Sentencia Civil Nº 103/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 340/2011 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00103/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 340/2011.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 261/2007.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid.

Parte recurrente: RANI, S.L.

Procurador: D. David García Riquelme

Letrada: Dª Belén Marín Corral

Parte recurrida: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.

Procurador: D. José Pedro Vila Rodríguez

Letrado: D. Pedro Arévalo Nieto

SENTENCIA Nº 103/2012

En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 261/2007 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veinte de septiembre de dos mil diez.

Ha comparecido en esta alzada la demandante, RANI, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. David García Riquelme y asistida de la Letrada Dª Belén Marín Corral, así como la demandada, REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. José Pedro Vila Rodríguez y asistida del Letrado D. Pedro Arévalo Nieto.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. David García Riquelme, en nombre y representación de la mercantil RANI, S.L., debo declarar y declaro la aplicación a la relación contractual litigiosa los apartados 1º y 2º del artículo 81 del Tratado de Amsterdam, absolviendo a la demandada REPSOL, S.A. del resto de los pedimentos ejercitados en su contra, sin hacer expresa condena en costas en este procedimiento."

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veintitrés de marzo de dos mil doce.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. La mercantil RANI, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. (en adelante, REPSOL), en solicitud de que se declarasen aplicables a la relación existente entre las partes los apartados 1 º y 2º del artículo 81 del Tratado de Ámsterdam y que la conducta in ejecutando de la demandada en el desarrollo de dicha relación es incompatible con dichos apartados del artículo 81 TCE y con su derecho derivado, por lo que deviene nula en su integridad, así como que la demandada fuera condenada a abonar indemnización de daños y perjuicios, con intereses, y al pago de las costas.

D. Lázaro , adquirió la propiedad de la Estación de Servicio nº 2.334, sita en Segovia, junto con su esposa Dª Paloma , mediante escrituras públicas de fecha 14 de julio y 7 de octubre de 1982.

Con fecha 18 de julio de 1.985, CAMPSA y D. Lázaro suscribieron un precontrato en el que se concretaban las futuras relaciones entre ambos y en fecha 28 de febrero de 1986 suscriben un contrato definitivo por el que éste concede a CAMPSA un derecho de superficie sobre la finca en la que se encuentra la Estación de Servicio. El precio que se estipula es de un millón de pts. por el derecho de superficie y cuatro millones de pts. por la cesión de los elementos de la Estación de Servicio, con una duración del derecho de superficie de cuarenta años contados a partir del 1 de septiembre de 1985. A tal efecto se otorgó escritura pública de fecha 30 de mayo de 1986. A fin de construir un edificio destinado a oficinas y despachos profesionales o comerciales sobre parte de la finca, la que se dedicaba a lavado y engrase, que se derribaría, se otorgó en fecha 19 de diciembre de 1997 escritura de modificación del derecho de superficie.

En la planta baja del nuevo edificio se instalarían los anteriores servicios de lavado y engrase y en las plantas superiores las oficinas y despachos manteniendo REPSOL el uso de la planta baja. Para ejecutar las obras de remodelación completa de la Estación de Servicio consistentes en la sustitución de aparatos surtidores y tanques de almacenamiento, recuperación de vapores fase I y II, instalación de separador de hidrocarburos, remodelación del edificio con instalación de tienda, reforma de isletas y reparación de pista e instalación eléctrica, REPSOL se comprometió a aportar la cantidad máxima de veinticinco millones de pts.

La mercantil RANI, S.A. fue constituida por D. Lázaro y su esposa mediante escritura otorgada en día 2 de mayo de 1986. Tras la escisión parcial de CAMPSA, los derechos que ostentaba ésta relacionados con la Estación de Servicio fueron transmitidos finalmente a REPSOL.

Al tiempo se otorgarse la escritura de constitución del derecho de superficie, con fecha 30 de mayo de 1986, se suscribió el contrato de cesión de explotación de la estación de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de venta por plazo de veinticinco años, prorrogables por períodos de cinco años, con vigencia a partir de esa fecha. En dicho contrato ya estaba prevista la remodelación de las instalaciones de la estación de servicio.

La demanda parte de una consideración previa relativa a los efectos de los compromisos adquiridos por REPSOL en virtud de la Decisión de la Comisión Europea de fecha 12 de abril de 2006, compromisos que entiende solo son vinculantes y de cumplimiento obligatorio para REPSOL, lo que no interfiere la apreciación de los tribunales al conocer del asunto sobre la compatibilidad del acuerdo con el artículo 81 TCE .

Señala en primer lugar la demandante que se produce una fijación de precio de venta en la relación en cuestión.

Nos encontraríamos en principio ante un contrato superficie-revendedor, puesto que no caben figuras intermedias como la del llamado agente impropio o no genuino "a las que han acudido toscamente en los últimos años nuestros órganos jurisdiccionales". Añade que en todo caso la distinción es irrelevante cuando REPSOL fija el precio máximo/fijo de venta. La distinción, pues, entre revendedor y agente debe establecerse en función de los riesgos asumidos y la demandante asume riesgos derivados de la actividad comercial como los relativos a la venta de productos y los vinculados a inversiones específicas.

Por otra parte tampoco puede RANI realizar descuentos con cargo a su "comisión" a consecuencia de la aplicación de la normativa correspondiente al IVA.

En lo que se refiere a la posibilidad de realizar descuentos que reconoció REPSOL en su carta de fecha 7 de noviembre de 2001 considera que sus comisiones "se tendrían que mantener garantizadamente invariables". Reitera que además no se puede modificar el precio a consecuencia de la citada normativa sobre el IVA y del sistema cerrado de facturación utilizado por REPSOL. Añade que ve mermados sus beneficios si ha de bajar los precios a costa de su "margen comercial". Concluye señalando al respecto de la citada carta que un contrato que habría sido nulo hasta noviembre de 2001 devendría válido posteriormente.

Un segundo apartado sobre el que se sostiene la pretendida nulidad de los contratos suscritos entre las partes se refiere a la duración del pacto de exclusiva y la contravención del artículo 12 del Reglamento CEE nº 1984/1983 y del artículo 5 A) del Reglamento CE nº 2790/99.

En relación a los compromisos asumidos por REPSOL, considera la demandante que el mero hecho de que se incluya a la E.S. explotada por RANI entre aquellas a las que se aplicarían los compromisos supone que la relación contractual no se ajusta a las normas de competencia, dado que contribuye al efecto de exclusión del mercado a terceros competidores. Añade que REPSOL no ha invertido nada en la E.S., o al menos su inversión es insignificante dado que la misma estaba construida. El total de cinco millones de pts. por el derecho de superficie y la cesión de los elementos de la E.S. más otros veinte millones de pts. aportados por REPSOL para la remodelación de las instalaciones, remodelación necesaria dada su antigüedad, no supondría una "inversión significativa".

