....)'.
La solución a la que llegó el Alto Tribunal- el reintegro a la parte prestataria del 50% del importe de los gastos de Notario- se basó, fundamentalmente, en la interpretación del concepto de interesados en el préstamo hipotecario y la aplicación de disposiciónes estatales, en concreto:
-El artículo 63 párrafo primero del Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado :
'La retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel Notarial,(....)'.
-La norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989 de 17 de Noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios ( BOE nº 285, de 28 de Noviembre de 1989, p.37169) la cual dispone :
'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciónes o los servicios del notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales (....)'.
En el mismo la distribución precedente de los gastos derivados del otorgamiento de la Escritura Pública se reitera en resoluciónes posteriores del Al to Tribunal tales como el FJ TERCERO 4.- de Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 12-05- 2021, nº 302/2021, rec. 2816/2018:
'(....)
4.- Las consecuencias prácticas de la citada jurisprudencia en relación con losgastosde notaría son que, conforme a la normativa notarial ( art. 63Reglamento Notarial, que remite a la normasexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre)deben ser abonados por los interesados, que en el caso delpréstamohipotecarioson ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación delpréstamohipotecario.'.
Por lo que procede avalar la posición del TS a la luz de la sentencia de 16 de Julio de 2020 de la Sala Cuarta del TJUE.
En relación a los aranceles de Notaria por la Fianza la posición de la Entidad no puede ser acogida.
Este Tribunal ya se ha pronunciado en el sentido precedente- procede la inclusión dentro de los gastos a reclamar por el cliente de los Notariales referidos a la fianza o aval en diversas resoluciónes entendiendo que es una operación, el afianzamiento, íntimamente vinculada al préstamo y que refuerza, en interés de la Entidad prestataria, la garantia de reintegro por lo que su importe ha de incluirse en los Aranceles del Notario derivados del otorgamiento de la Escritura de Préstamo con Garantia Hipotecaria.
Así en el FJ TERCERO de la sentencia AP Guipúzcoa, sec. 2ª, S 10-12-2020, nº 1038/2020, rec. 2353/2020 en el que leemos :
'(....)
Dentro de este apartado en este caso, deben incluirse igualmente los gastos de constitución de aval o fianza, juntamente con el préstamo. Si bien es cierto, que como indica el recurso, responden a una relación jurídica diferenciada del préstamo, como es la relación de aval, es indudable en el presente caso, su íntima vinculación tanto con el préstamo hipotecario, como con la escritura donde se contienen ambas figuras. Es fácil presuponer, que la exigencia de aval parte de la entidad bancaria, como requisito necesario para el otorgamiento del préstamo. Ningún sentido tiene el planteamiento contrario, sobre que el prestatario ofrezca esta doble garantía, sin habérsela exigida la entidad. En este supuesto, la circunstancia que préstamo y aval se constituyan como negocios de naturaleza jurídica diferenciada, en nada altera la valoración que en el presente caso, el aval es una operación vinculada y condiciónada al préstamo, y necesaria para el otorgamiento de éste, por lo que debe ser considerara como un gasto del mismo, de manera que si no se asume dicha operación el préstamo no se hubiera constituido, de igual manera que en el caso de los gastos previos de tasación o los propios de Notaría y Registro, que también son necesarios para la constitución plena de un préstamo, y son gastos del mismo, aunque como es obvio, la generación de estos gastos también derivan de relaciónes jurídicas con terceros, Notario, Registrador...que son diferentes a la propia relación jurídica de préstamo que se constituye entre prestatario y entidad demandada. Tratándose por tanto de un gasto propio del préstamo en este caso, es indudable el interés de la entidad demandada en el mismo.(....)'.
En el mismo sentido FJ TERCERO de la sentencia AP Guipúzcoa, sec. 2ª, S10-12-2020, nº 1046/2020, rec. 21407/2019; sentencia AP Guipúzcoa, sec. 2ª, S 16 de Abril de 2021 recaida en el Rollo de Apelación numero 2295/20 FJ TERCERO.
