Sentencia Civil Nº 103/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 807/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00103/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0010384 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 807 /2011

Autos: VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 1058 /2005

Órgano Procedencia: JDO. DE 1ª INSTANCIA N.2 de MOSTOLES

De: Arsenio

Procurador: ANTONIO PALMA VILLALON

Contra: INVERSIONES LUGAR NUEVO S.L

Procurador: ALICIA MARTINEZ VILLOSLADA

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento verbal. Precario. Prejudicialidad civil .

Ponente : ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a quince de febrero de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1058/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandado-apelante D. Arsenio , representado por el Procurador d. ANTONIO DE Palma Villalón y defendido por Letrado, y de otra como demandantes-apelados COMPRAVENTA INMUEBLES MADRID, S.L. E INVERSIONES LUGAR NUEVO, S.L., representadas por la Procuradora Dª Alicia Martínez Villoslada y defendidas por Letrado, seguidos por el trámite de juicio verbal desahucio precario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Móstoles, en fecha 29 de abril de 2011, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador(a) SRA. LANTERO GONZÁLEZ en nombre y representación de INVERSIONES LUGAR NUEVO S.L. Y COMPRAVENTA INMUEBLES MADRID S.L. contra Arsenio, debo dar lugar al desahucio por precario de la finca sita en PLAZA000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Boadilla, apercibiendo al demandado de lanzamiwento si no desaloja la finca dentro de los términos legales. Todo ello con expresa imposición de costas al demandado.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandado. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 18 de enero de 2012 , se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública , quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de febrero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la Resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 29 de abril de 2011 el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Móstoles (Madrid) dictó Sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento verbal en la que resolvió estimar la demanda interpuesta por la representación procesal de las entidades mercantiles «Inversiones Lugar Nuevo, SL» y «Compraventa Inmuebles Madrid, SL» frente a don Arsenio y, en su virtud, declarar el desahucio del demandado de la vivienda sita en la PLAZA000 núm. NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Boadilla.

(2) Frente a dicha Resolución se alza la representación procesal de la parte demandada vencida mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 20 de julio de 2011 con fundamento en las siguientes «... ALEGACIONES

PRIMERA.- Prejudicialidad civil ex artículo 43 de la LEC

El artículo 43 de la LEC, literalmente dispone que:

"Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil , si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria , podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el Estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenja por objeto la cuestión prejudicial "

La redacción de dicho artículo es sumamente clara, fijándose dos únicos requisitos para declarar la existencia de prejudicialidad civil, cuales son la existencia de dos procedimientos civiles siendo necesario decidir en uno de ellos alguna cuestión que constituya el objeto del otro, y que los mismos no se puedan acumular tal sucede en el caso presente. Si lo anterior se produce, el tribunal puede mediante auto decretar la suspensión de las actuaciones, en el Estado en que se hallen hasta que finalice el proceso prejudicial.

En el procedimiento que trae causa, (desahucio por precario) , se está discutiendo si mi representado tiene o no título, reflejándose en la propia Sentencia recurrida que "El objeto del juicio de desahucio por precario se extiende a cuantos sin pagar renta o merced utilizan la posesión de una finca rústica o urbana sin título para ello ... En consecuencia, los presupuestos propios de este tipo de proceso versan sobre el título que ostenta el demandante, la identificación del bien poseído y la insuficiencia o carencia del título."

Pues bien, mi representado, previamente al inicio del presente procedimiento, formuló demanda de juicio ordinario frente a su hijo Don Genaro y frente a la entidad Príncipe de Vergara 217 S.L. . Demanda turnada alJuzgado de Primera Instancia n°33 de Madrid, (autos de Juicio Ordinario 744/04). Demanda en la que mi representado "suplicaba que se declarara la condición de fiduciario o titular meramente ormal del inmueble , y testaferro, del hijo del demandado Don Genaro, transmitente a las entidades actoras del inmueble litigioso,y especialmente en uno de sus puntos que se le condenara a otorgarescritura pública del reiterado inmueble a favor de su padre, y a devolversu titularidad, con declaraciones asimismo de falsedades documentales , etc ... "

Ante la existencia de prejudicialidad civil entre este procedimiento y el de fiducia seguido ante el JPI n°33, el Juzgador de instancia, por petición de mi representado, suspendió el procedimiento mediante Auto de 3 de febrero de 2006. Auto que fue recurrido de contrario pero confirmado por Auto Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 10a, de 3 de noviembre de 2006 (recurso 402/2006) , señalando en su Fundamento de derecho Tercero que:

"TERCERO.- Por lo que entendemos, teniendo en cuenta las citadas circunstancias especiales del presente caso, y los preceptos contenidos en el artículo 43 de la LEC , que no existe indebida sino correcta aplicación del mismo, porque la decisión que se tome en el citado procedimiento si que afectará de manera obligada a la propiedad de la finca... "

El procedimiento de fiducia y prejudicial seguido ante el JPI n°33, "finalizó" mediante la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 20a, de fecha 24 de julio de 2009 , en el rollo de apelación n°788/2007 . Sentencia que si bien fue recurrida en casación, el recurso fue inadmitido por auto dictado por el Tribunal Supremo con fecha 5 de Octubre de 2010. (Recurso de casación n° 1942/2009 )

A la vista de lo anterior, de contrario se solicitó el alzamiento de la suspensión y la celebración de vista, lo que fue acordado tal y como consta en autos. Sin embargo, mi representado formuló demanda de revisión deSentencia firme ante el Tribunal Supremo respecto del proceso de fiducia antes citado, como consecuencia de la aparición de nuevos documentos y la existencia de una maquinación fraudulenta.

Demanda de revisión presentada con fecha 30 de diciembre de 2010, y que ha sido admitida a trámite con el informe favorable del Ministerio Fiscal por Auto de 17 de Marzo de 2011, estando actualmente pendiente de señalamiento para la celebración de vista tal y como consta en los presentes autos.