Por cuanto se refiere a la indemnización reclamada considera la demandante que los perjuicios económicos sufridos se desprenden de los "márgenes" dejados de obtener por la imposición del precio de REPSOL y los mejores "precios" ofrecidos por otros operadores y por la propia REPSOL a otras estaciones de servicio en régimen de "compra en firme o reventa". A tal efecto considera que el margen que RANI debería haber obtenido es equiparable al margen medio obtenido en los tres últimos años por las EE.SS. abanderadas por REPSOL (DODO) con contrato referenciado a Platt¿s, utilizando este criterio como margen medio de EE.SS. de la red REPSOL que funcionan en régimen de reventa recogido en los Compromisos asumidos por REPSOL con la Comisión Europea.

La demandada REPSOL alegó la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada la COMPAÑÍA LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS, S.A. (CLH), basándose en que, de prosperar la nulidad pretendida, CAMPSA (hoy CLH), debería responder ante REPSOL por saneamiento por evicción.

Se refiere REPSOL en primer lugar a los compromisos adquiridos, que tienen su antecedente en la consulta formulada en 1997 (Expediente nº IV/E-3/36.507 de la Comisión Europea) sobre la actualización de los modelos de contratos de comisión para la venta en exclusiva de combustibles y carburantes en sus estaciones de servicio. La Comisión consideró que no era necesaria la apertura formal de procedimiento. Publicado el Reglamento CE 2790/99 REPSOL elaboró nuevos textos contractuales y notificó a todos los titulares de EE.SS. la renuncia a todas aquellas disposiciones de contratos no adaptados que la facultaran para actuar de forma distinta a la que se incluía en los nuevos contratos. REPSOL también solicitó una declaración negativa o exención individual conforme al Reglamento nº 17. Con la entrada en vigor del nuevo Reglamento CE nº 1/2003 el procedimiento instado por la propia REPSOL caducó y se inicia el Expediente COMP/B-1/38.348, que dio lugar a una evaluación preliminar en la que ya se señaló que no existían cláusulas de fijación de precios prohibidas, puesto que se podían conceder descuentos por quienes explotan las EE. SS. Posteriormente se dicta la Decisión de 12 de abril de 2006 , que confirma la evaluación preliminar y la única objeción que muestra no es referida a contratos individuales sino a la exclusión del mercado de terceros competidores. En ningún momento la Decisión contempló la existencia de una infracción y tampoco después siguió la Comisión Europea un procedimiento sancionador.

En relación a la adquisición de la ES por D. Lázaro y su esposa destaca la demandada que según los datos registrales de la finca aportados como doc. nº 2 de la contestación, el importe de la adquisición de dos tercios de la ES por parte de D. Lázaro ascendía a 7.666.666 pts y la adquisición del tercio restante se efectuó por 2.500.000 pts., lo que supone un coste total de adquisición de 10.166.666 pts. El precio de la cesión del derecho de superficie abonado por CAMPSA fue de 5.000.000 de pts., por lo que estaba más que ajustado al precio del mercado del momento.

Rechaza REPSOL que los contratos suscritos cumplieran una finalidad de eludir prohibiciones de Reglamentos comunitarios o buscar construcciones contractuales artificiosas puesto que respondieron a una solución pactada y promovida por los propios afectados titulares de estaciones de servicio que debían desmantelarse antes del 1 de septiembre de 1985, situación en que se encontraba la ES objeto de las actuaciones, negociación en la que intervinieron los propietarios afectados y la Delegación del Gobierno en CAMPSA, y que dio lugar, en tanto se materializaba una solución, al precontrato aportado como doc. núm. 3 de la demanda, de fecha 18 de julio de 1985, en el que se señala lo siguiente:

"Tercero: Que la concesión administrativa aludida en el expositivo primero, vence el próximo 1 de septiembre de 1985 (.).

Cuarto: Que, cumpliendo instrucciones recibidas de la Delegación del Gobierno, CAMPSA, titular que sea de la procedente habilitación administrativa para a partir del 1 de septiembre de 1.985, tiene el propósito de evitar, en la medida de lo posible, que, por efecto de la disposición administrativa mencionada en el expositivo anterior, se produzca una interrupción en el funcionamiento de las Estaciones de Servicio a que afecta esta última norma. (.)"

En el Expositivo quinto de dicho precontrato se establece el propósito de ambas partes de que CAMPSA asuma la titularidad concesional de la ES y adquiera la titularidad de las instalaciones y un derecho real sobre el terreno que le habilite para la explotación comercial, y a su vez encomiende a D. Lázaro la explotación comercial de la ES mediante un contrato de arrendamiento de servicios.

Los contratos permitieron mantener al titular hasta entonces en la explotación, que de otra forma habría tenido que abandonar el 1 de septiembre de 1985. Añade la demandada REPSOL que veintidós años después le parece a la demandante que el importe de la contraprestación fue pequeño. El total de las inversiones efectuadas por REPSOL asciende a 551.031 euros (doc. núm. 4 de la contestación) y en el desarrollo de la relación la actora ha venido percibiendo la comisión pactada, una compensación fija, compensación por objetivos de política económica y comercial, parte de gastos de electricidad, gastos de calzado del personal de la ES y se ha compensado a la actora en las variaciones del precio máximo de venta de los combustibles (docs. 5 a 10 de la contestación).

Ante las disposiciones del nuevo Reglamento nº 2790/1999 se remitió la mencionada carta de 7 de noviembre de 2001, ofreciendo un nuevo contrato y renunciando a cualquier restricción de competencia contraria al mismo como mecanismo de adaptación, a la vez que se instó de la Comisión una declaración de no sujeción o de exención conforme al entonces vigente Reglamento nº 17.

Sostiene REPSOL que no es aplicable el artículo 81 TCE puesto que el contrato no afecta al comercio entre Estados miembros. Añade que la verdadera naturaleza del contrato es de comisión mercantil y no de compraventa, y que la demandante no asume riesgos relevantes, al margen de que la asunción de riesgos no califica el contrato como de reventa. El agente no genuino puede no obstante efectuar descuentos sobre los precios máximos fijados por el proveedor (Directriz 48 de aplicación del Reglamento 2790/99). Por lo que se refiere a los riesgos, son consustanciales a la relación existente entre las partes. RANI no asume los gastos de transporte, las liquidaciones de existencias cada vez que se produce una variación de PVP es muestra de que entre las partes existe un contrato de comisión y es REPSOL quien asume los riesgos de oscilación de PVP en relación a los stocks o existencias de carburante. La responsabilidad por daños que sufra el producto deriva de su deber de custodia y no se extiende al caso fortuito o fuerza mayor. La tarjeta de fidelización SOLRED la emite una sociedad participada por entero por el grupo REPSOL y las EE.SS. no tienen obligación de suscribir el contrato de admisión de la tarjeta SOLRED. En cuanto respecta al riesgo financiero, el hecho de tener que reintegrar a los nueve días el importe de los productos no determina riesgo alguno, en cuanto la rotación del producto se produce como media en un plazo más breve y durante ese tiempo es el comisionista quien obtiene una ventaja financiera. Por otra parte, el comisionista puede adaptar sus pedidos al volumen de ventas, de forma que cuando el comisionista debe reembolsar el precio obtenido ya ha vendido el producto.

