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Última revisión
10/01/2022
Sentencia CIVIL Nº 1028/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2796/2020 de 12 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: SUAREZ ODRIOZOLA, IÑIGO FRANCISCO
Nº de sentencia: 1028/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021101052
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:1353
Núm. Roj: SAP SS 1353:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-19/002237
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2019/0002237
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 209/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO NAVAJAS SAIZ
Abogado/a / Abokatua: GASTON DURAND BAQUERIZO
Recurrido/a / Errekurritua: Aurora
Procurador/a / Prokuradorea: ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI
Abogado/a/ Abokatua: RUBEN CUETO VALLVERDU
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D.ª IZASKUN NAZARA LACAMBRA
En Donostia / San Sebastián, a doce de julio de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 209/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de BANCO SANTANDER S.A., apelante - demandado, representado por el procurador D. IÑIGO NAVAJAS SAIZ y defendido por el letrado D. GASTON DURAND BAQUERIZO, contra Dª. Aurora, apelado - demandante, representado por la procuradora D.ª ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y defendido por el letrado D. RUBEN CUETO VALLVERDU; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el menciónado Juzgado, de fecha 19 de febrero de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relaciónan con la misma.
Antecedentes
El 19 de febrero de 2020 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:
' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda instada por la procuradora Doña Ana Arrizabalaga Lerchundi; en nombre y representación de Doña Aurora, contra la entidad Banco Santander S.A., y en consecuencia debo declarar la nulidad de los contratos de adquisición de Obligaciónes Subordinadas Banco Popular 8'25% 10-21 ( NUM000) suscritos entre el Banco Popular y Doña Aurora, por haber concurrido en la formalización vicio en el consentimiento; y condenar a Banco Santander S.A. a devolver el nominal invertido menos los intereses o cupones abonados a los demandantes como rentabilidad de los activos; más el interés legal del dinero del importe abonado por cada activo y de las sucesivas comisiónes valorado en 338.137'80 euros, desde la fecha de cargo en cuenta, hasta la fecha de Sentencia, devengando a partir de ese momento el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Procede imponer las costas procesales a la parte demandada. '
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló el día 6 de julio de 2021 para Votación y Fallo.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.
Fundamentos
Antecedentes y recurso de apelación.-
(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por Dña. Aurora contra BANCO SANTANDER SA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que :
'1.- Se decrete nulo de pleno derecho y sin efecto los contratos de adquisición de obligaciónes subordinadas Banco Popular 8'25% 10-21 ( NUM000) suscritos entre el Banco Popular y Doña Aurora, por haber concurrido en la formalización vicio en el consentimiento: condenando a Banco Santander SA a devolver el nominal invertido menos los intereses o cupones abonados a los demandantes como rentabilidad de los activos; más el interés legal del dinero del importe abonado por cada activo y de las sucesivas comisiónes valorado en 338.137'80 euros, desde la fecha de cargo en cuenta, hasta la fecha de Sentencia, devengando a partir de ese momento el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2.- Subsidiariamente que se declare que el banco Popular SA ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciónes de diligencia, lealtad e información en la comisión mercantil consistente en una venta asesorada del instrumento objeto de la presente demandada diligencia y, al amparo del artículo 1.101 del Código Civil, se le condene a indemnizar a mi representada por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la pérdida de valor de sus inversiónes, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Esta pérdida de valor quedadeterminada por la diferencia entre la inversión realizada y la pérdida sufrida objeto de la presente demandada valorado en 338.137'8 euros.
3.- Se condene a la demandada a abonar las costas del procedimiento.'
Destacamos de la demanda :
-La demandante es consumidora minorista ,cliente habitual de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA con una estrecha relación de confianza.
-Los comerciales de la Entidad '(....) le ofrecieron un producto muy bueno, sin riesgos , con una atractiva rentabilidad y con el capital asegurado al vencimiento , pero en vez de ser en capital, en acciónes .' Los comerciales de la entidad le trasladaron a la demandante que BANCO POPULAR era una entidad solida y saneada y que no adolecia de ningun problema financiero.
-A consecuencia de ello la demandante suscribio :
a.-) Un contrato de Custodia y Administración de valores ( documento numero 1 de la demanda ).
b.-) Dos Ordenes de valores de adquisición de OBLIGACiónES SUBORDINADAS BANCO POPULAR ,8,25% 10-21 ( documentos dos y tres de la demanda ) .
c.-) Un cuestiónario con una unica pregunta ( documento numero cuatro ) y el resultado de esa unica pregunta ( documento numero cinco).
d.-)Un Resumen explicativo de Condiciónes de la Emisión de Obligaciónes Subordinadas 2.011-2 BANCO POPULAR ESPAÑOL SA ( documento numero seis).
e.-)Condiciónes Generales para la Prestación de Servicios profesiónales (documento numero siete ).
f.-) Justificante de la adquisición de las obligaciónes subordinadas ( documento numero ocho ).
-La confianza de la demandante en la Entidad era plena y volvio a adquirir apenas un mes despues 29.000 titulos mas el dia 13 de Junio de 2014 ( documento numero nueve ).
-'Mi mandante mantiene una confianza inquebrantable en la entidad habida cuenta de las manifestaciónes de tranquilidad de los comerciales de Banco Popular SA y de nuevo en el año 2017 vuelve a suscribir obligaciónes subordinadas.
Se adjunta como documento numero diez el justificante de la adquisición de las obligacióne por valor de 255.260,91 euros.