Como consecuencia de la admisión de la demanda de revisión, mi representado ha solicitado nuevamente la suspensión del presente procedimiento , al entender que la prejudicialidad civil en su día aceptada respecto del proceso de fiducia iniciado ante el JPI n°33, continua desplegando sus efectos a día de hoy, y ello debido a que mientras no concluya definitivamente dicho proceso no puede resolverse el presente, en tanto en cuanto el objeto de uno afecta íntimamente al otro, lo que en su día motivo la suspensión.

Así, tanto antes como actualmente, se cumplen todos y cada uno de los requisitos exigidos por el artículo 43 de la LEC ya comentados, pues el proceso prejudicial no ha finalizado no siendo posible su acumulación al presente proceso, por lo que en consecuencia , dicho sea con el debido respeto, entendemos que el Juzgador a quo erró su decisión al no admitir la suspensión solicitada por esta representación en base a la existencia de prejudicialidad civil.

SEGUNDA.- Incorrecta aplicación del artículo 250.1.2° de la L.E.C. y errónea valoración de la prueba.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 250.1.2° de la LEC, el objeto del juicio de precario radica en la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana , cedida en precario, por el dueño, usufructuario.

La naturaleza de este juicio de desahucio por precario viene referida a la posesión de una finca cedida en precario, y por tanto su objeto estálimitado únicamente a la recuperación de dicha finca , debiendo considerar ajeno al objeto del proceso aquellas situaciones complejas en las que aparezcan vínculos entre las partes de tal naturaleza que trasciendan del limitado objeto del juicio de desahucio.

Así, en primer lugar y como veremos a continuación, ponemos de manifestó que el análisis de los pretendidos Derechos alegados por una u otra parte sobre el objeto litigioso , exceden con creces del marco de este juicio , y por tanto su conocimiento debió haberse remitido al correspondiente declarativo.

En este sentido, las cuestiones debatidas son dos:

A) La ausencia de justo título por parte de las actoras.

B) La existencia de título por parte de mi representado.

A) Ausencia de justo título.

Como bien refleja la Sentencia recurrida, no cabe duda que la actora ha acreditado la titularidad registral de la finca litigiosa , si bien, dicha titularidad formal, además de estar siendo discutida ante el Tribunal Supremo en el recurso de revisión antes citado, se ostenta sin justo título y con mala fe, tal y como se puso de manifiesto tanto en el acto de la vista como en nuestro escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario en relación a la suspensión del proceso por prejudicialidad.

El resumen de los argumentos citados es:

-Mi representado es poseedor a título de dueño de la finca objeto del presente procedimiento desde hace más de veinticinco años, constituyendo la misma su domicilio familiar.

-La compra de la finca objeto del presente procedimiento, domicilio de mi representado, se realizó por los actores, sin entrega de llaves ni posesión.

-La compra de la finca se formalizó por importe de 558.942 euros , cuando la finca estaba tasada según obra en autos en 1.450.000 euros 3 , y ello pese a encontrarnos en pleno boom inmobiliario (año 2005).

-De dichos 558.942 euros, únicamente se han "abonado" 198.335 euros, pues los restantes 420.708 euros, fueron retenidos para la cancelación de cargas de la finca (obligaciones hipotecarias) con vencimiento en el año 2019 4 .

-Los compradores (actores), pese a ser entidades mercantiles dedicadas al mundo inmobiliario, se comprometen a no arrendar nivender la finca mientras no se haya pagado la totalidad del precios, es decir, los 420.708 euros que se corresponden con las obligaciones hipotecarias que gravan la finca , y cuyo pago aplazado curiosamente no devenga intereses.

-Los compradores, pese a "adquirir" un inmueble supuestamente por un tercio de su valor y sin posibilidad de arrendar el mismo, pactan una cláusula penal ridícula por la cual, en caso de que no se abone el precio restantes en las fechas pactadas, esto es , antes del 10 de junio de 2009 (fecha que no tiene ningún sentido pues las obligaciones vencen en el año 2019), se comprometen a devolver la titularidad del inmueble al vendedor, (el hijo de mi representado Don Genaro y parte en el procesofiduciario), fijando como penalización el 50% de las cantidades entregadas.

-Pese a ello, ha transcurrido con creces el 10 de junio de 2009, y no se ha formalizado requerimiento alguno ni se ha aplicado condición resolutoria alguna entre las partes.

Sobran comentarios...

Obviamente, la compraventa realizada por los hoy actores, tiene por único objeto dotar de apariencia real una venta simulada efectuada por Don Genaro , hijo de mi representado y fiduciario suyo , al objeto de salvaguardar el bien del resultado del procedimiento prejudicial antes citado, pues en dicho procedimiento prejudicial, en documento privado de 26 de octubre de 2001, que obra en los autos, D. Genaro, manifestó, entre otras cuestiones que:

-La compra de la finca objeto del presente procedimiento, domicilio de mi representado , se realizó por los actores, sin entrega de llaves ni posesión.

-La compra de la finca se formalizó por importe de 558.942euros, cuando la finca estaba tasada según obra en autos en 1.450.000 euros, y ello pese a encontrarnos en pleno boom inmobiliario (año 2005).

-De dichos 558.942 euros, únicamente se han "abonado" 198.335 euros, pues los restantes 420.708 euros, fueron retenidos para la cancelación de cargas de la finca (obligaciones hipotecarias) con vencimiento en el año 2019 .

-Los compradores (actores), pese a ser entidades mercantiles dedicadas al mundo inmobiliario, se comprometen a no arrendar ni vender la finca mientras no se haya pagado la totalidad del precio , es decir, los 420.708 euros que se corresponden con las obligaciones hipotecarias que gravan la finca, y cuyo pago aplazado curiosamente no devenga intereses.