Por lo que respecta a la duración del contrato se remite REPSOL a lo establecido en el artículo 12.2 del Reglamento CEE 1984/1983 que permite imponer las prohibiciones de competencia durante todo el periodo de explotación cuando el proveedor haya arrendado al revendedor la estación de servicio. El posterior Reglamento 2790/1999 no resulta aplicable a los proveedores cuya cuota de mercado exceda del 30%, pero ello no implica otra cosa que los acuerdos hayan de ser analizados individualmente, sin que pueda darse lugar sin más a una presunción de infracción.

En relación a la posibilidad de efectuar descuentos y la aplicación de las normas del IVA, considera REPSOL que la demandante parte de una premisa falsa, la aplicación del artículo 79.6 de la Ley 37/1992 , previsto para un comisionista que actúa en nombre propio, cuando su actuación es en nombre y por cuenta ajena. Solo existe una transmisión del producto, a la que se adiciona una prestación de servicios, por lo que no resulta aplicable el artículo 79 de la Ley del Impuesto , sino su artículo 78, y se remite a las resoluciones dictadas por la AEAT al respecto y al informe pericial elaborado por D. Eugenio .

Por último, en relación a la indemnización de daños y perjuicios, rechaza la aplicación de dicha indemnización a supuestos de nulidad de contratos, considera improcedente la base de cálculo utilizada por la demandante, por no computar las prestaciones recibidas por el gestor en régimen de exclusiva, y añade que la indemnización nunca podría alcanzar el periodo de vigencia del Reglamento CE 1984/83 y que no estamos ante un contrato de abanderamiento sino ante un contrato de arrendamiento, en el que quien explota la ES no es revendedor. Concluye señalando que se plantea la nulidad de la relación más de catorce años después de desaparecer el Monopolio, en referencia al intento de la actora de desvincularse del contrato.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil estimó parcialmente la demanda, en cuanto consideró de aplicación a la relación contractual los apartados 1 º y 2º del artículo 81 TCE , pero rechazó la concurrencia de fijación de precios, dado que nos encontramos ante un precio máximo o recomendado, gozando la actora de libertad para reducir el precio con cargo a su comisión.

SEGUNDO. Frente a la sentencia dictada se alza el recurso interpuesto por RANI, S.L. cuyo primer motivo se sustenta en que el elemento decisivo para determinar si a la relación se le aplica el artículo 101 TFUE reside en la asunción de riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de los productos, de modo que basta con que el titular asuma uno o varios de estos riesgos, de manera que se equipara la figura del agente no genuino a la de revendedor. Añade que la posibilidad de fijar un precio máximo se contempla en el apartado 47 de las Directrices y en el art. 4 del Reglamento 2790/99 y el apartado 48 es de aplicación exclusivamente a los agentes genuinos, con referencia a la Resolución del Consejo de la CNC de fecha 30 de julio de 2009. Se introducen en este motivo aspectos que se refieren a la duración de la relación contractual que para seguir un mínimo orden se analizarán junto al planteamiento de estas cuestiones.

Continúa el motivo segundo del recurso con el aspecto relativo a la fijación de precios.

Según la apelante, el contrato prevé que el PVP será el que estipulen conjuntamente las partes, mientras que ha sido REPSOL quien ha fijado los precios. Considera este hecho probado porque el margen percibido por RANI desde 1997 es muy inferior al que debería haber obtenido si se aplicase el margen correspondiente a la Decisión sobre los compromisos y REPSOL obtiene un mayor beneficio pues paga una menor comisión a RANI que la que abona a otros agentes.

Añade que los anexos que recogen las comisiones se fijaban con efecto retroactivo, de modo que RANI no podía establecer una política de descuentos o estrategia empresarial y pretende que se trasladen aquí las conclusiones de la citada Resolución del Consejo de la CNC de 30 de julio de 2009 dado que este informe constituirá un elemento de convicción de gran autoridad.

En su escrito de oposición al recurso señala REPSOL que ha quedado expresamente probado que la recurrente ha efectuado descuentos sobre los PVP máximos fijados por REPSOL, descuentos efectuados a clientes que disponen de la tarjeta SOLRED (doc. nº 24 de la demanda, liquidaciones de SOLRED; Doc. nº 25, descuentos compartidos a clientes SOLRED; doc. nº 27, resúmenes de operaciones en los que figura "cargo por dcto. a clientes".

Añade REPSOL que con motivo del ejercicio de la facultad de rescate la recurrente recibió 281.940,08 euros correspondientes a la regularización de las comisiones del periodo 2005-2010, ya que previamente aceptó un anexo al contrato y los anexos correspondientes a dicho periodo, y tras ejercitar esa facultad de rescate suscribió nuevo contrato, esta vez de abanderamiento por plazo de un año, de manera que lo que de verdad buscaba la recurrente era acabar con la fijación por REPSOL del PVP máximo para ampliar sus márgenes de beneficio, lo que supone un uso abusivo del Derecho de la competencia.

Se extiende la apelada a continuación en los términos de la relación ya expuestos con su escrito de contestación a la demanda, destacando que la concesión administrativa para la explotación de la E.S. caducaba el 1 de septiembre de 1985. Añade que no consta en autos el más mínimo indicio de que RANI no pudiera reducir los precios de venta al público, tal y como se le recordó en el año 2001, o que REPSOL se lo impidiese (nunca realizó REPSOL acto alguno de imposición de un PVP inamovible), y la estipulación 5ª d) del contrato era plenamente compatible con un sistema de PVP máximos. Por otra parte la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 mantuvo la plena validez de la fórmula de precios máximos contenida en los contratos. Continúa sus alegaciones la apelada con el análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 en réplica a la apelante, cuyo desarrollo omitimos dada la necesidad de partir del examen del caso concreto.

Rechaza la apelada que la figura del agente no genuino sea equiparable a la de un revendedor y señala que la Directriz aplicativa a las restricciones verticales, en su apartado 47, se refiere a los revendedores y en su apartado 48, a los agentes no genuinos.