-Con fecha 7 de Junio de 2017 BANCO POPULAR es intervenido y vendido a BANCO SANTANDER SA por 1 euros y a la demanadnte la amortizan su inversión perdiendo todo su dinero tal y como s erecoge en el documento numero trece de la demanda.
-La demandante habiendo padecido un engaño, pues el Banco Popular le habia vendido productos financieros siempre con el argumento de la < < supuesta solvencia del Banco> > desde el año 2012, cuando carecia de ella, no encuentra otra via que interponer la demanda que desarrollamos a continuación '.
-En las paginas 98 y ss del escrito de demanda se analizo el Dictamen Pericial elaborado por D. Eutimio.
Se adjunto el Informe pericial del Economista D. Eutimio como documento numero 33 de la demanda.
-En cuanto a la fundamentación juridica baso, en esencia, su demnada en el incumplimiento del deber de información bancaria ( articulos 208; 209 ; 213; 214 del RD Legislativo 4/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ; Real Decreto 21/2008 de 15 de febrreo sobre regimen juridico de las empresas de servicios de inversión ; articulo 7 del CC en cuanto al deber de lealtad con el cliente.
-Error esencial y excusable en el consentimiento ( articulos 1261; 1265; 1266)
(2) En tiempo y legal forma BANCO SANTANDER SA ha contestado a la demanda oponipendose a la misma postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimando integramente la demanda con expresa imposiicon de costas.
Destacamos del escrito de contestación a la demanda :
-La acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento habria caducado por transcurso del plazo cuatrianual del articulo 1301 del CC .
-No concurren los presupuestos para el exito de la acción de anulabilidad del contrato de suscripción de obligaciónes subordinadas por erro en el consentimiento: en ningun caso el error recae sobre un elemento esencial del contrato ; seria inexcusable ; inexistencia de nexo causal ; aun en el supuesto de haber concurrido error en el consentimiento el vicio habria quedado convalidado por su propio comportaiento posterior confirmatorio suscribiendo mas obligaciónes subordinadas.
-La acción indemnizatoria por responsabilidad contractual ejercitada se refiere exclusivamente a la información facilitada con anterioridad a la inversión.El supuesto incumplimiento se habria producido en todo caso con anterioridad a la celabración del contrato y resulta que para haber lugar a indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual el incumplimiento ha de ser necesariamente posterior a la celebración del contrato.Asimismo se alega la prescripción de la acción al tratarse de una responsabilidad extracontractual con un plazo de prescripción de un año o subsidiariamente por el transcurso de tres años a los que se refiere el articulo 945 del C.Comercio.Finalmente no concurririan los requisitos exigidos para haber lugar a la responsabilidad contractual porque no existio incumplimiento, no hay relación de causalidad alguna ni daño generados imputables a la Entidad.
(3)Previos los tramites de rigor el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Donostia-San Sebastian ha dictado sentencia numero 57/2020 de fecha 19 de febrero cuyo FALLO fue el siguiente :
' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda instada por la procuradora Doña Ana Arrizabalaga Lerchundi; en nombre y representación de Doña Aurora, contra la entidad Banco Santander S.A., y en consecuencia debo declarar la nulidad de los contratos de adquisición de Obligaciónes Subordinadas Banco Popular 8'25% 10-21 ( NUM000) suscritos entre el Banco Popular y Doña Aurora, por haber concurrido en la formalización vicio en el consentimiento; y condenar a Banco Santander S.A. a devolver el nominal invertido menos los intereses o cupones abonados a los demandantes como rentabilidad de los activos; más el interés legal del dinero del importe abonado por cada activo y de las sucesivas comisiónes valorado en 338.137'80 euros, desde la fecha de cargo en cuenta, hasta la fecha de Sentencia, devengando a partir de ese momento el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Procede imponer las costas procesales a la parte demandada. '
(4)BANCO SANTANDER SA ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia postulando el dictado de una resolución por la que con estimación del recurso se revocara la sentencia dictada en los terminos expuestos en el escrito de apelación con integra desestimación de la demanda rectora y expresa condena en costas del procedimiento.
En esencia los motivos de recurso fueron los siguientes :
1ºCaducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento por haber transcurrido el plazo de cuatro años establecido en el articulo 1301 del CC.
2ºFalta de legitimación pasiva de BANCO SANTANDER SA al haberse ejercitado acciónes de caracter contractual interesando la recuperación de 23 inversiónes en obligaciónes subordinadas realizadas en el mercado secundario y, en consecuencia, llevadas a cabo sin intervención de BANCO POPULAR quien no percibio el precio de esas obligaciónes subordinadas ni transmitio sus titulos.
3º Correcta comercialización e información suministrada : documentos 3; 4; 5 y 6 consistentes en test de conveniencia realizados los dias 11 de febrero de 2014, 15 de mayo de 2014 y 8 de marzo de 2017 pertenecientes a diferentes familias y clases de productos con un resultado de 'CONVENIENTE' mostrando la demandante su conformida con la evaluación llevando a cabo las diferntes operaciónes financieras ; documento numero 7 conteniendo la información sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciónes subordinadas de apenas pagina y media de longitud condensando de forma resumida los riesgos del producto que aparecen destacados en negrita y subrayados; documento numero 8 consistente en el tríptico informativo firmado por D. Roberto; documento numero 9 en el que consta información precontractual sobre la compra de obligaciónes subordinadas recogiendo los diferentes riesgos del producto.Se cuestióna igualmente la valoración efectuada por el Magistrado de la prueba practicada en cuanto a la declaarción del testigo D. Secundino ; se omite toda referencia a los documentos que contienen los riesgos del producto.se insiste en que la demandante realizo 23 operaciónes de compra por lo que no es plausible la existencia de error en la contratación.