-Los compradores, pese a "adquirir" un inmueble supuestamente por un tercio de su valor y sin posibilidad de arrendar el mismo, pactan una cláusula penal ridícula por la cual , en caso de que no se abone el precio restantes en las fechas pactadas, esto es, antes del 10 de junio de 2009 (fecha que no tiene ningún sentido pues las obligaciones vencen en el año 2019), se comprometen a devolver la titularidad del inmueble al vendedor , (el hijo de mi representado Don Genaro y parte en el procesofiduciario), fijando como penalización el 50% de las cantidades entregadas.

-Pese a ello, ha transcurrido con creces el 10 de junio de 2009, y no se ha formalizado requerimiento alguno ni se ha aplicado condición resolutoria alguna entre las partes.

Sobran comentarios...

Obviamente, la compraventa realizada por los hoy actores, tiene por único objeto dotar de apariencia real una venta simulada efectuada por Don Genaro, hijo de mi representado y fiduciario suyo, al objeto de salvaguardar el bien del resultado del procedimiento prejudicial antes citado , pues en dicho procedimiento prejudicial, en documento privado de 26 de octubre de 2001, que obra en los autos, D. Genaro, manifestó, entre otras cuestiones que:

"II.- Que sijiuiendo instrucciones y con los fondos propios de D. Arsenio , me adjudiqué, en mi propio nombre, la finca rejistral nº NUM001 del Registro de la Propiedad n o2 de Pozuelo de Alarcón,reconociendolatitularidadexclusivadedichafincasitaenla " URBANIZACIÓN000 " de Boadilla del Monte a mi mencionado padrey comprometiéndome a otorjiar sobre dicha finca y a su instancia losdocumentos de dominio, jiarantía, oblijiacionales y de cualquier otro tipoque el mismo me indique"

Documento éste que, conforme refleja la Sentencia de la audiencia Provincial de Madrid, Secc. 20a, de fecha 24 de julio de 2009 antes citada en relación al proceso fiduciario , (Fundamento de Derecho Noveno, Pág.40) " la firma que consta en el documento de fecha 26 de octubre de 2001 se corresponde con la del codemandado D. Genaro, siempre y cuandoexisten tres informes periciales que así lo corroboran."

Evidentemente, el título de las actoras no es justo ni válido, ni obtenido con buena fe, y además de ser simulado, carece de efectos en tanto en cuanto a la perfección del contrato en escritura pública no le ha seguido la tradición , esto es, la puesta en posesión del objeto transmitido efectuada con ánimo transmisivo en el "tradens" y adquisitivo en el "accipiens" tal y como ha quedado acreditado en los presentes autos, y como lo acredita el hecho de que las actoras, ni tan siquiera hayan visitado el inmueble adquirido como han reconocido.

Por tanto , el Juzgador a quo debió , bien desestimar la demanda por falta de título de las actoras, bien dejarla imprejuzgada remitiendo a las partes al declarativo correspondiente, al existir cuestiones complejas que exceden del ámbito del juicio de precario.

B) La existencia de título por parte de mi representado.

Pero es que además, si lo anterior no fuera suficiente para desestimar la demanda que trae causa, resulta que mi representado lleva viviendo en la finca objeto del presente procedimiento ya más de treinta años de forma pública y notoria y a título de dueño. Por tanto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 609 del Cc . en relación con los artículos 1941 a 1959 del Cc,ha adquirido la propiedad por USUCAPIÓN, y en consecuencia nos encontramos con otra cuestión compleja y además impeditiva del desahucio por precario al existir título.

Así, se puede comprobar en la nota registral que obra en autos referente a la finca en cuestión , que mi representado posee la misma a título de dueño desde su adquisición por la entidad Castellana 82 S.A. el 27 de abril de 1981. Sociedad ésta que pertenecía a mi representado, y que realizó sobre dicha finca una obra nueva de ampliación construyendo una nueva planta. Actos estos propios del dominio, al igual que el pago de los gastos de comunidad, etc...

En este sentido, el propio Don Genaro, titular meramente formal, vendió a las actoras la finca en concepto de dueño pese a que previamente había manifEstado por escrito que"reconociendo la titularidad exclusiva de dicha finca sita en la " URBANIZACIÓN000 "de Boadilla del Monte a mi mencionado padre y comprometiéndome aotorgar sobre dicha finca y a su instancia los documentos de dominio,garantía, oblij'acionales y de cualquier otro tipo que el mismo me indique"

En consecuencia , mi representado no es un simple precarista, sino que posee título para residir en su propia vivienda sin pagar renta o merced, siendo en todo caso una cuestión sumamente compleja que debería haber conllevado a la desestimación de la demanda , y su remisión al procedimiento declarativo correspondiente.

Así, en virtud de los argumentos expuestos, procede revocar la Sentencia dictada en primera instancia, dictando otra en su lugar por la cual:

-1°.- Se suspenda el procedimiento por prejudicialidad civil.

-2°.- Subsidiariamente, se desestime la demanda al exceder del objeto del juicio de desahucio de precario las cuestiones que en él se están discutiendo.

-3°.- Subsidiariamente, y para el caso de entrar en el fono del asunto, se desestime la demanda bien por no haber acreditado las actoras la legitimidad de su título de propiedad, bien por haber acreditado mi representado la inexistencia de precario como consecuencia de la adquisición prescriptiva de la misma...».

Y terminaba solicitando que se dictase «...Resolución mediante la cual se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la Sentencia en los términos reflejados en el cuerpo de este escrito».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 29 de septiembre de 2011 la representación procesal de las entidades mercantiles «Compraventa de Inmuebles Madrid , SL» y «Inversiones Lugar Nuevo, SL» evacuó trámite de oposición al acogimiento del recurso solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. La prejudicialidad civil -

La prejudicialidad civil se regula en el art. 43 de la LECiv 1/2000, que establece que «cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión, que a su vez constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil , si no fuere posible la acumulación de autos, el Tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante Auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial».