Por lo que respecta a las comisiones, la recurrente no pactó nuevos acuerdos desde 1997 y al ejercitar la facultad de rescate suscribió los anexos de comisiones de 2005 a 2010 y el hecho de no alcanzar antes un acuerdo obedece a la estrategia seguida por las EE. SS. para desvincularse de los contratos. El establecimiento de comisiones se efectuaba mediante la suscripción de un anexo de mutuo acuerdo y no se han aplicado con efecto retroactivo. Durante un largo periodo la recurrente las ha rechazado sin más.

La carta de 7 de noviembre de 2001 puso de manifiesto la voluntad firme de REPSOL de adaptar sus contratos a la legalidad vigente.

Niega la apelada que exista fijación indirecta de precios en virtud del sistema de facturación y la normativa sobre IVA.

Concluye señalando que las cantidades que percibe la recurrente por la comercialización de los productos son suficientes y le permiten practicar descuentos, como ha llegado a efectuar.

Conviene previamente precisar los términos de la controversia relativa a la alegada fijación de precios, en cuanto, tal y como se plantea esta cuestión en el recurso, no se efectúa en los mismos términos que se formularon en la demanda. Por ello hemos comenzado por relacionar las cuestiones debatidas por RANI al interponer su demanda. Si observamos las alegaciones efectuadas, la pretendida imposición de un precio máximo/fijo se sustenta en el hecho de que no existen más que dos categorías aplicables, la de agente o revendedor, y RANI debe ser considerado revendedor, de manera que existiría una directa imposición de precios. Un segundo argumento es la fijación indirecta de precios que deriva de la imposibilidad de aplicar descuentos, ello relacionado con la normativa sobre IVA y el sistema de facturación. Un tercer argumento se refería a la carta remitida por REPSOL y la modificación del contrato.

No es factible introducir cuestiones nuevas en la apelación, que no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos -questio facti-, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas -questio iuris-, dado que ello se opone al principio general pendente apellatione nihil innovetur. Resulta relevante al efecto no solo atenerse a la infracción alegada, sino también a los motivos por los que se entiende cometida la infracción. Es por ello que seguiremos estrictamente los argumentos expuestos en la primera instancia, sobre los cuales quedó definitivamente fijada la controversia existente entre las partes.

También con carácter previo vamos a referirnos al modo en que la apelante ejercita sus derechos, en cuanto la propia demandada aludía en su contestación al prolongado periodo en que las partes han mantenido en vigor su relación sin reproche alguno y al sobrevenido ejercicio de la facultad de rescate para acabar suscribiendo un nuevo contrato, esta vez como revendedora.

Como hemos señalado en nuestra sentencia de 18 de febrero de 2011 el tribunal debe estar atento para no dar pábulo a pretensiones abusivas que no tengan más propósito que desvincularse de la fuerza que la ley reconoce a los contratos. La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011 se refiere igualmente: "(.) a lo anómalo que se muestra pretender la nulidad de una relación jurídica que ha estado en funcionamiento -sin incidencias conocidas causadas por los defectos señalados en el motivo- desde el año mil novecientos noventa y cinco (.)." Aquí la relación entre las partes es incluso notablemente anterior. Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2011 , el Reglamento 1/2003 no impide que los Estados miembros apliquen en sus territorios la legislación nacional que proteja otros intereses legítimos distintos de la competencia, siempre que esa legislación sea compatible con los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario, y entre tales intereses se encuentra el que los contratos se cumplan con arreglo a lo pactado, principio que informa el artículo 1258 de nuestro Código Civil , y el de que su validez y cumplimiento no se dejen al arbitrio de uno de los contratantes, establecido en el artículo 1256 del propio Código. En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 se refiere a la vinculación de las partes al contrato cuando se estuvo ejecutando pacíficamente durante años: el art. 81 del Tratado CE y los Reglamentos comunitarios nº 1984/1983 y 2790/1999 se invocan con un carácter meramente formal para, materialmente, eludir la regla básica de que los contratos deben ser cumplidos ( arts. 1256 , 1258 y 1124 CC ), regla ya especialmente valorada por la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2009 en un asunto similar (rec. 369/05 ).

Añade dicha sentencia lo siguiente: "el art. 1256 CC no permite dejar la validez de los contratos al arbitrio de los contratantes, el art. 1258 del mismo Cuerpo legal obliga a los contratantes a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato, sean conforme a la buena fe y, en fin, la jurisprudencia de esta Sala aconseja prudencia y flexibilidad en la apreciación de nulidad de actos contrarios a la ley en función de la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados ( SSTS 27-9-07 , 25-9-06 , 9-3-00 y 22-7-97 entre otras)".

En este caso la apelante se ha valido de la relación negocial mientras ha servido a sus intereses, beneficiándose de las ventajas que comportaba, y pretende más de veinte años después la nulidad de la misma, a la vez que ejercita la facultad de rescate, utilizando de modo instrumental el Derecho de la competencia para incrementar sus beneficios, reclamando por otra parte una indemnización que no corresponde a supuestos de nulidad, en los que ha de apreciarse el interés negativo, sino fundándola en los hipotéticos ingresos que habría obtenido de ser otra la relación, ya que pretende transformar la existente, de agencia, en otra distinta, de reventa. Ejercitada la facultad de rescate vuelve a suscribir un nuevo contrato con REPSOL, esta vez como revendedora.

Es evidente que no podemos aceptar como ajustado a las reglas de la buena fe el propio planteamiento en el que se sustenta la demanda.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil consideró aplicable a la relación contractual los apartados 1 º y 2º del artículo 81 TCE, hoy 101 TFUE . Este pronunciamiento no ha sido recurrido, por lo que debemos partir de la existencia de un acuerdo entre empresas que afecta al comercio entre los Estados miembros de la Unión Europea.

Desde el punto de vista del Derecho de la competencia, para evaluar la aplicación del artículo 81 TCE (hoy 101 TFUE ), lo relevante no es tanto la tipificación concreta de un contrato como la función económica que el mismo está llamado a desempeñar y la posición de las partes. No obstante la finalidad de dicho precepto, de los Reglamentos de exención y del resto de normas de desarrollo, no es tanto regular una disciplina como establecer unos límites a la autonomía de la voluntad desde la perspectiva del Derecho de la competencia. Estas normas no alteran la naturaleza del contrato, ni hacen aparecer un precio de reventa donde no existe tal reventa, del mismo modo que la apreciación de los riesgos no convierte el contrato válido en nulo, sino que de la valoración económica de la posición de las partes puede desprenderse la existencia de un contrato de agencia "no genuino". Dicho de otro modo, las cosas son lo que son, y es a partir de esa realidad, y no de una ficción que prescinda de la relación verdaderamente existente, como debemos analizar caso por caso cuales son los límites que impone el Derecho de la competencia. Éste no puede establecer límites a un precio de reventa cuando no existe tal reventa, de ahí la necesidad de determinar la naturaleza del contrato, pues el análisis de su función económica debe partir de la realidad del conjunto de derechos y obligaciones derivados del mismo. Bajo el referido análisis económico no pueden crearse ficciones que atentarían contra la imprescindible salvaguarda de la seguridad jurídica, más cuando no es ya el Derecho interno, sino la propia Unión Europea la que ha legislado en materia de agencia e incluso ha contemplado específicamente este tipo de contratos en el ámbito del Derecho de la competencia. En definitiva, la función económica del contrato no puede eludir su realidad misma.