4ºLa Ley 11/2015 de 18 de Junio de recuperación y resolución de entidades de credito y empresas de servicios de inversión no contempla la posibilidad de que la entidad adjudicataria deba responder de las deudas de la que ha sido intervenida por la JUR.
La representación procesal de Dña. Aurora se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto postulando el dictado de una sentencia desestimatoria con imposición de las costas generadas en la alzada.
SEGUNDO.-
Examen del recurso de apelación.-
Se examinan los motivos de recurso por el mismo orden establecido en el FJ PRIMERO epigrafe (4).
1ºNo procede su acogimiento.
Dado que el vicio de consentimiento (aquí, por error) determina, en su caso, la anulabilidad del contrato, esta anulabilidad implica que la Ley concede un plazo determinado para el ejercicio de la correspondiente acción para hacer valer la misma, transcurrido el cual ya no cabe la impugnación de la validez del contrato por dicha causa. Este plazo aparece previsto en el art. 1301 CCivil, y, conforme a su tenor literal, ' la acción de nulidad sólo durará cuatro años '.
En el ámbito concreto de los contratos financieros o de inversión complejos , como es el actual de compra de obligaciónes subordinadas, la STS del pleno nº 769 de 12 de enero de 2015 (rec. 2290/2012) realiza una interpretación del art. 1301CCivil en su Fundamento de Derecho Quinto, apartado 5, en cuanto al día de inicio del ' cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento ', reiterando la idea antes indicada de que la 'consumación' no equivale a la 'perfección', y aplicando el criterio interpretativo previsto en el art. 3 CCivil relativo a la realidad social del tiempo en que las normas deben ser aplicadas, y al espíritu y finalidad de aquéllas, de modo que sienta el criterio de que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será bien el de suspensión de las liquidaciónes de beneficios o de devengo de intereses, bien el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o bien, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Esta interpretación se ha consolidado en Sentencias posteriores como la nº 376 de 7 de julio de 2015, nº 489 de 16 de septiembre de 2015, nº 435 de 29 de junio de 2016, nº 718 de 1 de diciembre 2016, nº 728 de 19 de diciembre de 2016, nº 734 de 20 de diciembre de 2016, nº 11 de 13 de enero de 2017, nº 130 de 27 de febrero de 2017, nº 153 de 3 de marzo de 2017 y nº 371 de 9 junio 2017, entre otras, y es también seguida por esta Sala Civil, así en nuestras Sentencias nº 144 de 26 de marzo de 2015 (rec. 381/2014), nº 390 de 4 de octubre de 2017 (rec. 621/2016), o nº 391 de 8 de junio de 2020 (rec.126/2019).
En el presente supuesto, tal y como estima la juzgadora de instancia, no cabe apreciar que haya concurrido una situación en la que la parte demandante y ahora apelada haya comprendido realmente las características y riesgos de estos títulos de deuda subordinada adquiridos entre Febrero de 2014 a marzo de 2017 sino hasta el momento en el que se produjo su conversión en acciónes de Banco Popular Español SA con un valor 0 euros por la Resolución de la Comisión Rectora del FROB del 7 de junio de 2017.Que la cotización de los bonos hubiera sufrido pequeñas fluctuaciónes al alza o a la baja durante los años vigencia del contrato, excepto a partir del mes de junio de 2016 a partir del cual se observa una baja abrupta y significativa no implica que el inversor debiera representarse necesariamente el riesgo de perder todo el capital invertido o de dejar de percibir los rendimientos derivados de su titularidad.
Por lo que habiendo interpuesto la demanda el dia 13 de febrero de 2019 es palmario que no ha transcurrido el plazo cuatrianual.
2ºLa invocación de falta de legitimación pasiva por haberse realizado las adquisiciónes de las obligaciónes subordinadas en el mercado secundario y, en consecuencia, llevadas a cabo sin intervención de BANCO POPULAR es una cuestión nueva no planteada en la instancia.De hecho en el escrito de contestación a la demanda en 'FUNDAMENTOS DE DERECHO ' Legimación Pasiva II la argumentación de la Entidad es ajena a lo articulado en el escrito de apelación.En la contestación a la demanda se dice en relación a la legitimación pasiva y de forma escueta ' carece, sin embargo , de legitimación ad causam puesto que las pretensiónes de la parte actora no tienen fundamento '.Por ese solo motivo al introducir una cuesión nueva -falta de legitimación pasiva por haberse adquirido las obligaciónes subordinadas en el mercado secundario no siendo parte el banco en la operación- cabria el rechazo de este motivo aplicando el articulo 456.1 de la LEC y la notable jurisprudencia que lo desarrolla.
Pero en cualquier caso y a mayor abundamiento adentrándonos en el fondo la excepción seria igualmente rechazable.
La Entidad apelante reitera en esta alzada el argumento relativo a que, dado que las obligaciónes de deuda subordinada no se adquirieron directamente del Banco emisor, sino de un tercero en el mercado secundario, actuando Banco Popular Español SA como mero intermediario, no ostenta legitimación pasiva respecto a la acción de nulidad por vicio del consentimiento con respecto a los contratos de autos.
Tratándose de productos de inversión y no de acciónes, no obsta a la legitimación pasiva de la acción de nulidad por vicio del consentimiento el que los valores de deuda subordinada se adquirieran de un tercero en el mercado secundario, tal y como se aprecia en la STS nº 423 de 4 de julio de 2018,. En este sentido, más recientemente, la STS, del Pleno, nº 371 de 27 de junio de 2019 (rec. 1000/2017), en su Fundamento Segundo al tratar de la 'Legitimación pasiva en acción de anulabilidad de compra de acciónes en mercado secundario oficial' reitera la apreciación de la legitimación pasiva de la Entidad comercializadora en supuestos como el que ahora nos ocupa, indicando:
' 4.- El art. 10.1LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.