La prejudicialidad tiene pues otro sentido y atiende a otras finalidades diferentes de la litispendencia. Siguiendo el criterio de las SS.AP. de Madrid de 26 de abril de 1999, de 21 de mayo de 1999 y 21 de enero de 2002 la prejudicialidad atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico-jurídica necesaria para la Resolución del otro. También atiende a la seguridad jurídica impidiendo posiciones contradictorias ya que es imposible mantener simultáneamente la eficacia y la invalidez, el cumplimiento y la Resolución del contrato , la condena y la fijación de la condiciones de inocencia.

Su proximidad con la cosa juzgada proviene de las distintas manifestaciones de la prejudicialidad. Cuando se trata de prejudicales homogéneas decididas por otro Juez, o por el mismo a través de acumulación de Autos, se impone la cosa juzgada positiva de la Sentencia prejudicial no acumulada y de ella debe partirse para construir el fallo ulterior.

CUARTO.- Como tiene declarado esta misma Sección, la prejudicialidad civil surge en aquellas hipótesis en las cuales la resolución acerca de un determinado objeto procesal precisa inesquivablemente, con precedencia, la decisión acerca de alguna cuestión que, a su vez, puede constituir el objeto principal de otro proceso distinto.

La cuestión prejudicial puede sobrevenir durante la pendencia de los dos procesos (el antecedente y el subordinado). En tal caso habrá que estar a lo dispuesto en el art. 43 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , dando lugar, si fuere posible, a la acumulación de ambos procesos y, en caso de no ser posible, a la suspensión del proceso en el que haya surgido la cuestión prejudicial en tanto que ésta no haya sido resuelta por Sentencia firme. Ésta producirá, precisamente , los efectos propios de la cosa juzgada en su aspecto tradicionalmente denominado positivo o prejudicial por ser lo resuelto antecedente lógico del objeto del otro proceso). Este aspecto se contempla en la actualidad el artículo 222.4 Ley de Enjuiciamiento Civil al decir que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la Sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará a un Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, vinculando a las partes y al Juez del proceso suspendido, y ello a pesar de que entre uno y otro proceso no concurra la triple identidad exigida para la apreciación de la cosa juzgada en su aspecto negativo o excluyente. De concurrir dicha triple identidad, la excepción de litispendencia, como preventiva y tutelar de la cosa juzgada habría dado lugar directamente a la exclusión del segundo proceso.

QUINTO.- Puede suceder también que la cuestión que se afirma prejudicial en un determinado proceso ya se encuentre resuelta por Sentencia firme al tiempo de incoarse este nuevo proceso. Este supuesto aparece directamente contemplado en el art. 222.4 LEC 1/2000, y producirá como efecto la inesquivable observancia y vinculación a lo previamente decidido.

Una tercera situación se produce cuando dentro de un determinado proceso , para resolver lo que constituye su objeto principal se haga necesario, por constituir su antecedente lógico, «resolver», «decidir» previamente otra cuestión que, relacionada con aquél, puede, a su vez, constituir el objeto principal de otro proceso que ni siquiera se ha llegado a incoar. Para resolver sobre el propio objeto debe antes «resolverse» o «decidirse» acerca de una cuestión completamente ajena a dicho objeto; cuestión que , por lo tanto, puede «enjuiciarse» en dicho proceso; pero «de una manera incidental» (tangencialmente o como establece el art. 10 Ley Orgánica del Poder Judicial «a los únicos efectos prejudiciales»); esto es, en la medida, y sólo en ella, en que resulte necesario abordar la cuestión para resolver sobre aquella cuestión, pero sin reflejo alguno en el fallo, sin dar lugar a un pronunciamiento judicial, y, por lo tanto , sin virtualidad alguna para producir los efectos propios de la cosa juzgada, ni en su aspecto excluyente ni en su aspecto positivo.

SEXTO.- Pues bien, el Juzgado «a quo» considera con acierto que no hay una vinculación directa entre el presente proceso y la demanda de revisión promovida por la parte apelante tal que haga necesario suspender la tramitación del presente proceso hasta tanto se resuelva por Sentencia firme acerca de la acción impugnatoria autónoma de carácter rescisorio en que la revisión consiste. La conclusión a la que llega el Juzgado «a quo» es perfectamente ajustada a Derecho puesto que no es ya que no concurra identidad de objetos entre ambos procesos, sino que ni siquiera el objeto principal del proceso de revisión (la anulación de una sentencia firme) tiene aptitud para condicionar el objeto del presente litigio, especialmente cuando ni siquiera se alega que se haya interesado la suspensión de la ejecución en el proceso en que ha recaído la Sentencia de cuya anulación se trata. En consecuencia, se impone el perecimiento del primer motivo.

SÉPTIMO.- II. El alcance del proceso por precario

Como tenemos declarado en Sentencias de esta Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de octubre de 2006, 21 de enero de 2008 y 25 de noviembre de 2009, por imperativo de lo dispuesto en el art. 250.1, 2.º de la LEC 1/2000 se han de decidir en el procedimiento verbal las demandas que , con independencia de su cuantía, «.. pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario , por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con Derecho a poseer dicha finca». No obstante, la cuantía de lo pretendido se determina por el valor del inmueble ( arts. 251.2 .ª y 3.ª.5 LEC ), sin que , en el nuevo sistema sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía el art. 1565.3 LEC de 1881 . No obstante, su principal novedad radica en que se prescinde de la sumariedad y se determina que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ).

Es decir, nos hallamos ante un proceso que , a pesar de sustanciarse por los trámites del procedimiento verbal , tiene carácter plenario ( art. 447 ): esto es, en el que ni se limitan de modo alguno las facultades alegatorias y probatorias de las partes, quienes pueden interesar la práctica de cuantos medios consideren oportunos; ni se somete a limitación el conocimiento del Juzgador y , por último, en el que la Sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada. En efecto, el artículo 250 de la LEC 1/2000 contiene distintas normas en virtud de las cuales ciertas materias han de ventilarse por los trámites del juicio verbal, llevando algunas de ellas a procesos plenarios, esto es, sin limitaciones de alegación y prueba, con despliegue de los efectos propios de la cosa juzgada material, configurándose por otra parte como verdaderos procesos especiales, por cuanto se prescinde de la regla general de la cuantía , al servicio de cualquier objeto procesal, en favor de los objetos específicos y determinados que la ley establece en cada caso. Así sucede en cuanto al precario, pues como señala la Ley ( artículo 250.1.2 .º LEC ) se decidirán en el juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con Derecho a poseer dicha finca.