RANI ha venido explotando la Estación de Servicio en su condición de agente. No solo el contrato de arrendamiento de industria suscrito en fecha 30 de mayo de 1986 (ff. 360 y ss.) contempla la retribución de su actividad por medio de una comisión al referirse a las deducciones en el importe de la renta (estipulación 5ª.c): "[.] que el importe de la renta se deduzca -en el porcentaje fijado del SEIS POR CIENTO/ de cada pago que por el concepto de comisiones o compensaciones reciba el arrendatario de la Estación de Servicio.". Si observamos la comunicación que hacen PETRONOR y REPSOL a RANI, de fecha 20 de abril de 1992, por la que se le comunica la conclusión del proceso de escisión de CAMPSA y la adjudicación de la ES a PETRONOR, aportada por la propia demandante (f. 376), en la misma se establece lo siguiente:

"El suministro será realizado por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., en cuyo nombre y por cuya cuenta se realizarán las ventas a los consumidores", añadiéndose un apartado relativo al pago de los pedidos. En el mismo sentido se hacía mención en el contrato de 30 de mayo de 1986 al retraso en el pago del importe de los carburantes (estipulación 5ª.e), importe que no es otro que el resultante de las ventas (no reventas) efectuadas por RANI a los clientes en nombre y por cuenta de REPSOL.

En el propio desenvolvimiento del contrato RANI se refiere a las cantidades que percibe en concepto de comisión (f. 4.302, doc. nº 3 de la contestación), y como anexos al contrato se suscribían los importes de las comisiones acordadas para cada año (ff. 4.304 y ss.). De la abundante facturación obrante en las actuaciones se desprende que en todo momento la retribución de RANI se efectuaba por medio de comisiones sobre la venta de los productos e incluso se incorporaron a las actuaciones los acuerdos alcanzados sobre las comisiones justo antes de ejercer la facultad de rescate. Incluso en el acto de la vista celebrada ante la Sala sostuvo la apelante que hizo bien en no firmar antes las comisiones, lo que desvirtúa una supuesta congelación forzada por REPSOL, aunque este aspecto incide más sobre una cuestión colateral, el pretendido "margen" que, según la apelante, debe ser garantizado por REPSOL.

Por otra parte, del contrato no se desprende impedimento alguno para que, sobre el precio fijado por REPSOL, la apelante pudiera efectuar descuentos. Es más, ni siquiera se aprecia intento alguno de RANI de efectuar descuentos, por lo que difícilmente puede REPSOL haber impuesto nada de facto o in ejecutando.

No es posible distinguir en orden a la valoración de la conducta prohibida su aplicación en relación al Reglamento (CEE) nº 1984/83 y al Reglamento (CE) nº 2790/99, puesto que, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 , la Sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de abril de 2009 (as. C-260/07 ) aclaró definitivamente que en una relación jurídica como la aquí controvertida lo prohibido no es cualquier determinación del precio de venta al público por el proveedor, sino la fijación o imposición de un precio mínimo, siendo lícitas, no solo según disposición expresa del artículo 4.a) del Reglamento (CE ) nº 2790/99, sino también por una interpretación del Reglamento (CEE) nº 1984/83, la imposición de un precio de venta máximo o la recomendación de un precio de venta siempre que el revendedor tenga una posibilidad real de determinar el precio de venta al público, lógicamente inferior al máximo impuesto.

Lo que se prohíbe no es que el principal fije el precio de venta al público, que es lo propio de este tipo de contratos, ya que le corresponde la determinación de condiciones de venta e incluso tiene la obligación de facilitar al agente las tarifas necesarias para el ejercicio de su actividad ( art. 10.2.a de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Estados miembros en relación a los agentes comerciales independientes), considerando además que no existe venta al agente para revender al público y que se actúa por cuenta del principal, percibiendo una comisión como retribución. La prohibición consiste en la imposición de respetar ese precio establecido por el suministrador.

La Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 por la que se establecen las Directrices relativas a las restricciones verticales examina las restricciones especialmente graves contempladas en el Reglamento de Exención por Categorías (CE) nº 2790/1999 de la Comisión en los apartados 46 y ss. y recoge este mismo criterio en el apartado 48, que dice lo siguiente:

En el caso de los acuerdos de agencia, el principal suele fijar los precios de venta, ya que el agente no se convierte en propietario de los bienes. Con todo, si un acuerdo de agencia entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 (véase apartados 12 a 20), toda cláusula por la que se impida al agente repartir su comisión, ya sea fija o variable, con el cliente, o se le impongan restricciones al respecto, constituiría una restricción especialmente grave con arreglo a la letra a) del artículo 4 del Reglamento de Exención por Categorías . Por tanto, se debería dar plena libertad al agente para reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir los ingresos del principal (énfasis añadido).

Cita la Comunicación al respecto la Decisión 91/562/CEE de la Comisión en el asunto IV/32.737- Eirpage.

Respecto a la interpretación de dicha Comunicación, en nuestras Sentencias de 4 de octubre de 2010 y 18 de febrero de 2011 hemos señalado lo siguiente:

Como resulta patente, este Tribunal no comparte la muy respetable interpretación que efectúa la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) en su resolución de fecha 30 de julio de 2009 , (.), según la cual, tras reconocer que no resulta sencilla la interpretación del apartado 48 de las Directrices, se inclina por entender que es aplicable a los agentes genuinos, esto es, a los que no asumen ningún riesgo o en proporción insignificante (folios 89 y 90 de la resolución, 7.318 y vuelto de los autos). Tampoco existe el menor indicio de que la interpretación que realiza la CNC sea una especie de interpretación auténtica, esto es, efectuada por la Comisión Europea y expresada por medio de una autoridad nacional (.) por el hecho de que ésta en cumplimiento del artículo 11.3 y 4 del Reglamento 1/2003 haya comunicado a la Comisión la incoación del expediente y una exposición resumida del asunto y el texto de la decisión prevista (lo que no consta que se remitiera) o, en ausencia de ésta, cualquier otro documento en el que se indique la línea de acción propuesta, en tanto que el fundamento de derecho quinto de la resolución de la CNC trata de dar respuesta a las alegaciones de una de las partes sobre la indefensión que le había ocasionado la supuesta falta de conocimiento de las comunicaciones efectuadas por la CNC a la Comisión en cumplimiento del artículo 11 del Reglamento 1/2003 , de las que se dudaba, incluso, de su existencia, sin que, por otra parte, se aluda en el mencionado fundamento de derecho al artículo 16 del Reglamento 1/2003 , relativo a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia .

