Sentencia Civil Nº 1028/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 312/2018 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120168042596
Recurso de apelación 312/2018 -2
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 225/2016
Parte recurrente/Solicitante: Brigida , Emilia , Zurich Insurance PLC, Sucursal españa
Procurador/a: Jose Castro Carnero, Jaume Gali Castin, Jaume Gali Castin
Abogado/a: Josep Antoni Huescar Rubio
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 1028/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 26 de septiembre de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 14 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 225/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJose Castro Carnero, Jaume Gali Castin (por vía de impugnación), en nombre y representación de Brigida (respecto al primer procurador) y de Emilia y Zurich Insurance PLC, Sucursal España (en cuanto al segundo procurador) contra Sentencia - 22/09/2017 .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda presentada por Brigida representada en autos por el Procurador MARIA ANTONIETA MORERA AMAT y condeno a los demandados Emilia Y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA representada en autos por el Procurador JAUME GALI a que abonen a la actora conjunta y solidariamente la cantidad de 64.682,39 euros sin realizar pronunciamiento en cuanto a las costas del proceso.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 25/09/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO.- Apelan las demandadas Sra. Emilia , y la compañía de seguros Zurich, la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la demanda formulada por la Sra. Brigida , en ejercicio de una acción de responsabilidad civil profesional, condena a las demandadas, conjunta y solidariamente, a indemnizar a la demandante con la cantidad de 64.682#39 €, en concepto de resarcimiento de los daños y perjuicios que la demandante manifiesta soportados por la pretendida actuación negligente de la abogada demandada Sra. Emilia , con motivo de su defensa de la Sra. Brigida en los autos de juicio ordinario nº 440/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrasa, promovidos por D. Cesar y Dña. Loreto , en reclamación de su legítima en la herencia de su padre y abuelo, respectivamente, D. Cosme , contra la heredera testamentaria Sra. Brigida , la cual se allanó a la demandada, por consejo de su abogada, solicitando la parte demandada apelante la completa desestimación de su demanda; e impugna, a su vez, la demandante Sra. Brigida la sentencia de primera instancia, solicitando la condena de las demandadas al pago de la cantidad de 169.984#16 €; subsidiariamente, al pago de la cantidad de 119.152#14 €; o, subsidiariamente, al pago de la cantidad de 79.926#02 €.

Centrado así el objeto de la apelación, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo y 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 21 de junio y 1 de octubre de 1985 , 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986 ,y 19 de febrero y 24 de octubre de 1987 ) que la declaración de responsabilidad por culpa hace precisa la conjunción del triple requisito de, la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , incumbe probar a quien los alega, si bien, en cuanto a la culpa contractual, o extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según lo imponen los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , ha ido evolucionando a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1943 hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico, y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica, lo que se traduce en el plano procesal en la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, de manera que ha de presumirse iuris tantum la culpa del autor o agente del evento dañoso, a quien incumbe acreditar que obró con toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño.

Aunque, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 1 de octubre de 1985 , 2 de abril de 1986 , 19 de febrero de 1987 ,y 8 de abril de 1992 ), que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, acogido en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , de tal suerte que se exige la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, sin excluir, en modo alguno, el clásico principio de responsabilidad por culpa, y sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, por no haber revestido la objetivación de la responsabilidad caracteres absolutos, aún con todo el rigor interpretativo que, en beneficio del perjudicado, impone la realidad social y técnica, pero sin que ésta permita la atribución de responsabilidad a quien no incurrió en culpa alguna ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1992 ,y 20 de mayo de 1993 ), siendo preciso en todo caso el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo, y lugar, para evitar perjuicios en bienes ajenos, en los términos del artículo 1104 del Código Civil .

Por lo que, no siendo de generalizada aplicación a todos los supuestos de responsabilidad contractual o extracontractual la doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1989 y 24 de mayo de 1990 ), doctrina que deriva de la existencia de riesgos o situaciones de peligro beneficiosas para quien las crea, y no siendo de aplicación la doctrina de la inversión de la carga de la prueba, en concreto, en los supuestos de responsabilidad por infracción de deberes profesionales, como son los supuestos de responsabilidad civil de abogados o procuradores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1990 y 23 de diciembre de 1992 ), para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 ), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla incumbit probatio ei qui dicit,non qui negat, la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del onus probandi que el antiguo artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ),no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 ); y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ).