OCTAVO.- Y es que la principal novedad de este régimen se anuncia en la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, cuando señala que «.. la experiencia de ineficacia , inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en los que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad (...)» estimando «.. muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad (...)» (Sic) , lo que según subraya la doctrina más autorizada convierte a este clásico juicio sumario en un proceso plenario, despojado, por tanto, de la vieja concepción de la cuestión compleja, que no podrá ahora invocarse como ocurría al amparo de la legislación derogada, pues la apreciación de las mismas produciría un desbordamiento del cauce procesal del juicio de desahucio. De igual forma, ya no cabe aplicar la consolidada línea jurisprudencial al amparo de la legislación procesal anterior, según la cual , no pueden ventilarse en su ámbito cuestiones de naturaleza compleja , que presenten como dudosa la verdadera situación de los demandados respecto a los bienes objeto de desahucio. En este sentido: SAP Cádiz, Secc. 1.ª, S 14 de junio de 2004, rec. 84/2004 . Pte: Fernández Núñez, Rosa María; SAP Cuenca de 17 de marzo de 2005, núm. 5412005, Rec. 37/2005 . Pte. Muñoz Hernández; Mariano; SAP Madrid, sec. 10.ª , de 15 de noviembre de 2004, núm. 1045/2004, rec. 780/2003 . Pte: García Fernández, Santiago".

NOVENO.- Así, vide, v. gr., «.. Nos hallamos, por tanto, en un juicio de desahucio en que se pretende la recuperación de la plena posesión de una finca cedida en precario , proceso que ya no es sumario como anteriormente, sino plenario, sin limitación alguna de medios probatorios y cuya Sentencia produce plenos efectos de cosa juzgada, como se desprende de lo dispuesto en el art. 447, que no incluye la Sentencia dictada en este proceso entre aquellas que no producen el efecto de cosa juzgada. Así lo ha puesto de manifiesto unánimemente la doctrina y ha sido dicho ya por diversas Audiencias Provinciales (Alicante , S. 12 de noviembre de 2002 EDJ 2002/65541, y 17 de septiembre de 2002 EDJ 2002/56055 y Navarra S.19 de septiembre de 2001 ), siendo de destacar como tan sustancial modificación de este proceso responde a un expreso deseo del legislador manifEstado en la Exposición de Motivos de la Ley ..» ( SAP Cantabria, sec. 1ª , S 25-5-2004, nº 273/2004, rec. 233/2003 . Pte: Hoz de la Escalera, Javier de la; EDJ 2004/53991 ):

«.. Debe hacerse constar que, tras la entrada en vigor de la LEC /2000, no obstante tratarse de un juicio de desahucio, el de precario, que se tramita por las reglas del juicio verbal de desarrolladas en los artículos 437 y siguientes de dicha ley procesal , es un proceso plenario, no sumario, de modo que pueden debatirse con la amplitud que fuera necesario y con plenitud de medios probatorios, el examen del título invocado por el actor, la cosa poseída y la situación jurídica del demandado, sin que esté por lo tanto vigente la anterior doctrina que remitía al proceso ordinario cuando se planteaba una cuestión compleja..» ( SAP Castellón , sec. 2ª, S 16-4-2003, nº 121/2003, rec. 47/2003 . Pte: Domínguez Domínguez, Carlos; EDJ 2003/228148 )

«.. en la actual legislación el procedimiento de desahucio es un proceso plenario con efectos de cosa juzgada ( art. 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), habiendo desaparecido su configuración como un juicio declarativo de carácter sumario y sin efectos de cosa juzgada..» ( SAP Teruel, sec. 1ª, S 12-9-2005, nº 162/2005 , rec. 137/2005 . Pte: Rivera Blasco, Mª Teresa; EDJ 2005/148382 )

«.. en la actualidad y como consecuencia de la reforma introducida por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el juicio verbal de precario (por el que se ventila la pretensión al efecto, contemplada en su art. 250.2 ) ha perdido el carácter sumario que, en esencia , mantenía como juicio de desahucio en el régimen procesal anterior, pues en la nueva Ley se configura como un juicio plenario tal y como claramente se deriva de su exposición de motivos al señalar, de forma terminante, que en la nueva regulación se excluye el carácter sumario de este tipo de procesos en la medida que se desenvuelve con apertura a plenas alegaciones y pruebas hasta el punto de que finaliza con plena efectividad , es decir , con la eficacia de la cosa juzgada (pues tampoco el art. 447 de dicha Ley no lo incluye expresamente en aquellos juicios cuyas Sentencias no producen efectos de cosa juzgada). [..]una cosa es ello y otra diferente que pueda tener por objeto resoluciones diferentes de las que pueden incluir en su seno, lo que significa, por lo pronto, que dentro de este proceso no podrá discutirse, por ejemplo, la eficacia del título esgrimido por el actor en determinadas condiciones pues no sería el procedimiento adecuado para invalidar ese título cuando goce de presunción de validez; por otro lado, es cierto que las Sentencias dictadas en el mismo producen los efectos de la cosa juzgada pero ésta se extiende a lo que es objeto del proceso ( art. 222.1 de la LEC )....» ( SAP Barcelona, sec. 13ª, de 18-1-2007 , n.º 19/2007, Rec. 124/2006 . Pte: Carriedo Mompín, Isabel; E.D.J. 2007/68530 ).