De esta última resolución destacamos:
'(.....)Examinada en esta alzada la prueba obrante en autos concluimos que la misma ha sido
adecuadamente valorada por el juzgador de instancia, no apreciándose tampoco en la resolución
recurrida infracción de las normas que sobre carga de la prueba contempla el articulo 217 LEC
que la recurrente cita como infringido. Consta en autos que en la misma escritura de prestamo
hipotecario de 23 de julio de 2008 comparecieron, como parte fiadora y avalista, los cónyuges
(.....), constituyéndose estos últimos, según consta en la Estipulación Novena Bis 'Fianza', en fiadores solidarios de los prestatarios, garantizando personalmente a (.....) el cumplimiento de las obligaciónes derivadas del contrato de préstamo, fianza que fue aceptada por el representante de (.....) que compareció en dicho acto. En la Clausula Quinta de la escritura pública, cuya declaración de nulidad, acordada en la sentencia recurrida, no ha sido objeto de recurso, se imponen a la parte prestataria, entre otros gastos, todos los aranceles notariales originados por el otorgamiento de dicha escritura, lo cual implica que dentro de los gastos cuyo pago se atribuye al prestatario se incluyen también los generados por la operación de afianzamiento formalizada en la escritura en cuestión, que fueron efectivamente abonados por el prestatario, como se desprende de la factura de Notaria (folio 42 vuelto de las actuaciónes) emitida frente a (....), por
importe total de 606,85 euros, en la que se incluyen gastos notariales devengados por las
operaciónes de prestamo hipotecario y de afianzamiento. Expuesto lo anterior, coincidimos con
el juzgador de instancia en que los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la
clausula de imposición de gastos a la parte prestataria han de extenderse también a los gastos
generados por el afianzamiento personal formalizado en la escritura de préstamo, pues, conforme
a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia nº 49/19, para concretar
la extensión de dichos efectos restitutorios hemos de atender al interés negocial de cada parte y
no cabe duda en este caso del interés que ostenta la entidad bancaria en la operación de
afianzamiento, puesto que a la garantía real hipotecaria del préstamo se añade una garantía
personal y solidaria otorgada por los fiadores que obviamente aumenta las garantías del crédito,
con el consiguiente beneficio para la prestamista acreedora, que en modo alguno resulta ajena a
dicha operación. Por tanto no cabe sino concluir que el pronunciamiento de condena de la
entidad demandada a abonar a la parte actora el 50% de los gastos notariales generados por el
préstamo hipotecario y por el afianzamiento personal de dicha operación se ajusta al resultado de
la prueba practicada y a la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, debiéndose en consecuencia
rechazar el motivo de apelación formulado frente a dicho pronunciamiento'
4ºLa posición del TJUE ,Sala Cuarta, en su sentencia de 16 de Julio de 2020 ( asuntos C-224/19 y C-259-19) acumulados fueclara al inclinarse por la imposición a la Entidad Financiera del importe de las costas judiciales en la instancia.El Tribunal se remite para ello al contenido del apartado 'Sobre la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, relativa a la compatibilidad del régimen legal de distribución de costas con la Directiva 93/13'. Y, asimismo, al FALLO cuyo tenor en la parte que interesa fue el siguiente:
'(....)
El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad , deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo , dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer tal derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales '.
La proyección de la expresada doctrina sobre un caso como el que aquí analizamos debe conducir a la confirmación de la sentencia apelada, que impuso a la entidad bancaria predisponente las costas del litigio en primera instancia, considerando que al ser acogida la pretensión declarativa de nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo, la determinación judicial del alcance de la acción de remoción de los efectos que la cláusula nula desplegó en perjuicio de los consumidores adherentes no debe conllevar para éstos la carga de asumir una parte de los gastos procesales necesarios para hacer efectivo su derecho.
Consta igualmente un requerimiento extrajudicial de pago de fecha 22 de octubre de 2018 dirigido a CAJALABORAL POPULAR COOP DE CREDITO LIMITADA y recpciónado por ésta el 9 de Noviembre de 2018 que no mereció respuesta por parte de la Entidad.En la reclamación se identificaba el Préstamo con Garantía hipotecaria siendo la petición a la Entidad sustancialmente idéntica a la formulada con la demanda : nulidad de la clausla quinta de gastos y reintegro de la suma de 359,41 euros corresponiente a los gastos de Notaria, registro, gestoría y Tasación
Tampoco se aprecian dudas de hecho o de derecho las cuales fueron disipadas con las sentencias del Pleno del TS de 23 de Enero de 2019 pocos días después de la presentación de la demanda (15 de Enero de 2021) sentencias anteriores en varios meses a la presentación del escrito de contestación a la demanda (26 de Abril de 2019) por lo que la Entidad ya era conocedora de la posición del TS en esta materia.
Por lo expuesto no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.
TERCERO.-
Procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC).
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO contra la sentencia de fecha 9 de Julio de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastian y registrada con el numero 192/2019 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.
Procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Frente a la presente resolución se podrá imponer en el plazo de
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.