Desde luego, no corresponde a la jurisdicción civil -y es una obviedad- la revisión de las resoluciones administrativas, por lo que sólo debe indicarse aquí que según señala expresamente el apartado 48 de las Directrices, éste se refiere a los acuerdos de agencia que entren en el ámbito de aplicación del artículo 81.1, remitiéndose al efecto a la lectura de los apartados 12 a 20 en los que se distingue entre acuerdos genuinos de agencia, que quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 81.1 en lo que respecta a los contratos negociados o suscritos por cuenta del principal y los acuerdos no genuinos de agencia, por asumir riesgos no insignificantes, sometidos al artículo 81.1. Luego si el apartado 48 se refiere explícitamente a los acuerdos que entran en el ámbito de aplicación del artículo 81.1, necesariamente, se está refiriendo a lo que en los apartados 12 a 20 califica de contratos de agencia no genuinos porque los genuinos quedan al margen del citado precepto porque el suministrador puede imponer al agente el precio de venta.

Ya en la Comunicación de la Comisión de 20 de octubre de 2004 (As. COMP/38348-Repsol CPP) se destaca (18) que la mayoría de los contratos notificados, entre los que se encuentran los denominados "Superficie-agente", prohíben a las empresas que explotan estaciones de servicio vender carburantes a un precio de venta superior al máximo fijado por Repsol CPP, pero esas empresas, incluidas aquellos que según los contratos se consideran agentes, pueden conceder descuentos. Se añade (19) que la Comisión considera que este régimen no tiene un efecto apreciable sobre la competencia y que los considerados agentes en los contratos tienen derecho a bajar el precio pagado realmente por el cliente, mediante su comisión, sin disminuir los ingresos de Repsol CPP.

Como también señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2011 en relación a los descuentos:

Por razón de la fijación de los precios de venta al público, cuestión solo muy someramente tratada en el motivo, la relación jurídica habría podido ser nula según el Reglamento de 1983 si la hoy recurrente no hubiera tenido posibilidad real de rebajarlos, pero según la sentencia recurrida no consta que CEPSA impidiera en ningún momento a la hoy recurrente rebajar el precio con cargo a su comisión y, además, antes de iniciarse el litigio había reconocido la hoy recurrente su derecho a aplicar los descuentos que considerase convenientes, correspondiendo al juez nacional, según las SSTJUE 2-4-2009 y 11-9-2008 la comprobación de la posibilidad de modificar las cláusulas relativas al precio de venta mediante autorización unilateral del suministrador y la comprobación de la posibilidad real del revendedor de determinar el precio de venta al público, no habiendo impugnado la hoy recurrente por la vía adecuada las apreciaciones al respecto del tribunal sentenciador.

En el caso que nos ocupa resulta significativo que en el largo periodo transcurrido desde el comienzo de la relación (nada más y nada menos que en 1.985/1.986) hasta la interposición de la demanda (en 2.007), ninguna diferencia surge en relación a la aplicación de descuentos, como tampoco se expresa discrepancia alguna cuando REPSOL envía la carta de fecha 7 de noviembre de 2001, en la que se señala lo siguiente:

En particular, y tal y como ya teníamos establecido en nuestra relación contractual efectiva, queda ahora explicitado que podrán Vds., en su actuación como agentes comisionistas de REPSOL, que venden los combustibles en nombre y por cuenta de nuestra compañía, repartir su comisión con los clientes, gozando de plena libertad para reducir, si lo desean, el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir nuestros ingresos como principal.

Hemos de reiterar que supone un ejercicio de los derechos contrario a las reglas de la buena fe el pretender una nulidad radical de todos los contratos suscritos en base a una supuesta novación producida en 2001 cuando en ese momento no aparece conflicto alguno, que se manifiesta después en 2007. También hemos señalado que cualquier modificación que implicase mera renuncia de la petrolera derivada de la necesidad de adaptación de la relación a nuevas normas no supone otra cosa que respeto al principio de conservación del contrato, de modo que las modificaciones legales no pueden utilizarse como mero instrumento para, en lugar de cumplir con las obligaciones de buena fe ( artículo 1.258 CC ), servirse de cambios normativos o de criterio de las autoridades, frecuentes en el ámbito del Derecho de la competencia, para pretender a todo trance desvincularse del contrato. Como indicamos en nuestra Sentencia de 7 de mayo de 2007 :

Debemos señalar por último que la posición adoptada por el titular de la estación de servicio a raíz de la aplicación del nuevo Reglamento 2790/1999 no se ajusta a las reglas de la buena fe que deben observarse en el cumplimiento de los contratos. Lo que pretende, en suma, ante los requisitos impuestos de forma imperativa por el nuevo Reglamento, es sencillamente forzar la nulidad del contrato, impidiendo su adaptación a la nueva normativa.

No es posible, en consecuencia, admitir que REPSOL venía imponiendo un precio inalterable, que es lo que constituye el alcance de la prohibición.

Aunque carece de relevancia, por lo expuesto, hemos de añadir que la aplicación de descuentos a clientes titulares de la tarjeta SOLRED (tarjeta que emite una sociedad del Grupo REPSOL) muestra que no existía dificultad para ello.

Y, aunque ya no se incide en apelación sobre esta cuestión, en lo que se refiere a la imposibilidad de practicar descuentos debido a la operativa del Impuesto sobre el Valor Añadido, el Tribunal Supremo se pronunció en su sentencia de 28 de febrero de 2011 que declaró que no resultaba suficiente el argumento relativo al IVA, porque su regulación permite rectificaciones ( SSTS 13- 6-11 en rec. 2202/07 , 5-5-11 en rec. 1043/07 , 28-2-11 en rec. 1420/07 y 8-2-11 en rec. 1016/07 ). Como ya hemos señalado en nuestra sentencia de 18 de febrero de 2011 , la operativa fiscal que se aplica en este tipo de operaciones es totalmente regular, goza del beneplácito de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) y no rompe el principio de neutralidad del IVA, que se liquida correctamente sin ser fuente de lucro para la petrolera a costa del empresario que explota la gasolinera. Otra cosa es que la realización de descuentos con cargo a la comisión pudiera dar lugar a actuaciones complementarias en el ámbito fiscal, como acudir a facturaciones rectificativas o procedimientos similares que no resultan extraños en el tráfico mercantil a la hora de reajustar la tributación. Por eso hemos descartado la trascendencia de este dato como posible mecanismo de imposición indirecta de precios, que es lo que aquí verdaderamente nos interesa, en sentencias de esta Sección de 13 de octubre y 18 de diciembre de 2008 , 23 de enero y 16 de octubre de 2009 y 30 de marzo y 26 de julio de 2010 .