DÉCIMO.- En definitiva, el procedimiento de desahucio por precario ha dejado de tener un carácter sumario con restricción de medios de ataque y de defensa que impedía analizar en su seno todas las cuestiones que pudieran plantearse desde el momento en que la complejidad del asunto quedaba constatada, relegando la discusión al ámbito del juicio plenario a que hubiese lugar y los nuevos arts. 447 y 250 LEC abocan a una nueva perspectiva de la denominada comúnmente «cuestión compleja», en cuanto que en el ámbito de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata..» (vide, v. gr., SAP Valencia , sec. 7ª, S 28-6-2005, nº 401/2005 , rec. 424/2005 . Pte: Cerdán Villalba, Pilar; EDJ 2005/134011 ).

Por ello, no es improcedente examinar en el procedimiento promovido si la posesión que se ostenta (abstracción hecha de la que haya podido ostentarse antes) se ampara o no en algún título válido y subsistente o si, un eventual título originario sobrevenidamente ha perdido vigor y eficacia.

DÉCIMO PRIMERO.- A su vez, esta Sección no desconoce la existencia de una orientación doctrinal seguida por algunas Secciones de esta misma Audiencia Provincial, de la que es exponente, entre otras la SAP de Madrid, Secc. 21.ª , de 6 de marzo de 2008, de acuerdo con la cual (Raz. Jco. Tercero): «.. II. En nuestro ordenamiento jurídico, bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Real decreto de 3 de febrero de 1881, junto al concepto estricto o restringido de precario del artículo 1.750 del Código Civil de 1889 coexistía un concepto amplio que nos proporcionaba la ley procesal , dentro de la regulación del juicio de desahucio, en el número 3º del artículo 1.565, al decir que "procederá el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced". Concepto amplio de precario, no exento de antecedentes romanos, en el que tenían cobijo, además de la situación propia y genuina de la cesión en precario del concepto estricto y restringido, otras situaciones distintas , como son las de posesión tolerada y las de posesión sin título, bien por carecer completamente de título para poseer o bien porque el título hubiera perdido su eficacia con posterioridad. En definitiva, el concepto amplio de precario se extendía a toda persona que poseyere una finca sin Derecho para ello y sin pagar renta o merced. Y así se vino proclamando en numerosas Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Pero conviene no olvidar que esta doctrina jurisprudencial tiene su único y exclusivo apoyo en la dicción literal del número 3 del artículo 1.565 de la Ley rituaria de 1881 que introduce, en nuestro ordenamiento jurídico, el concepto amplio de precario.

III. A la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil quedó derogado y sin contenido el número 3º del artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y subsistente el artículo 1.750 del Código Civil . La derogación del número 3º del artículo 1.565 de la vieja ley procesal deja vacía de contenido la doctrina jurisprudencial basada en el mismo (aunque en algunas de las Sentencias integradoras de esta doctrina no se citara el precepto legal que le sirve de fundamento). Y en el número 2º del apartado 1 del artículo 250 de la nueva ley rituaria se dice que: "Se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario , por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con Derecho a poseer dicha finca". La dicción legal en la nueva y en la vieja ley procesal es distinta, pues mientras, en la nueva, sólo se permite la recuperación de la posesión, por este cauce procedimental , respecto de "fincas cedidas en precario", en la vieja ley se permitía la recuperación de la posesión, por el juicio de desahucio, respecto de "fincas disfrutadas o tenidas en precario sin pagar merced". De tal manera que, en la nueva ley rituaria, desaparece el concepto amplio de precario (posesión concedida , tolerada y sin título por ausencia originaria o sobrevenida) acogiéndose el concepto estricto o restringido del artículo 1.750 del Código Civil (posesión concedida). Así se desprende de la comparación entre lo que se decía en el número 3º del artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y lo que ahora se dice en el número 2º del apartado 1 del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, siempre que tengamos en cuenta, para hacer la comparación, los dos conceptos de precario existentes, el estricto o restringido y el amplio.

IV. Por lo demás, ni que decir tiene que , el dueño de una finca no cedida en precario, dispone de un cauce procesal para recuperar su plena posesión en las situaciones de posesión tolerada o sin título por ausencia originaria o sobrevenida, pero, ese cauce procesal, no es el previsto en el número 1º del apartado 1 del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

El dato de que, en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , nada se diga de llevar a cabo un cambio del concepto de precario respecto a la legislación procesal precedente, cuando si se hacen referencias a modificaciones introducidas en el viejo juicio de desahucio, es intrascendente, dado que, la Exposición de Motivos de una Ley, carece de valor normativo, ni puede utilizarse, como criterio hermenéutico, que aquello que se desprende del texto legal normativo no pueda ser tenido en cuenta si no figura recogido en la Exposición de Motivos.

En la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 173/2000 , de 29 de febrero (R.J. Ar. 1301 ), que se invoca en el recurso de apelación de Patrimonio Nacional, se está enjuiciando una demanda presentada en el año 1992 , y, al dar el concepto de desahucio, en el último párrafo del fundamento de Derecho segundo, se transcribe literalmente el contenido del número 3 del artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , de ahí que no pueda ser esgrimida para determinar el concepto de precario tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil .

V. El criterio interpretativo que se mantiene en esta Sentencia (concepto estricto o restringido de precario a los efectos del número 2 del apartado 1 del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ) ha sido el sostenido en las Sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 20 de septiembre de 2002 , 750/2002 de 5 de diciembre de 2002 (Sección 3 .ª) , 23 de julio de 2004 y 1 de febrero de 2006 ; de la Audiencia Provincial de Almería de 3 de septiembre de 2003 ; de la Audiencia Provincial de Asturias de 7 de junio de 2004 y 11 de abril de 2005 (Sección 6.ª ); de la Audiencia Provincial de Huesca de 10 de enero de 2005 (Sección 1 .ª ); de la Audiencia Provincial de Badajoz de 18 de febrero de 2004 (Sección 2ª ); y, dentro de esta Audiencia Provincial de Madrid, las Sentencias de la Sección 12.ª de 22 de noviembre de 2005 y 4 de abril de 2007 y de la sección 20.ª de 22 de noviembre de 2006 y de 23 de mayo de 2007 ..».