En las acciónes de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302CC ).
Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error , la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisiónista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247CCom establece que cuando el comisiónista no contrate en nombre propio, las relaciónes jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisiónista (el tercero que vendió sus acciónes en la bolsa), quedando al margen el comisiónista.
5.- Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciónes de anulabilidad por error vicio del consentimiento , al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero ).
Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciónes que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funcióna realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite - como sí sucede en la compraventa bursátil de acciónes cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.'.
Como explica la sentencia AP Madrid, sec. 13ª, S 21-09-2020, nº 279/2020, rec. 696/2019 en el FJ SEGUNDo al abordar la cuestión de la legitimación pasiva de la Entidad :
'Afirma la entidad ahora apelante que carece de legitimación pasiva por haber sido compradas las obligaciónes subordinadas litigiosas en el mercado secundario, adquiriéndolas de un tercero distinto y actuando la aquí apelante como mero intermediario, de modo que no fue parte en el contrato. Entiende en esencia que tales argumentos vienen amparados por los razonamientos de la STS de 27 de junio de 2019 (ROJ: STS 2025/2019), que sin embargo como de su propio contenido se desprende no es aplicable al caso puesto que el supuesto de hecho en ella se examinado difiere del que es objeto del presente litigio. En la citada sentencia se enjuicia la adquisición de acciónes en el mercado secundario en la que la entidad bancaria demandada no fue vendedora, sino que actuó como mera comisiónista/intermediaria prestadora del servicio de inversión que en nombre ajeno compró dichos valores a un tercero. Por el contrario en el presente caso el objeto del contrato litigioso no fue la compra de acciónes sino de obligaciónes subordinadas , que son un producto financiero complejo, en que la intermediación de la prestadora del servicio de inversión no es integrante de contrato de comisión como en la compraventa de acciónes, sino que funcióna ' como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente ' como la propia Sentencia citada indica con cita de anteriores Sentencias del Alto Tribunal, lo que, según expresa, determina el reconocimiento de la legitimación pasiva de las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión cuando, como aquí acontece, se ejercita acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento .
En el presente caso la entidad bancaria que comercializó las obligaciónes subordinadas y de la que la aquí apelada era cliente, no actuó como mera intermediaria en su adquisición sino como distribuidora, por lo que, como con corrección interpreta la sentencia apelada y contra lo afirmado en el recurso, la ahora apelante ostenta legitimación para soportar la acción de anulabilidad que se funda en el incumplimiento del deber de información que recae sobre la entidad bancaria que presta el servicio de inversión.
Esta conclusión se obtiene claramente de la más reciente STS de 16 de julio de 2019 (ROJ: STS 2512/2019) (....)'.
Por lo que ha de confirmarse la legitimación pasiva de la Entidad bancaria respecto a la acción de nulidad por vicio del consentimiento respecto a los contratos de suscripción de obligaciónes de deuda subordinada de autos.
3ºLas obligaciónes subordinadas como instrumento financiero de alto nivel de riesgo y complejo, tanto en su estructura como en sus condiciónes, no se discute, estando sometido a la regulación de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciónes de Información de los Intermediarios Financieros, y especialmente la regulación MiFID (Markets in Financial Instruments Directive, Directiva 2004/39/CE).
Así también se recoge en la STS de 25/02/2016, Recurso Nº : 2578 / 2013 :
'3 .- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2Ley Concursal (EDL 2003/29207)). A diferencia de las participaciónes preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Básicamente, la regulación de las obligaciónes subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciónes de Información de los Intermediarios Financieros , y en el Real Decreto 1370/1985 . Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciónes subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciónes no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciónes o participaciónes de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciónes subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciónes en dicha característica de garantía de los acreedores. Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios .'.
El Tribunal entiende a la vista de lo actuado y ratificando el criterio del magistrado de Instancia que ha concurrido error esencial y escusable derivado de la defectuosa información suministrada por los profesiónales de BANCO POPULAR de un producto de inversión complejo y de riesgo (obligaciónes subordinadas) respecto de un cliente minorista no profesiónal carente de conocimientos financieros especificos y a quien la Ley del Mercado de Valores otorga el maximo nivel de información y protección.
En este aspecto son relevantes los deberes precontractuales de información , tanto legales como derivados de la buena fe, con finalidad tuitiva o protectora de los clientes minoristas, a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente está contratando y posibilitar la formación de un consentimiento contractual válido.
La carga de la prueba sobre el cumplimiento de los deberes legales informativos corresponde a la entidad de los servicios financieros (entre otras, la STS de 30/12/2015 o la de 18/4/2018), perjudicándole pues las dudas e insuficiencias al respecto, dando lugar a presumir el error inicial, como establece para los casos de falta de información adecuada la jurisprudencia.
La STS de 7 de julio de 2014 ya destacó: 'Según se declaró en la STS nº 840/2013, la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011...' y sigue razonando: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco , antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciónes y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3; art. 64 RD 217/2008 (EDL 2008/4324))'.
En relación con el bloque documental (documentos numeros 3; 4; 5; 6( test de conveniencia ); 7( información sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciónes subordinadas ); 8(triptico informativo ) y 9 ( información precontractual sobre la compra de las obligaciónes subordinadas ) del escrito de contestación a la demanda propuesto para acreditar que se cumplio con la obligación de una correcta comercialización del producto suministrando información sobre la naturaleza y riesgos del producto la respuest del Tribunal es el no acogimiento de tal argumento.