En este caso, se ejercita por la demandante Sra. Brigida , con fundamento en las normas generales de las obligaciones y contratos, acción de resarcimiento de daños y perjuicios por culpa contractual, contra la demandada Sra. Emilia , y su compañía de seguros Zurich, con motivo de su intervención como abogada en defensa de los intereses de la demandante, en los autos de juicio ordinario nº 440/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrasa, promovidos por D. Cesar y Dña. Loreto , en reclamación de su legítima en la herencia de su padre y abuelo, respectivamente, D. Cosme , fallecido el 19 de octubre de 2010, contra Sra.

Brigida , nombrada heredera del causante en su último testamento de 7 de octubre de 2010, habiéndose allanado a la demanda en aquel pleito, por consejo de su abogada, alegando la demandante en los presentes autos, en el hecho cuarto de su demanda, que las actuaciones concretas realizadas por la abogada Sra. Emilia que constituyen negligencia profesional son: 1.- que la abogada era conocedora de que una de las tasaciones acompañadas junto al escrito de demanda de petición de legítima, concretamente la relativa a la finca en Les Borges Blanques, no se correspondía con la realidad.

2.- que la abogada era conocedora que el causante había realizado donaciones a sus legitimarios, por lo que era muy posible que no hubiese nada pendiente de pago por este concepto.

3.- que la abogada no se interesó en demostrar que la Sra. Brigida había entregado a los legitimarios monedas de oro, por valor de 23.034 € al Sr. Cesar ; y de 41.880 € a la Sra. Loreto , por lo que la legítima estaría pagada.

4.- que la abogada permitió, con esta sobrevaloración de una de las fincas, que la legítima quedase fijada en la suma de 130.757#04, cuando, en realidad, debía ser de 50.831#02 € en atención a la escritura de aceptación de herencia e inventario, realizada con los valores reales a fecha del fallecimiento, y que asciende dicha herencia a 203.324#09 €, y 5.- que sería explicable un allanamiento si la letrada demandada hubiese llegado a un pacto con la contraparte para solicitar la no condena en costas, y la entrega de la finca según el valor de tasación afectado, pero es evidente que ese pacto no existía, en primer lugar, porque los legitimarios solicitaron condena en costas para la sentencia de primera instancia, si bien el Juez no la concedió; y finalmente rechazaron la entrega de dicha finca como pago de la legítima.

Posteriormente, en la segunda instancia (pgs 10 a 13/20 de su escrito de impugnación), la parte demandante pretende añadir a las actuaciones anteriores otras actuaciones de la abogada Sra. Emilia que puedan integrar la negligencia profesional que se le imputa, como es que se allanara a la demanda cuando en la herencia se incluyeron los saldos bancarios en su totalidad, y no por mitad, por la cotitularidad de las cuentas; que los seguros de vida no debieron ser incluidos; o que el apartamento de Salou no era propiedad del causante, o que hubo una donación entre miembros de pareja estable, y por lo tanto, sin obligación de retorno, cuestiones que se plantean como cuestiones nuevas en la segunda instancia, y que no fueron oportunamente planteadas en la primera instancia, por lo que tampoco pueden ser objeto del recurso de apelación.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ; RJA 1201/1984 y 6607/1999 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione,nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000;RJA 9320/2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000;RJA 7033/2000 ).

Centrado así el objeto de la apelación en las actuaciones concretas que deben permitir apreciar la negligencia profesional de la demandada referidas en los cinco puntos descritos en la demanda, es doctrina comúnmente admitida, en relación con la responsabilidad de los abogados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2013;RJA 3690/2013 ), que la relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 28 de enero de 1998 (RJ 1998 , 357) , 23 de mayo de 2006 (RJ 2006, 5827 ) y 27 de junio de 2006 , 30 de marzo de 2006 (RJ 2006, 2129) , RC n.º 2001/1999 , 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 , 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , 2 de marzo de 2007, RC n.º 1689/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 , 18 de octubre de 2007, RC n.º 4086/2000 , 22 de octubre de 2008 (RJ 2008, 5787) , RC n.º 655/2003). El cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible, según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual. El deber de defensa debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso.

La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 (RJ 2005, 6701) ).

La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( STS de 14 de julio de 2005, RC nº 971/1999 y 21 de junio de 2007 (RJ 2007, 3783) , RC n.º 4486/2000 ).