En conclusión de lo expuesto, la pretendida equiparación del agente no genuino al revendedor no puede servir para que aparezca un precio de reventa donde no lo hay y, sobre este artificio, pretender conformar la infracción.

TERCERO. Como tercero de los motivos del recurso se alega la incongruencia omisiva de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil en cuanto deja imprejuzgada la denuncia relativa a la excesiva duración del acuerdo. Se opone la apelada por entender que para apreciar la concurrencia de un defecto de incongruencia debe examinarse el suplico de la demanda, de un lado, y la parte resolutiva de la sentencia, de otro.

Ciertamente la demanda se articula sobre dos motivos, la fijación de precios y la duración del contrato, resultando que los fundamentos expuestos en la sentencia se centran en la cuestión de la fijación de precios. Ahora bien, la sentencia estimó uno de los pedimentos, pero resultó desestimatoria del resto, de manera que, al existir pronunciamiento desestimatorio expreso, más bien hubiera constituido el defecto observado una falta de adecuada fundamentación de la sentencia, pero no de incongruencia.

La congruencia ha de ser apreciada en función del binomio pretensiones del suplico de los escritos fundamentales-fallo de la sentencia, y no requiere que haya entre uno y otro un acomodo exacto y literal, siempre que se respete adecuadamente la causa petendi, como tampoco se refiere a los razonamientos o fundamentaciones que se hagan en dichos escritos, siendo bastante que resuelva la sentencia en su parte dispositiva las cuestiones controvertidas, por lo que no puede tacharse de incongruencia la sentencia que en su fallo resuelve plenamente los pedimentos de las partes, obviamente aceptando o rechazando los que en su apreciación sean conformes al ordenamiento jurídico. De este modo las sentencias desestimatorias no pueden tacharse de incongruentes ( SSTS de 29 de septiembre de 2003 , 21 de marzo de 2007 , 16 de enero de 2008 y 5 de marzo de 2009 ).

Por otra parte para apreciar el pretendido defecto de incongruencia por omisión de pronunciamiento es necesario que se interese previamente el correspondiente complemento de sentencia, puesto que el defecto debe ser denunciado oportunamente por medio de los cauces legales establecidos al efecto a fin de plantear la cuestión en la segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 LEC ( STS de 16 de noviembre de 2010 ).

CUARTO. Se refiere el recurso a continuación a la duración del pacto de suministro en exclusiva.

A tal efecto considera, en relación a la aplicación del Reglamento nº 1984/83 y a la excepción prevista en su artículo 12 , que la relación contractual es nula por la nula existencia de inversiones realizadas por REPSOL. Añade al respecto que la Estación de Servicio ya existía, ya estaba en el mercado y que la única contraprestación o ventaja concedida por REPSOL fue la irrisoria cifra de 30.000 euros. Posteriormente hubo en 1997 una remodelación de las instalaciones, pero fue costeada por ambas partes (147.482,89 euros por parte de RANI y 120.000 euros por parte de REPSOL. Señala también que REPSOL imputaba a RANI como amortización entre los ejercicios 1992 a 2000 el valor de 62 millones de pts. que se le dio a la ES en el proceso interno de escisión del Monopolio de CAMPSA y en el certificado aportado imputó el abono de comisiones que RANI no había firmado desde 1997. Respecto a los desembolsos que trató de acreditar REPSOL con el doc. núm. 4 de su escrito de contestación, pudiendo ser ciertos (calzado, vestuario, etc.), no dejan de ser elementos propios de la imagen que le pertenecía y forman parte de su obligación.

Respecto al Reglamento CE nº 2790/99 considera que no puede superarse el límite máximo previsto en su artículo 5 en cuanto REPSOL era titular del derecho de superficie y RANI es propietaria del terreno y arrendataria, por lo que a partir del 1 de enero de 2002 la relación no podía acogerse al Reglamento de exención, y añade que la relación contractual se realizó en fraude de ley para evitar la aplicación de una norma imperativa, aunque no se entiende bien como se pudo tener intención de defraudar en el año 1.985 el Reglamento 2790/99.

Respecto al ejercicio del derecho de rescate en fecha 29 de abril de 2010 señala que la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006 no se pronunció sobre la existencia de infracción y el compromiso se vinculó a la preocupación de la Comisión por la larga duración de los contratos, derecho que fue ejercitado con reserva de acciones, viéndose resarcida REPSOL con la suma de 134.093,10 euros.

Rechaza REPSOL en su escrito de oposición los argumentos expuestos, en cuanto, atendiendo al precio pagado por la recurrente por la adquisición de la propiedad de la ES (10.166.666 pts.), la contraprestación por los derechos que se atribuían a REPSOL (5.000.000 pts.) no puede considerarse irrisoria. Añade que la ES debía revertir al Estado y que precisamente se articularon los contratos para evitar el desmantelamiento de la misma, y señala que la inversión total efectuada fue de 551.031 euros y que la apelante, en la cuantificación de su propia inversión, incluye oficinas construidas sobre la ES que nada tienen que ver con ese negocio. Respecto a la cantidad abonada en concepto de regularización de comisiones por un total de 281.940,08 euros, alega que hasta el momento de ejercitar la facultad de rescate y desde 1.997 había venido rechazando la apelante la suscripción de los anexos de comisiones, intentando bloquear la relación contractual.

En relación al Reglamento CE 2790/99 señala REPSOL que, en todo caso, la infracción sería sobrevenida, pero el que un Reglamento no sea aplicable a un acuerdo por razón de la cuota de mercado de REPSOL no significa, sin más, que dicho acuerdo sea ilegal. Únicamente carece de la presunción de legalidad que confiere el Reglamento de exención. Por otra parte la relación quedó adaptada al derecho derivado del artículo 81 TCE como consecuencia de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006. A efectos dialécticos se añade que la duración del contrato debería entenderse extendida hasta el 31 de diciembre de 2006. Respecto al ejercicio de la facultad de rescate añade la apelada que se pone de manifiesto que la finalidad perseguida no es otra que anular la obligación de pago del rescate, lo que supone una infracción del principio de buena fe ( artículo 7 CC ).