Y en sentido análogo pueden ser consultadas , asimismo, las SSAAPP de Madrid, Secc. 18.ª, de 28 de Febrero de 2008 (ROJ: SAP M 6406/2008 ); Recurso: 37/2008]; Secc. 14.ª, de 18 de Marzo de 2008 [(ROJ: SAP M 4686/2008); Recurso: 767/2007]; y, Secc. 12.ª, de 29 de mayo de 2008 [(ROJ: SAP M 7877/2008 ); Recurso: 517/2007 ].

DÉCIMO SEGUNDO.- Por el contrario, esta Sección 10.ª participa del criterio opuesto. En efecto, a nuestro entender , El precario es una institución con escasa regulación legal, ya que solo se encuentran referentes normativos de la misma en el artículo 1.563. 3.º, de la LEC 1881 (actualmente, en el artículo 250. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000 ), en el artículo 1.750 CC e, indirectamente, en el artículo 41 LH ; su desarrollo se ha producido, primordialmente, a través de los pronunciamiento judiciales que el planteamiento de cuestiones referentes a esta institución ha ido generando , desarrollo jurisprudencial que se vio seriamente afectado con la modificación de la LEC de 1881, llevada a cabo el 23 de Julio de 1.966, pues a partir de tal cambio legislativo, el Tribunal Supremo solo se pronunció esporádicamente sobre esta materia, al dejar de tener acceso a la casación el juicio de desahucio. Esto ha dado lugar , por una parte, a que la jurisprudencia hasta entonces existente, emanada del Alto Tribunal, no siguiera la normal evolución que se ha venido produciendo en otras materias, quedando anclada en aquellas ya lejanas épocas, salvo algún pronunciamiento que circunstancial o tangencialmente ha contemplado el precario, y por otra, a que el desarrollo judicial de la institución llevado a cabo por las distintas Audiencias -Tribunal que agota la vía judicial sobre esta materia- , se haya dispersado , adoptándose criterios no solo divergentes, sino en algunos casos, totalmente contrapuestos.

No obstante, existen algunas resoluciones del Alto Tribunal, esclarecedoras en cuanto al concepto del precario, así la S.T.S.. de 30 de Octubre de 1.986 dice: «tiene declarado esta Sala, en Sentencia de 13 de febrero de 1958, que conforme a repetida jurisprudencia , el concepto de precarista a que alude el número 3.º del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y como ha declarado la Sentencia de 28 de junio de 1926, tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor , o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa , pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario , merece ese calificativo, para todos los efectos civiles "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor Derecho"; el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga "siendo acatada la entrega" , en tal concepto, sin que equivalga a la renta los gastos o pagos que sobre el ocupante de los bienes pesen en su propia utilidad como los de luz, gas, calefacción y conservación ( Sentencia de 10 de enero de 1984 ), por lo que, en el supuesto que nos ocupa , si se tiene en cuenta que la Resolución recurrida sienta como hecho probado, sin que tal conclusión fáctica haya sido combatida con éxito en casación, que el actor señor D. Genaro ocupaba las de su padre sin título alguno que legitime su posesión y sólo por mera tolerancia de su padre, es obvio que se aplicó correctamente la doctrina del precario postulada por el demandado reconvinente, sin que a tal conclusión pudiera oponerse el abono, por otra parte no acreditado en los autos, a costa del actor, de unos gastos a que en modo alguno se pueden imputar al concepto de renta, por lo que debe rechazarse este último motivo».

En igual sentido , la STS. de 31 de Enero de 1.995, señala que el precario «no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor».

En consecuencia se impone el perecimiento del segundo motivo del recurso.

DÉCIMO TERCERO.- III. La titularidad sobre el inmueble y su ausencia -

De la apreciación definitiva de las pruebas practicadas aparece debidamente acreditada la titularidad dominical de la parte demandante, lo que no acontece con la invocada por la parte demandada.

Es criterio reiterado de la jurisprudencia que dentro del primero de los requisitos que deben concurrir para el éxito de la acción declarativa del dominio se encuentra el «título legítimo» de dominio en el demandante, también denominado «justo título» de dominio, al cual se reputa equivalente la prueba de la posesión continuada durante los plazos legales y rodeada de las circunstancias que la hagan apta para consumar la usucapión o prescripción adquisitiva a favor del actor __ SS.TS , Sala Primera, de 3 de febrero y 24 de junio de 1966, y 5 de diciembre de 1977, entre otras__. La disciplina de la prescripción adquisitiva «contra tabulas» en nuestro ordenamiento jurídico ha dado lugar __como precisa la S.A.P. de Madrid , Secc. 21.ª , de 7 de marzo de 1995 __, a serias discrepancias doctrinales, las cuales ya surgen, de inmediato, al tener que decidir cuales son los preceptos de aplicación. Y así, un sector exegético, que invoca en apoyo de su tesis la jurisprudencia con cita, al efecto, de las SS.TS , Sala Primera, de 20 de octubre de 1915, 13 de diciembre de 1957 (Cdos. Quinto y último); y 18 de junio de 1992 (Fto. Jco. 4.º) acude a los artículos 462 y 1.949 del Código Civil __quien carezca de título inscrito en el Registro de la Propiedad e inste la usucapión respecto de un terreno inscrito en el Registro a favor de otra persona tiene proscrito acudir a la prescripción ordinaria y solo se le permite la vía de la extraordinaria__ del Código Civil y 36 de la Ley Hipotecaria. Así, la S.T.S., Sala Primera, de 31 de marzo de 1992, señala que: «...Segundo: Con esta relación fáctica, postula el recurrente en su recurso una declaración de propiedad, con base en una prescripción adquisitiva de la finca , por concurrir, según alega, todos los requisitos legales para ello. Nos encontramos por tanto frente a una usucapión contra tábulas , ejercitada en perjuicio del titular registral de la finca por aquel que se dice poseedor sin título inscrito, y datando su posesión de una fecha posterior a la inscripción registral del titular protegido. Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia interpretativa de los preceptos sustantivos es terminante en la materia: declaran la imposibilidad de que la prescripción ordinaria tenga lugar en relación a los bienes inmuebles, frente al tercero hipotecario que tiene, con tal carácter, inscrito su Derecho, si el poseedor no inscribe, a su vez, el título que lo ampara; comenzando entonces a correr el término de la prescripción ordinaria , que se contará a partir de la constancia del título en los libros registrales. O dicho de otro modo, en contra del tercero, el art. 1949 no permite el inicio de la prescripción adquisitiva ordinaria contra tábulas, admitiéndola sólo a partir de la inscripción del título que ampara la posesión del usucapiente , valiendo la posesión anterior sólo a efectos de la prescripción extraordinaria. Esta doctrina aparece clara y terminante en los textos legales, así como en la interpretación jurisprudencial, habiendo intentado oscurecerla la parte recurrente, al desvirtuar el concepto del «tercero» que el legislador ha querido señalar para estos casos. Los art. 462 y 1.949 C.C . se refieren a la prescripción ganada «en perjuicio de un tercero», y esta doble referencia no puede entenderse de otra forma que no sea pensando en el concepto de «tercero hipotecario», de acuerdo con las condiciones que para ello señala la legislación registral; y debe ser así, pues ambos preceptos sustantivos se están remitiendo «a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria» ( art. 462), y a los efectos a producir «contra un título inscrito en el Registro de la Propiedad » ( art. 1.949 C.C .), a lo que no puede menos de añadirse la terminante exigencia del art. 36 L.H . cuando textualmente se refiere «a los titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al art. 34»; requisitos que sitúan a esta concreta figura del tercero en una posición privilegiada , pues cuando no concurre en él tal condición la prescripción adquisitiva del poseedor del inmueble opera aunque éste no tenga inscrito su título adquisitivo, con arreglo a lo que disponen las normas generales contenidas en los arts. 447, 1.930, 1.940 y 1.957 C.C .; carácter normal o común del prescribiente que sanciona el art. 36.3 L.H ., en contraposición con las especiales exigencias y condiciones requeridas para la defensa del tercer hipotecario, que anteriormente hemos señalado».