Nos remitimos, por ilustrativo, a lo razonado en la STS de 24 de mayo de 2017 en un caso de permuta financiera de intereses o swap:
'Es importante destacar que la jurisprudencia admite que un defecto de información comprensible y adecuada puede dar lugar al error vicio ( STS de 29/10/2013, 20/1/2014) o permite presumirlo ( STS -Pleno- de 12/1/2015, 24/10/2016). Los deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 149/2017, de 2 de marzo y sentencia 694/2016, de 24 de noviembre, con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero y 489/2015, de 16 de septiembre). Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciónes en que materialmente se cumple el mismo. En particular, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap: se requiere una actividad suplementaria del banco , realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciónes, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente (...) ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre, 31/2016, de 4 de febrero, 562/2016, de 23 de septiembre, 149/2017, de 2 de marzo)'.
Las menciónes menciónes predispuestas no son suficientes para entender que la Entidad cumpliera con las obligaciónes que le incumbían.Con cierta reiteración ha mantenido la jurisprudencia (por todas, STS de 12 de enero de 2015 ) que :'(....)las menciónes predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciónes no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesiónal, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya se manifestó al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 244/2013, de 18 de abril (EDJ 2013/70366). La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en materia de consumo, rechaza que la inclusión de una cláusula genérica de ese estilo pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciónes precontractuales exigibles. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016 se afirma que 'la normativa exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciónes estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información , en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo'. Ello es así porque entonces, con la inclusión de este tipo de cláusulas, el banco estaría liberándose del deber de informar.'
Por otro lado la presunción de un error esencial y excusable por falta o por defecto de información se contempla en diversas resoluciónes del Alto Tribunal.la STS (Pleno) de 20 de enero de 2014, tras insistir en que 'el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio', añade a continuación: 'pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes , que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error '. Argumentando más adelante que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciónes que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y continúa su motivación: 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente'. En la misma línea, sobre la doctrina de la presunción de error esencial y excusable por defecto de información , podemos citar las STS de 7 de julio de 2014, la del Pleno de 12 de enero de 2015, las de 17 de junio y 24 de octubre de 2016, o la de 18 de abril de 2018, entre otras. De manera que, como concluyó ésta última con apoyo en la de 19 de febrero de 2018 entre otras: 'Esa información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válido consentimiento contractual porque la falta de conocimiento del producto contratado y de los riesgos asociados al mismo determina una representación equivocada. El incumplimiento de los deberes de información , de acuerdo con esta jurisprudencia, permite presumir el error y lleva implícito que el cliente, de haber conocido los verdaderos costes o riesgos, no hubiera contratado'.
No cabe efectuar reprobación alguna a la valoración de la testifical de D. Secundino en cuanto a su nula incidencia otorgada por el magistrado para considerar acreditada la existencia de una suficiente información precontractual por parte de los profesiónales bancarios. Y es que junto a la propia manifestación del trabajador 'que no recordaba haber intervenido en la citada operación ' cabe recordar aquí la reflexión que al respecto hace el Tribunal Supremo en la STS 12 enero 2015 : ' (....)no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado '.
Finalmente en cuanto a la alegación convalidación / confirmación tacita del contrato por la pluralidad de operaciónes de de adquisición de obligaciónes subordinadas de BANCO POPULAR ESPAÑOL la respuesta es negativa.
El Tribunal Supremo en su STS de 20.12.16 nos recuerda:
' 3.- El caso concreto de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciónes positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares, ha sido tratado específicamente por esta Sala en numerosas resoluciónes. En la sentencia núm. 573/2016, de 19 de julio , en que resumíamos los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, dijimos:
'Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero.
'Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciónes positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento , ya que, en las condiciónes en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.
'Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciónes devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciónes positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error , lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciónes positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciónes negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313CC '.
4.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la sentencia núm. 924/1 998 , de 14 de octubre, al tratar un pretendido consentimiento ex post:
'En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, 'consentimiento ' no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262CC , según el cual 'el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato'; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado.
'Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciónes, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal'.
(....)'.
4ºNo hemos apreciado en el escrito de contestación a la demanda la invocación de la aplicabilidad al supuesto actual de la Ley 11/2015 de 18 de Junio de recuperación y resolución de entidades de credito y empresas de servicios de inversión.Nuevamente hemos de refririnos a la existencia de una cuestión nueva no debatida en la instancia y planteada ex novo en fase de alzada con el efecto previsto en el articulo 456.1 de la LEC.
En cualquier forma el argumento no puede ser acogido.
En concreto la entidad apelante cita como fundamento de su pretensión el articulo 4.1.a) de la Ley 11/2015 que establece :
'1.Los procesos de resolución estaran basados , en la medida necesaria para asegurar el cumplimiento de los objetivos recogidos en el articulo anterior en los siguientes principios : a) los acciónistas o socios , segun corresponda , de las entidades seran los primeros en soportar las pedidas (...)'.
Igualmente cita, sin transcribirlos, los articulos 25.8; 37.2 by c y 39..2 de la Ley 11/2015.
Razona la parte apelante que estando ante un supuesto de intervención de la JUR que ha provocado un perjuicio a uno de los acciónistas de la Entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA ( en este caso al Sr. Melchor y a la Sra. Genoveva) han de soportar esta pérdida por asi establecerlo la legislación 'ad hoc' representada por la Ley 11/2015 perdiendo toda posibilida de restitución de la inversión via articulos 38 o 124 del TR LMV por estar supeditada esta legislación a la especifica representada por la Ley 11/15.