En este caso, a partir de lo actuado, no es posible apreciar una actuación negligente de la abogada demandada con motivo de su defensa de la heredera testamentaria Sra. Brigida en los autos de juicio ordinario nº 440/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrasa, promovidos por el Sr. Cesar y la Sra. Loreto , en reclamación de su legítima en la herencia de su padre y abuelo, respectivamente, Sr. Cosme , por haber aconsejado a su cliente el allanamiento a la demanda, por cuanto: 1º.- La finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Les Borges Blanques aparecía en la demanda, presentada por los legitimarios, en los autos de juicio ordinario nº 440/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrasa, valorada en 141.770 €, de acuerdo con el informe pericial elaborado, bajo su responsabilidad profesional, por el Arquitecto Técnico, Sr. Sergio , con fecha 2 de marzo de 2012, el cual es cierto que era un valor superior a la valoración, en 96.300 €, que se hizo constar en la escritura de inventario y aceptación de herencia, de 25 de enero de 2011, aunque es un hecho notorio, como tal no necesitado de especial prueba que, por razones de ahorro tributario, en las escrituras de aceptación de herencia se hacen constar unos valores mínimos, a partir de los valores catastrales, que son muy inferiores a los valores reales; pero sin que conste que, en el momento del allanamiento, la abogada demandada dispusiera de cualquier informe pericial contradictorio del informe pericial, elaborado por un Arquitecto Técnico, a instancia de los legitimarios demandantes, no habiendo tampoco constancia de ningún dato que permitiera a la abogada demandada dudar de las conclusiones y la valoración del referido informe pericial.

Cuestión distinta es que, con posterioridad al allanamiento, y después de la Sentencia estimatoria de 14 de mayo de 2012 , en la que se fijó la legítima en 130.757#04 € (65.378#52 € x 2)(1/4 del caudal relicto de 523.028#16 €), en los autos de Ejecución nº 493/13 del mismo Juzgado de Primera Instancia, los ejecutantes no se conformaron con la valoración aportada por ellos mismos con su demanda, y el Juzgado autorizó la elaboración de un segundo dictamen pericial, en el que se produjo una alteración de las bases para la valoración, p.ej. en cuanto a la superficie a valorar, sin limitar la nueva valoración a la fecha de la misma que, para la fijación del caudal relicto debe estar referida al tiempo del fallecimiento del causante, de acuerdo con el artículo 451.5 a) del Código Civil de Cataluña , en la redacción de la Ley 10/2008, de 10 de julio, en este caso, el 19 de octubre de 2010; mientras que, para el pago de la legitima, la valoración debe estar referida al tiempo de la elección y adjudicación al legitimario del bien con el que se pretende el pago de la legítima, según el artículo 451.13 del Código Civil de Cataluña , en este caso, enero de 2013.

Por el contrario, en este caso, se alteraron en el segundo informe pericial las bases para la valoración del primer informe pericial, aportado y aceptado por los propios demandantes, por el Arquitecto Técnico, Sr.

Sergio , con fecha 2 de marzo de 2012, en el que se parte de una superficie de 306 m2; mientras que en el informe pericial del perito judicial inmobiliario Sr. Víctor , de 26 de diciembre de 2013, se parte de una superficie de 107#27 m2, motivo por el cual, al multiplicar por el valor del m2, que en el primer informe es de 463 €/m2, y en el segundo informe es de 107#27 €/m2, siendo posible que el valor se hubiera hundido en el tiempo, de octubre de 2010, a enero de 2013, por motivo de la crisis económica, según es un hecho notorio, como tal no necesitado de especial prueba, habiendo podido intervenir otros factores, como el estado de la vivienda, que el Sr. Sergio reconoce no haber visitado, resulta, en definitiva, que las valoraciones son completamente dispares, pasando de 141.770 € (306 m2 x 463 €/m2), en el primer informe, a 29.323#33 € (107#27 m2 x 273#36 m2), en el segundo informe.

En esta materia, y respecto de la prueba pericial, regulada en los artículos 335 a 352 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es lo cierto que los peritos pueden actuar a propuesta y designación de las partes y, excepcionalmente, por designación judicial directa, partiendo de que las partes tienen 'la carga de alegar y probar', de modo que se introducen los dictámenes de peritos designados por las partes y 'se reserva' la designación por el tribunal de perito 'para los casos en que así le sea solicitado por las partes o resulte estrictamente necesario', y los primeros no pueden ser recusados, pero sí objeto de tacha, por lo que en el momento de la valoración es cuando deben tenerse en cuenta las tachas formuladas, aunque a todos se les exige juramento o promesa de actuación objetiva e imparcial.

Los dictámenes, no vinculantes, deben ser objeto de una valoración racional y motivada ( art. 120 CE y 218.2 LEC ), conforme a las reglas de la sana crítica, lo cual significa que el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen; pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba' ( SSTS. 11.5.1981 , 10.3.1984 , 9.12.1989 , 3.1.1990 , 28.11.1992 , 11.10.1994 , 10.20.1996, 31.3.1997 , 5.10.1998 , ...), y puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente de los informes de un perito razonando el porqué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción ( STS. 10.2.1994 ); reconociendo que es una prueba 'más', ha de: (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación, o en su caso, de la tacha del perito-testigo), (3) El Tribunal Supremo viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes discrepantes: (a) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (b) o se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito y (c) con frecuencia, se atiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes (completud, congruencia y motivación, conocimientos metodológicos en la redacción del dictamen: enunciación del problema, metodología empleada o los datos de que se sirvieron y los medios empleados, análisis de las cuestiones suscitadas, conclusiones).

