Sentencia Civil Nº 103/2005, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 942/2004 de 16 de Febrero de 2005

Encabezamiento

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Rollo 942/04

Rollo Nº 942/04

Sección 7ª

S E N T E N C I A Nº 103

SECCION SEPTIMA

Ilmos.Sres. Magistrados:

Presidente:

Dª. María del Carmen Escrig Orenga.

Magistrados:

D. José Antonio Lahoz Rodrigo.

Dª. María Ibáñez Solaz.

Valencia, a dieciséis de febrero de dos mil cinco.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en

grado de apelación, los autos de juicio ordinario, nº 42/02 ,seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Lliria, entre partes, de una como demandante-apelante, D. Juan Francisco ,

representado por la Procuradora Dª. Ana Ballesteros Navarro y asistido de Letrado; y de otra, como

demandados-apelados, D. Marcelino y Dª. Teresa , representados por la

Procuradora Dª. Laura Oliver Ferrer y asistidos de Letrado.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lahoz Rodrigo.

Antecedentes

1.- En dichos autos, por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia nº 2 de Lliria, se dictó la Sentencia, cuya parte dispositiva, es como sigue: "Que desestimando la demanda deducida por Juan Francisco , representado por la Procuradora Sra. Sebastián Fabra y asistido de la Letrada Sra. Giménez Castellano, contra Marcelino y Teresa , representados por el Procurador Sr. Navas González y asistidos del Letrado Sr. Pérez Blesa: 1. No procede hacer pronunciamiento alguno de los interesados en el presente procedimiento. 2. Se absuelve a los demandados de los pedimentos formulados en su contra. 3. Imponiendo al actor el pago de las costas causadas en su caso, en el presente procedimiento".

2.- Contra dicha sentencia, por la representación del actor, se interpuso recurso de apelación y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a este Tribunal, en donde comparecieron ambas. Tramitado el recurso se señaló, para la Deliberación y Fallo del mismo, el día 26 de enero de 2.005, en el que ha tenido lugar.

3.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

1.- El recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal del demandante contra la sentencia de instancia, impugna la misma al considerar que no se valora en debida forma la prueba practicada, interesando su revocación y, por el contrario, se dicte nueva sentencia que estime la demanda y condene a los demandados a retirar el cañizo colocado sobre el muro de su propiedad.

Entrando en el enjuiciamiento de los motivos de apelación, se analizará, en primer lugar, la prueba practicada y la declaración de hechos probados y, en segundo lugar, la aplicación del derecho, especialmente, en lo concerniente a la presunción de medianería del articulo 572 del C.C.. En efecto, como señala el juzgador de instancia la actitud de las partes en el juicio dificulta enormemente la concreción del hecho litigioso, de ahí que la Sala tome en consideración determinadas pruebas practicadas como son los títulos de propiedad de los litigantes, la declaración testifical del Sr. Jose Antonio y el informe pericial emitido por la arquitecta superior Dª. Luisa . Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados que puestos en relación con la acción que se ejercita, negatoria de servidumbre de medianería en todo el linde la parcela del demandante con la del demandado, obliga a precisar la configuración actual de las propiedades de los litigantes.

Así, a modo de centrar la cuestión controvertida: a) el demandante es propietario de las parcelas NUM000 - NUM001 de la Urbanización Monteamor de Náquera por titulo de compra desde el año 1987 y el demandado lo es de la parcela nº NUM002 por titulo de compra desde 1996; b) El linde oeste de la parcela del demandante, según el titulo, era una finca del Ayuntamiento de Náquera; a la parcela NUM002 se había agregado por su anterior propietario, Don. Jose Antonio , una finca contigua propiedad del Ayuntamiento de Náquera, no inscrita en el registro, comprando los demandados ambas fincas como si se tratara de una y ampliando la superficie de la parcela NUM002 a 1258 m2, según reciente medición, cuando la primitiva tenía unos 650 m2, por lo que ambas fincas son colindantes con las del actor, en el Sur la parcela original NUM002 y en el Este la finca agregada; c) Entre ambas propiedades existe un muro, en el tramo situado entre la parcela NUM001 y la NUM002 (originaria), de piedra y albardilla de cemento en la parte superior recayente a ambas propiedades; y en el tramo situado entre la parcela NUM001 y NUM002 , agregada, que era el limite de la urbanización es de piedra y su parte superior es de superficie plana; d) El ultimo tramo, que discurre entre la parcela NUM001 y NUM002 (agregada) ha sido alzado y en todo los tramos se han sustituido los antiguos postes de hormigón que habían con alambres de espino, por valla metálica sujeta con postes, a la que el demandado ha fijado en la parte recayente a su parcela cañizo opaco que evita la vista de su parcela desde la del actor.

La sentencia de instancia distingue entre el muro existente entre la parcela NUM001 y la NUM002 (primitiva) y entre la NUM001 y NUM002 (agregada), pues la calificación del muro como medianero varía si se considera que separaba dos propiedades dentro de la misma Urbanización o, por el contrario, una propiedad de la urbanización con finca que era del Ayuntamiento. La primera distinción, existencia o no de medianería entre la parcela NUM001 y NUM002 (primitiva) esta resuelta en la sentencia en su fundamento cuarto, con el que estamos de acuerdo, y así se desprende del informe pericial que describe el muro en la parte sur y por no existir signo contrario a la presunción de medianería que establece el articulo 572 2 y 3 del C.C., por lo que debe considerarse que el muro que dividía la parcela NUM001 con la originaria NUM002 es medianero y el demandado puede colocar en la parte recayente a su propiedad el cañizo que limita la visión de su propiedad desde la del demandante.