Dispone el articulo 38 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores :
'1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores.
Asimismo, serán responsables los siguientes sujetos:
a) El garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar.
b) La entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice.
c) Aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto, siempre que así conste en dicho documento y aquellas otras no incluidas entre las anteriores que hayan autorizado el contenido del folleto.
Reglamentariamente se establecerán las condiciónes que rigen la responsabilidad de las personas menciónadas en este apartado.
2. Las personas responsables de la información que figura en el folleto estarán claramente identificadas en el folleto con su nombre y cargo en el caso de personas físicas o, en el caso de personas jurídicas, con su denominación y domicilio social. Asimismo, deberán declarar que, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance.
3. De acuerdo con las condiciónes que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasiónado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciónes falsas o las omisiónes de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.
La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiónes en relación al contenido del folleto.
4. No se podrá exigir ninguna responsabilidad a las personas menciónadas en los apartados anteriores sobre la base del resumen o sobre su traducción, a menos que sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leído junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores'.
La ley 11/2015 , de 18 de junio , traspone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014. Incorpora una normativa que establece nuevos procedimientos para gestiónar la inviabilidad de entidades de crédito y servicios de inversión que no pueda acometerse mediante su liquidación concursal por razones de interés público y estabilidad financiera. Se busca, mediante la resolución de la entidad, según señala la exposición de motivos de la indicada Ley, gestiónar un proceso de manera enérgica y ágil al mismo tiempo, con respeto de los derechos de los acciónistas y acreedores, pero partiendo del principio de que son éstos, y no los ciudadanos con sus impuestos, quienes deben absorber las pérdidas de la resolución. Éste principio de que deben ser los acciónistas en primer lugar quienes deben asumir las pérdidas, al tiempo que se destaca la especial protección de los depósitos bancarios, se reitera en diversos pasajes de esa Exposición de Motivos y se plasma en su artículo 4.1.a) que dispone como uno de los principios básicos de la resolución que 'los acciónistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar las pérdidas'. Iguales consideraciónes y principio aparecen recogidos en el preámbulo de la expresada Directiva y en su artículo 34.1.a).En coherencia con esta sistemática los artículos 25.8, 37.2.b y c y 39.2 de la indicada Ley,invocados igualmente por la Entidad recurrente, establecen que los acciónistas de la entidad en resolución no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos; y que no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados y que no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo las excepciónes que indica, que no son aquí de aplicación.
La posición de la Entidad no puede ser acogida.
Aun reconociendo la Sala la posición dispar que existe en torno a la cuestión el Tribunal ,para fundamentar su postura ,procede a transcribir parcialmente el FJ CUARTO epigrafes 18 y ss de la sentencia dictada por la AP de Murcia de 23 de Noviembre de 2020 por compartir su razonamiento exhaustivo , detallado y convincente deslindando el sentido de la Ley 11/2015 con la naturaleza de las acciónes de responsabilidad ex articulos 38 y 124 del TRLMV las cuales persisten y de las que son acreedoras los acciónistas aun en los casos de resolución de la Entidad.
CUARTO.-
(...)
17.- En segundo lugar, aunque el argumento relativo a que el fundamento de la resolución de la entidad de crédito radica en un doble principio: a) evitar su impacto en los recursos de los contribuyentes y b) los efectos de la resolución deben de recaer sobre los acciónistas y los acreedores de la entidad intervenida, entendemos que el mismo no supone ningún tipo de exclusión de las acciónes que a los acciónistas o acreedores le puedan corresponder por otros motivos diferentes a la resolución de la entidad de crédito frente a la entidad o su sucesora universal al optarse por la venta de Banco Popular y que vengan reconocidas en otras leyes diferentes como es la Ley del Mercado de Valores en sus artículos 38 y 124 y que nazcan con anterioridad a la resolución administrativa de la entidad de crédito. Ni en el acuerdo del FROB o el anterior de la JUR, ni en las normas comunitarias o la Ley 11/2015 , se establece esta consecuencia que viene a privar de una acción muy concreta y específica que deriva de un proceso de ampliación de capital basado en datos erróneos o incompletos y que nada tiene que ver con el proceso de resolución llevado a cabo por la JUR y el FROB.
18.- En tercer lugar, la prevalencia de la Ley 11/2015 (que transcribe la Directiva 2014/59/UE ) o del Reglamento (UE) 806/14 frente a la Ley de Mercado de Valores, en cuanto ley especial en relación a los procesos de resolución de entidades de crédito tampoco ofrece duda alguna. Cuestión diferente es que dicha especialidad afecte a acciónes reconocidas al adquirente de acciónes de Banco Popular como consecuencia de la información facilitada en un folleto editado para una ampliación de capital o en las cuentas emitidas por la entidad de crédito, que es el marco al que se refieren los artículos 38 y 124LMV y que han nacido con anterioridad a la resolución. La normativa especial se limita a regular el trámite administrativo para la resolución de entidades de crédito, regulando un régimen especial de acciónes en el artículo 71 de la Ley 11/2015 , exclusivamente limitado a las decisiónes y acuerdos del FROB. Ello implica que frente a dichas decisiónes administrativas se autoriza la posibilidad de impugnación por la vía de acuerdos sociales de las sociedades de capital que sean contrarios a la ley ( art. 71.1); por la vía del art. 241 TR Ley de Sociedades de Capital al objeto de ser indemnizados, entre otros los acciónistas, por los daños y perjuicios derivados de las decisiónes del FROB ( art. 71.2); o por la vía del recurso contencioso administrativo ( art. 71.3, en relación con el artículo 72 y siguientes de la Ley 11/2015). Como puede apreciarse de la lectura de dicho artículo son recursos exclusivamente frente al FROB y como consecuencia de las decisiónes adoptadas por el mismo, por lo que no puede entenderse que afecten a las acciónes nacidas antes de la resolución de la entidad de crédito a favor de algunos acciónistas, como es la acción subsidiaria que se ejercita al amparo de los artículos 38 y 124LMV y que sólo pueden dirigirse contra el sucesor universal del emisor del folleto y no frente al FROB. Nada se dice ni en las leyes ni en el acuerdo de resolución, por lo que ninguna especialidad se vulnera.