En este caso, resulta de lo actuado que la Sra. Brigida presentó una querella por estafa contra, entre otros, el perito Sr. Sergio , que dio lugar a las Diligencias Previas nº 2174/14 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Terrasa, que terminaron archivadas por Auto de 18 de marzo de 2016, dictado en el rollo de apelación nº 61/16 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona.

En cualquier caso, según lo expuesto, en lo que interesa a los presentes autos, no consta que, en el momento del allanamiento, la abogada Sra. Emilia dispusiera de cualquier informe pericial contradictorio del informe pericial, elaborado, bajo su responsabilidad profesional, por el Arquitecto Técnico, Sr. Sergio , con fecha 2 de marzo de 2012, sin disponer tampoco la abogada demandada, en aquel momento, de ningún dato objetivo que le permitiera dudar de las conclusiones del informe pericial que es, por lo tanto, el único informe pericial que contenía una valoración descriptiva de la única 'realidad' conocida en el momento del allanamiento.

2º.- no consta que la abogada fuera conocedora de que el causante había realizado donaciones a sus legitimarios, por lo que fuera muy posible que no hubiese nada pendiente de pago por este concepto.

No consta ninguna donación del causante a sus legitimarios que deba imputarse a la legítima de 130.757#04 €.

La única donación de la que se tiene constancia es la donación del Sr. Cesar a su nieta Sra. Loreto , de una mitad indivisa de una finca, valorada en 4.507# 59 €, que se formalizó en la escritura pública de 23 de marzo de 1999, en el marco de unas disoluciones de comunidades de bienes, pactadas en el mismo mes de marzo de 1999, y en la que no se contiene referencia expresa alguna a que la donación deba entenderse de imputación, o hechas en pago, o a cuenta de la legitima, en los términos del artículo 451.8.1 del Código Civil de Cataluña .

3º.- la abogada no se pudo interesar en demostrar que la Sra. Brigida había entregado a los legitimarios monedas de oro, por valor de 23.034 € al Sr. Cesar ; y de 41.880 € a la Sra. Loreto , por lo que la legítima estaría pagada, por cuanto, ni en el momento del allanamiento, ni en cualquier otro momento posterior, consta entrega alguna de monedas de oro a los legitimarios.

La única pretendida prueba de la entrega de monedas de oro a los legitimarios ha consistido en el Acta notarial, de 31 de mayo de 2016, cuatro años posterior a la Sentencia del allanamiento, de 14 de mayo de 2012 , y que le fue inadmitida a la demandante, en la primera y en la segunda instancia, por haber intentado aportarla extemporáneamente en los presentes autos.

A mayor abundamiento, resulta de la referida Acta notarial, que obra unida por fotocopia en el testimonio de los autos de Ejecución nº 493/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrasa que, únicamente, contiene unas declaraciones de la hija de la Sra. Brigida , su cuñado, y un amigo, siendo doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1990 , 13 de mayo de 1991 , y 21 de noviembre de 2003 ; RJA 6121/1990 , 3663/1991 , y 8085/2003 ), que la información testifical, incluso la practicada ante Notario, no ratificada en el curso del juicio con arreglo a las exigencias legales prevenidas para la prueba de tal clase, de ninguna manera puede ser considerada como un medio probatorio, pues no está revestido de las garantías procesales mínimas respecto a juramento, imparcialidad, tachas, intervención directa de las partes, o posibilidad de repreguntas, que exigían los artículos 637 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , y en la actualidad los artículos 360 y ss de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a la declaración testifical de la hija de la demandante, no se le puede conceder ningún valor probatorio, por las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran, atendido, en el presente caso, que la testigo es hija de la demandante, de modo que, de acuerdo con el antiguo artículo 1247,2º del Código Civil , incluso habría sido considerada inhábil para declarar como testigo; y que tampoco ha sido probado ningún otro dato objetivo que permita adverar la rocambolesca e inverosímil historia acerca del pago con monedas de oro Krugerrand sudafricanas de una onza, no habiéndose ofrecido ninguna explicación acerca del origen de las monedas, o el motivo del pago en monedas de oro, que fuera además aceptado por los legitimarios, sin ninguna constancia documental, bancaria, contable, o comercial, cuando había un pleito pendiente entre las partes, se encontraba en ejecución, y las partes se entiende que, a esa alturas, estaban debidamente asistidas y asesoradas por un abogado acerca de las cuestiones relativas a la prueba.