El sector doctrinal mayoritario, en cambio, considera derogado el artículo 1.949 del Código Civil , y en consecuencia estima que el único precepto de aplicación es el artículo 36 de la Ley Hipotecaria __en principio era de aplicación el art. 35 de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861, hasta que, al entrar en vigor el Código Civil («Gaceta de Madrid», núm. 206, de 25 de julio de 1889), quedó derogado y sustituido por el artículo 1.949 de este Cuerpo legal , el cual, a su vez, quedó asimismo derogado y fue sustituido por la nueva redacción dada al artículo 36 por la reforma de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 __. Esta orientación prescinde por completo de la distinción entre prescripción ordinaria y extraordinaria en cuanto a la específica protección del titular registral, frente al que no lo es, en su conflicto de intereses con el usucapiente.

Tal inicial disparidad desencadena múltiples discrepancias respecto a las consecuencias a las que llegan. Pero quizás el único punto en el que existe acuerdo absoluto es que la específica protección que se dispensa, en el conflicto de intereses que se plantea entre , por una parte, el titular del Derecho de dominio o de un Derecho real en cosa ajena, y, por otra parte, el usucapiente de esos Derechos, id est, el titular registral frente al que no lo es, se otorga única y exclusivamente al titular registral que tenga la condición del tercero hipotecario de buena fe , por reunir los requisitos establecidos en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, mientras que, por el contrario, de tratarse de cualquier otro titular registral su conflicto con el usucapiente quedaría sometido a la regulación común de la usucapión ordinaria y de la extraordinaria. Los partidarios de la vigencia del artículo 1.949 del Código Civil indican que la referencia al «título inscrito en el Registro de la Propiedad» lo es únicamente al tercero hipotecario de buena fe, de ahí que la proscripción de la usucapión ordinaria no rige frente a ese titular registral que no goza de la condición de tercero hipotecario de buena fe. Mientras que los partidarios de la derogación del artículo 1.949 del Código Civil y aplicación en exclusiva del artículo 36 de la Ley Hipotecaria acuden al párrafo cuarto de este artículo: «En cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o Derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la consideración de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil» __reforzado por cuanto expresa la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma Hipotecaria de 1944, a cuyo tenor: «la prescripción debe actuar con plena eficacia contra el titular registral, según las normas del Derecho civil»__ y concluyen que al titular registral que no sea tercero hipotecario de buena fe __o que, siéndolo , si, antes de perfeccionar su adquisición, conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer que la finca o el Derecho estaba poseído de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente__ no le es de aplicación la específica protección dispensada por el reseñado artículo 36 L.H . frente al usucapiente. Igualmente la jurisprudencia no duda en rechazar categóricamente las específicas reglas de la usucapión contra tábulas cuando el titular registral no reúne los requisitos del tercero hipotecario de buena fe, en cuyo caso debe observarse la normativa común de la prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria __ SS.TS, Sala Primera, de 9 de junio de 1955 ( Cdo. 3.º); 31 de marzo de 1969 (Cdos. 5 .º y último); y 9 de octubre de 1973 (Cdo. 2.º)__.

DÉCIMO CUARTO.- Así, no justifica cumplidamente el demandado apelante la posesión ininterrumpida en concepto de dueño, pública y pacífica durante los treinta años requeridos por la prescripción adquisitiva extraordinaria aplicable al caso, lo que impide el acogimiento de la pretensión impugnatoria formulada.

DÉCIMO QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 , procede imponer a la parte apelante vencida la condena al pago de las costas procesales causadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Arsenio frente a la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Móstoles (Madrid) en fecha 29 de abril de 2011 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento verbal con el núm. 1058/2005, procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada Resolución;

2.º CONDENAR a la parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndolas que frente a la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario sin perjuicio de las previsiones contenidas en la Disposición Final Décimosexta L.E.C. 1/2000 respecto de los recursos extraordinarios.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, núm. 0807/2011 lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.