19.- Continuando con el razonamiento señalado, entendemos que las prohibiciónes que se establecen en la Ley 11/2015 nada tienen que ver con la acción ejercitada en esta demanda. En el recurso se hace referencia a los artículos 25.8, 37.2.b) y 39.2 de la Ley 11/2015 . En el artículo 25.8 se señala que '... los acciónistas y acreedores de la entidad en resolución, así como terceras personas cuyos activos o pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos' . En el artículo 37.2.b) se indica que ' En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna...'. Y finalmente, en el artículo 39.2.b) se señala que ' No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciónes ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización'.
20.- En la interpretación que hace este tribunal, ninguna de esas referencias es aplicable en relación a la acción que se está ejercitando en este proceso. En tal sentido, el artículo 25.8 Ley 11/2015 , viene a señalar que los acciónistas no tendrán derechos sobre el activo o pasivo transferido, no reclamándose en esta demanda ningún tipo de reclamación sobre lo transferido sino una indemnización por daños y perjuicios amparada en un texto legal vigente. En relación con los otros dos artículos anteriormente transcritos, el artículo 37.2.b) no es aplicable dado que no se ejercita acción alguna sobre pasivo transmitido, condición que no puede predicarse de la acción de daños y perjuicios ejercitada. Las acciónes amortizadas sí son instrumentos de capital, y por ello afectado por la previsión del artículo 39.2.b) de la Ley 11/2015 , pero la acción no afecta al importe amortizado, que es perdido por el acciónista como consecuencia de la resolución, sino a otra acción distinta de daños y perjuicios por defectuosa información o falta de imagen fiel de la entidad en las cuentas presentadas. El objeto, entendemos es totalmente diferente y no guarda relación con las prohibiciónes señaladas en la Ley 11/2015 .
21.- Esta acción de responsabilidad por daños y perjuicios del art. 38 y 124LMV es muy concreta, en cuanto que afecta a la responsabilidad por la información contenida en un folleto emitido en una oferta pública de venta o suscripción de valores o la formulación de las cuentas trimestrales, semestrales o anuales de la entidad de crédito, marcándose para estas acciónes por la ley un contenido determinado. Es una acción especial en relación a una concreta oferta pública y a un concreto contenido del preceptivo folleto o las cuentas formuladas y publicitadas, de tal manera que la misma nace desde el mismo momento en el que se emite el folleto con información falsa o inexacta o se formulan las cuentas exigidas en los artículos 118 y 119LMV sin reflejar la imagen fiel de la entidad de crédito emisora y, por tanto, con anterioridad a la fecha en la que se llevó a cabo por el FROB la resolución de Banco Popular, por lo que difícilmente puede verse afectada por la citada resolución. Esta acción ejercitada en este proceso no vulnera el principio señalado de que sean los acciónistas los que soporten las pérdidas derivadas de la intervención administrativa, la resolución y la posterior venta, pues aquellos que adquirieron en la oferta pública citada han perdido sus acciónes por la resolución asumiendo esta responsabilidad, por lo que nunca podrían reclamar al FROB por este concepto. Sin embargo, sí debe de entenderse que tal acción se transmite, como consecuencia de la venta derivada de la resolución, a Banco de Santander como sucesor universal de Banco Popular al igual que se han transmitido al mismo las acciónes sobre otros productos financiero emitidos por Banco Popular (participaciónes preferentes, por ejemplo). De aceptarse la tesis minoritaria, la resolución supondría la extinción de las acciónes de todo tipo que tuviesen no sólo los acciónistas, sino también los acreedores (a los que se también se refiere la Ley 11/2015 ) frente al Banco Popular o su sucesor el Banco de Santander.
22.- La base de la acción de responsabilidad es la información falsa o incompleta del folleto y/o las cuentas y no la resolución de la entidad de crédito por el FROB. El hecho de que no se reconozca un derecho de indemnización a favor de los acciónistas, debe de entenderse limitado sólo a las consecuencias de la resolución, pero no supone la pérdida de su derecho a considerar que han sufrido unos daños y perjuicios derivados de la información facilitada o tomada en consideración para la compra de las acciónes en los mercados primario o secundario, que nace con anterioridad a la resolución de Banco Popular, está prevista en una ley que igualmente en relación al objeto de esta acción es especial con respecto a la Ley 11/2015 y con respecto a las cuales nada se dice en la resolución ni en las medidas adoptadas por la JUR y el FROB. Es una acción diferente con autonomía propia frente a otras acciónes, incluidas las del artículo 71 de la Ley 11/2015 . Precisamente la pérdida de valor de sus acciónes es el daño y perjuicio que les permite ejercitar la acción de los artículos 38 y 124LMV a los acciónistas, no con base en la resolución de la entidad de crédito sino con base en las propias informaciónes inexactas emitidas por la entidad de crédito. Se hubiese producido o no la resolución por aplicación de la Ley 11/2015 , D. Nemesio sería titular de esta acción y hubiera podido ejercitarla frente a Banco Popular o su sucesor.