4º.- la abogada no permitió la sobrevaloración de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Les Borges Blanques, por cuanto no disponía en el momento del allanamiento, según lo expuesto, de ningún informe pericial contradictorio, limitándose a aceptar el único informe pericial existente, que era el elaborado, bajo su responsabilidad profesional, por el Arquitecto Técnico, Sr. Sergio , con fecha 2 de marzo de 2012, no habiéndose producido ninguna prueba de que la valoración, en 96.300 €, que se hizo constar en la escritura de inventario y aceptación de herencia, de 25 de enero de 2011, coincidiera con 'los valores reales' a los que se refiere la actora apelante, siendo un hecho notorio, según lo expuesto, que es normal que en las escrituras de aceptación de herencia se hagan constar unos valores mínimos, a partir de los valores catastrales, que son muy inferiores a los valores reales, y 5º.- que para el allanamiento a la demanda no es necesario alcanzar un pacto previo con la otra parte, admitiendo el artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la posibilidad del allanamiento del demandado, sin necesidad del acuerdo previo con el demandante.

En este caso, se entiende que la abogada demandada aconsejó el allanamiento a la demanda por no haber constancia de que dispusiera, en el término para la contestación a la demanda, de ningún dato objetivo para oponerse fundadamente a la reclamación de la legitima planteada por los legitimarios, basada en unos informes periciales, cuyas conclusiones no había constancia en aquel momento de ningún motivo para impugnar, habiendo evitado la demandada con su allanamiento los gastos procesales que le habrían supuesto su defensa, con práctica de prueba, incluyendo el encargo de informes periciales contradictorios en el curso del proceso; habiendo evitado además la demandada con su allanamiento la imposición de las costas, en un proceso de reclamación de la cantidad de 130.757#04 €, habiéndose acordado en la Sentencia de 14 de mayo de 2012 , dictada en los autos de juicio ordinario nº 440/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrasa, no hacer expresa imposición de las costas, de acuerdo con la estrategia de defensa planteada por la abogada demandada.

Esa estrategia de defensa incluía también el pago de la legítima de 130.757#04 €, con la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Les Borges Blanques, que aparecía en autos tasada en 141.770 €, en el único informe pericial disponible, la cual era, en principio, una estrategia correcta, para evitar asimismo, con el cumplimiento voluntario, el pago de los intereses y las costas de un proceso de ejecución.

Cuestión distinta, es que, posteriormente, en los autos de Ejecución nº 493/13 del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrasa, según lo expuesto, los ejecutantes no se conformaron con la valoración aportada por ellos mismos con su demanda, y el Juzgado autorizó la elaboración de un segundo dictamen pericial, en el que, no sólo cambio el tiempo al que debía entenderse referida la valoración, el del fallecimiento del causante, o el del pago, según las previsiones legales, sino que también se alteraron las bases para la valoración, como p.ej. la superficie de la finca, que pasó de 306 m2 a 107#27 m2, hechos todos ellos posteriores al allanamiento, y que no son imputables a la abogada demandada, que planteó, en resumen, una estrategia de defensa, frente a la reclamación de la legitima, en la que no es posible apreciar negligencia.

En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación de la parte demandada, y la desestimación de la impugnación de la demandante, procediendo, en definitiva, la completa desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- De acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de la demanda, procede la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante.



TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria de la apelación de la parte demandada, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de su recurso de apelación.

De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de la impugnación de la parte demandante, procede la imposición de las costas de su impugnación a la parte demandante.



CUARTO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación de la parte demandada, procede la devolución del depósito para recurrir a la parte demandada apelante.

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación de las demandadas Dña. Emilia , y la compañía de seguros Zurich, y DESESTIMANDO la impugnación de la demandante Dña. Brigida , se REVOCA la Sentencia de 22 de septiembre de 2017 , y Auto de aclaración de 27 de noviembre de 2017, dictados en los autos nº 225/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrasa, acordando en su lugar la completa DESESTIMACIÓN de la demanda, absolviendo a las demandadas D. Emilia , y la compañía de seguros Zurich; con imposición de las costas de la primera instancia, y de su impugnación en la segunda instancia, a la parte demandante; sin expresa imposición de las costas de la apelación de las demandadas; y con devolución del depósito para recurrir a la parte demandada apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Lo acordamos y firmamos.