La valoración y calificación jurídica del muro que actualmente divide la parcela NUM001 con la NUM002 (agregada) no es compartida por esta Sala por cuanto se considera que existe un signo exterior contrario a la servidumbre de medianería. En efecto, el juzgador de instancia valora la existencia de un desnivel como elemento determinante para calificarlo de medianero, pues se presume que el talud del desnivel correspondería a la finca superior que es la del demandante; sin embargo, la valoración es contradictoria, pues con ese criterio el muro sería privativo al estar construido en la propiedad del demandante; por otra, la inexistencia de una medición de la finca del actor obliga a no admitir como hecho probado que el muro se construyera dentro de su propiedad; por último, la descripción física del muro, a modo de exclusión de las circunstancias comprendidas en el articulo 573 del C.C., coadyuva a la declaración d medianero. Sin embargo, como ya se ha indicado anteriormente la Sala considera que la presunción de medianería se desvirtúa por la siguientes razones: a) A través d la documental aportada, consistente en los títulos de propiedad, la propiedad del demandante limitaba al oeste con la finca del Ayuntamiento de Náquera, por lo que el muro no separaba propiedades contiguas dentro de una misma urbanización, sino que era el muro que delimitaba la superficie de la urbanización con la fincas colindantes, presumiéndose que se construyó en los terrenos propiedad de la promotora de la urbanización, hoy propiedad del demandante; b) La agregación de la parcela comprada por Don. Jose Antonio al Ayuntamiento a la originaria parcela NUM002 , con la inexactitud registral de que esta, según reciente medición, tiene 1258 m2, cuando tenía 650 m2, determina que se de especial relevancia al testimonio del Sr. Jose Antonio que declara que la finca comprada estaba fuera de la urbanización y separada de la parcela del demandante por un muro de piedra de 2 metros, por lo que no cabe presumir que fuera medianero con una finca propiedad del Ayuntamiento; c) El informe pericial emitido, tras examinar el lugar, indica que la valla tiene las características físicas de una valla de limite de parcela. Por lo tanto, en lo referente al tramo de muro que, actualmente, separa la parcela NUM001 con la NUM002 , en la parte agregada, no se considera que sea medianero al existir un signo exterior que destruye la presunción del articulo 572 del C.C. Las razones que justifican dicha conclusión son las siguientes:

A.- La presunción contenida en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria es "iuris tantum" y puede ser destruida mediante prueba en contrario, debiendo para ello atenerse los tribunales a una razonable valoración jurídica de los hechos que consideran probados; no siendo de olvidar a tales efectos algo en extremo interesante y que también viene declarando esta Sala en relación con el Registro de la Propiedad: que dicho ente carece en realidad de una base física fehaciente, dado que como acreditan sus artículos 2, 7 y 9 de la Ley Hipotecaria el mismo reposa sobre las declaraciones de los propios solicitantes, razón por la cual éstos quedan fuera de las garantías que puedan prestar los datos registrables relativos a hechos materiales, tanto a los efectos de la fe pública como de la legitimación registral, sin que como consecuencia de ello la institución registral responda de la exactitud de referidos datos y circunstancias fácticas ni, por tanto, de las descripciones que de las fincas se hagan ni siquiera de su existencia (sentencias de 24 de julio, 23 de octubre y 13 de noviembre de 1987)", en parecidos términos se pronuncian las Sentencias de 23-10-87, 13-11-87, 11-7-89, 1-10-91 .

B.- Para que entre en juego la presunción del art. 572.2 del Código Civil (según doctrina, Castran, Puig Brutau y Roca Juan) requiere que las fincas sean homogéneas, no concurriendo la contigüidad cuando el muro delimitaba el perímetro de una urbanización que se promovía, presumiéndose que se construyó dentro de su propiedad.

C.- La sentencia del TS de 5-10-89 establece que, es razonable presumir que, cuando se colinda con terreno no edificado, la pared o muro se construyera en terreno propio y a costa del que edificó como único propietario, de no existir prueba de lo contrario con lo que lo procedente es tomar en cuenta el signo exterior contrario a la servidumbre a que se refiere el art. 573.3 del Código Civil, en relación con el recogido, también, en el apartado 7 del mismo artículo, ya que, en otro caso, la finca del ahora demandado no se hallaba cerrada cuando se construyó el muro litigioso.

En atención a las consideraciones expuestas procede estimar parcialmente el recurso y revocar la sentencia de instancia, dictando otra por la que se estima parcialmente la demanda y se condena a los demandados a retirar el vallado de cañizo que esta sujeto al muro que separa la propiedad del demandante con la del demandado, exclusivamente en el tramo de la parcela NUM001 con la NUM002 (agregada).

2.- Al estimarse parcialmente la demanda, cada parte pagara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, articulo 394-2 de la L.E.C.

De conformidad con el articulo 398-2 de la L.E.C., al estimar parcialmente el recurso, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud,

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D/Dª. Ana María Ballesteros Navarro en representación de D. Juan Francisco contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Lliria, debemos revocarla y, en su lugar, se dicta otra por la que: "Estimamos parcialmente la demanda y condenamos a D. Marcelino y Dª. Teresa a que retiren el cañizo colocado sobre el muro que discurre entre la propiedad del demandante y la suya en el tramo que linda la parcela NUM001 con la NUM002 (agregada), y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de primera y segunda instancia."

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para su ejecución y debido cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fe. La anterior resolución ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial. En Valencia a dieciséis de febrero de dos mil cinco.