(...)'.
La misma posición se adopta en la sentencia de la AP Pontevedra, sec. 3ª, fecha 14-01-2021, nº 12/2021, rec. 382/2020 :
'TERCERO.-
Entendemos que las acciónes de anulabilidad y las indemnizatorias de daños y perjuicios derivados de la defectuosa o incompleta información facilitada a los inversores al momento de la adquisición de acciónes, como terceros, ya en el mercado primario, directamente de la sociedad, ya en el secundario, mediante su compra en Bolsa, no se ven impedidas por el proceso resolutorio, con ulterior transmisión al B. Santander SA, del B. Popular , según lo acordado por la Comisión Rectora del FROB de 7 de Junio de 2017, en aplicación de lo prevenido en la ley 11/15 , que transpone la normativa supra contenida en la Directiva 2014/59/UE y del Reglamento de la UE Nº 806/2014 de 15 de Julio .
En este sentido estamos, como reseña la SAP PO S. 1ª de 19 de Octubre de 2020 , a la línea jurisprudencial de la STJUE de 19 de Diciembre de 2013 que establece: 'la preeminencia de las normas de mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades, esto es, que las normas sobre responsabilidad por folleto o por hechos relevantes son 'lex specialis' respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas y a la de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2016 que, en consideración a la misma establece 'según la interpretación del TJUE, el acciónista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado como un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciónes sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no puede contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parece apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303CC), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la pretensión del consentimiento'.
Finalmente este Tribunal ha acogido la posición precedente rechazando la postura de la Entidad apelante en el FJ SEGUNDO de la sentencia de 22-12-2020, nº 1094/2020, rec. 2672/2020 y que a continuación reproducimos :
'SEGUNDO.-
Plantea la apelante como primer motivo de recurso que la acción de anulabilidad prevista en el articulo 1301 CC y las acciónes de daños y perjuicios derivadas de la LMV son incompatibles con la Ley 11/15 de reestructuración de entidades de crédito, con arreglo a la cual los acciónistas de la entidad en resolución carecen de derechos sobre los activos y pasivos de la entidad que han sido transferidos, sin que subsista obligación alguna de la entidad respecto de los instrumentos que han sido amortizados, no pudiendo por tanto los acciónistas solicitar indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada por la JUR el 7 de junio de 2017, debiendo dicha normativa primar sobre el CC y la LMV, dado su carácter especial. En su escrito de contestación la demandada hoy apelante ya sostuvo (Hecho Sexto de la contestación) que el proceso de resolución de Banco Popular se acordó al amparo de los instrumentos normativos europeo y naciónal -Reglamento UE de 15 de junio de 2014 y Ley 11/15 - y que conforme a dicha normativa han de ser los acciónistas y los acreedores de las entidades objeto de resolución quienes en primer lugar soporten las perdidas de las entidades en crisis. En su escrito de recurso la apelante reitera este argumento, citando en apoyo de su tesis resoluciónes de las AP de Asturias y Cantabria así como el Acuerdo de unificación de criterios de las Secciónes civiles de la Audiencia de Asturias de 15 de octubre de 2019.
Esta Sala no comparte los argumentos expuestos por la recurrente, al entender, en línea con lo resuelto al respecto por otras Audiencias Provinciales, como la de Madrid Sección 8, Salamanca Sección 1ª y Pontevedra Sección 6ª, que, ejercitándose una acción de anulabilidad de un contrato de adquisición de acciónes por vicio de consentimiento y subsidiariamente una acción de responsabilidad legal por folleto, la pretensión indemnizatoria no tiene causa societatis ni el daño que se pretende resarcir trae causa de la decisión de resolución de la entidad acordada por la autoridad administrativa competente, sino que dimana de la propia suscripción de las acciónes, en concreto del error en el consentimiento que vició dicha adquisición o de los defectos informativos u omisiónes de que adolecía el folleto de emisión de las acciónes, para cuya reparación el adquirente de las acciónes dispone de las acciónes contractuales y legales previstas respectivamente en el Codigo Civil y en la LMV.
Señala en este sentido la SAP Salamanca Sección 1ª de 28 de agosto de 2020, en un supuesto en que se ejercitaba una acción de anulabilidad de contrato de adquisición de acciónes de Banco Popular por error en el consentimiento y se alegaba también por Banco Santander en su recurso de apelación que las acciónes ejercitadas en la demanda no podían prosperar en coherencia con la ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que tales alegaciónes no podían ser acogidas 'porque esta ley 11/15 , contempla las acciónes que incumben a acciónistas, que consideran que sus derechos e intereses legitimas se han visto lesiónados por las decisiónes adoptadas por el FROP, y en este caso se está ejercitando una acción de nulidad de la suscripción de acciónes, es decir con carácter previo a la adquisición de su condición de acciónista, de manera que el negocio de adquisición de acciónes viciado por error, ha devenido ineficaz, y por tanto el actor ya no sería acciónista'. En términos similares se pronuncia la SAP Pontevedra Sección 6ª de 30 de junio de 2020.
Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación.
Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( articulo 398.1 de la LEC).
Vistos los articulos citados y demas preceptos de general aplicación
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastian de fecha 19 de febrero de 2020 registrada con el numero 57/2020 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.
Procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada .
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Frente a la presente resolución se podrá imponer en el plazo de
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.