Por cuanto se refiere a la pretendida nulidad del contrato por vulnerar las normas que sobre su duración imponen los artículos 12 del Reglamento CEE 1984/1983 y 5 del Reglamento CE 2790/1999 hemos de referirnos a los límites que establece el primero de ellos.

Así, se declaran exentas de la prohibición del apartado primero del artículo 85 TCE (después apartado primero del artículo 81 TCE y actualmente apartado primero del artículo 101 TFUE ), las cláusulas de suministro exclusivo de carburantes a estaciones de servicio de duración superior a diez años cuando el suministrador hubiera arrendado la estación de servicio a su explotador o le hubiese concedido un usufructo de hecho o de derecho (artículo 12.2 del Reglamento). El supuesto que nos ocupa permite extender el plazo de duración del contrato durante todo el período previsto para la explotación efectiva de la Estación de Servicio, puesto que se trata de un suministrador que arrienda la misma con el fin de que el arrendatario desarrolle la actividad de venta de carburantes y combustibles.

La constitución de un derecho de superficie no puede considerarse un mero artificio para eludir el plazo de diez años que fue establecido como límite general por las especiales circunstancias que concurren en este caso. Si observamos el precontrato que se suscribe con fecha 18 de julio de 1.985 (ff. 270 y ss.) entre D. Lázaro y CAMPSA, podemos apreciar que la Estación de Servicio se encontraba amparada en una concesión administrativa y la misma vencía el 1 de septiembre de 1.985 en virtud de lo prevenido en la Disposición Transitoria primera párrafo segundo del Reglamento para suministro y venta de carburantes y combustibles, aprobado por O.M. de Hacienda de 5 de marzo de 1.970 (B.O.E. nº 58 de 9 de marzo).

Atendiendo a esta situación, por la que debía cesar la explotación que se venía efectuando hasta entonces, el expositivo cuarto del precontrato señala lo siguiente:

"Que, cumpliendo instrucciones recibidas de la Delegación del Gobierno, CAMPSA, titular que sea de la procedente habilitación administrativa para, a partir del 1 de septiembre de 1.985, tiene el propósito de evitar, en la medida de lo posible, que, por efecto de la disposición administrativa mencionada en el expositivo anterior, se produzca una interrupción en el funcionamiento de las Estaciones de Servicio a que afecta ésta última norma. Para ello, y como paso previo a obtener la habilitación administrativa que le otorgue la titularidad de tales Estaciones de Servicio, se hace preciso llegar a acuerdos con los actuales propietarios de tales Estaciones de Servicio, en cuanto a la disponibilidad por CAMPSA de los terrenos e instalaciones que componen éstas últimas".

A continuación, en el expositivo quinto, se señala lo siguiente:

"Que, en esta línea de pensamiento, ambas partes tienen el propósito de formalizar sus futuras relaciones por medio de sendos contratos de Derecho privado en que aparezcan recogidos los siguientes principios:

a) Que CAMPSA, previa la habilitación administrativa solicitada, asume la titularidad concesional de la Estación de Servicio.

b) Que CAMPSA adquiere la titularidad dominical de las instalaciones que componen dicha Estación de Servicio y un derecho real sobre el terreno que, siendo inscribible, le habilite a CAMPSA y le garantice el poderlo disponer y utilizar como explotación comercial de productos petrolíferos.

c) Que CAMPSA encomienda a D. Lázaro la explotación comercial de la citada Estación de Servicio en régimen de empresa organizada mediante un contrato de arrendamiento de servicios sujeto al Derecho privado."

Por último, establece el precontrato el compromiso de formalizar un contrato de arrendamiento de servicios para la explotación por el Sr. Lázaro de la Estación de Servicio, y otro por el que CAMPSA adquiriría la propiedad de las instalaciones y un derecho real que permitía la utilización del terreno sobre el que la Estación de Servicio se ubica.

De lo expuesto se desprende que el origen de la relación cuya nulidad se pretende se encuentra en la extinción de la concesión, que era inminente, y quien asumía la titularidad administrativa de la Estación de Servicio era CAMPSA, de manera que se pretendía llegar a acuerdos que mantuvieran el funcionamiento de la Estación de Servicio objeto de las presentes actuaciones (entre otras afectadas). Son estos acuerdos los que permitieron a quien entonces veía extinguida la concesión (hoy RANI) mantener la explotación y, en consecuencia, permanecer en el mercado, por lo que difícilmente puede considerarse que, dada la situación que se había producido, los contratos constituyesen un mero artificio para defraudar las normas de competencia. Se trataba de medidas arbitradas desde la Delegación del Gobierno para evitar la interrupción en el funcionamiento de las Estaciones de Servicio afectadas por la extinción de la concesión.

Lo expuesto basta para rechazar que no sea aplicable al caso la excepción al límite temporal prevista en el apartado segundo del artículo 12 del Reglamento CEE nº 1984/83 .

La propiedad de la finca había sido adquirida por el Sr. Lázaro (primero en dos terceras partes y después en la parte restante) en 1.982 por importe total de 10.166.666 pts, según los datos registrales obrantes en autos y lo reseñado en el precontrato (f. 271). En contraprestación por la constitución del derecho de superficie y la cesión de los elementos de la ES se recibió una cantidad de 5.000.000 pts. En el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de venta de 30 de mayo de 1986 (estipulación 10ª, f. 373) ya se había previsto, dado el estado de las instalaciones, la remodelación de la Estación de Servicio, y CAMPSA se obligaba a financiar, por plazo y condiciones mejores que las que ofrezcan las entidades bancarias, el importe de la remodelación, obras que quedarían en beneficio de la industria arrendada. Con independencia de que se hiciera o no valer el préstamo, el contrato permite al arrendatario la reforma de la ES (que al parecer era necesaria) en condiciones de financiación ventajosas, y finalmente se realiza la reforma incluyendo la ampliación de las instalaciones. REPSOL llega a satisfacer el importe de 20 millones de pts. (f. 336), cantidad que en modo alguno puede considerarse irrisoria como pretende la apelante, al margen de que también resulten apreciables otras inversiones.

Si bien el contrato se ajusta a lo dispuesto en el Reglamento CEE nº 1.984/83 es evidente que no resulta aplicable el nuevo Reglamento CE nº 2790/99, dado que REPSOL supera la cuota de mercado establecida para su aplicación (artículo 3 ).

Sin embargo ello no supone que de manera automática el contrato deba declararse nulo, como pretende la apelante.

Si la aplicación de un reglamento de exención por categorías a un determinado acuerdo comporta la presunción de legalidad del mismo, por implicar que cumple cada una de las cuatro condiciones enunciadas en el art. 81.3 TCE , en cambio, que un reglamento de exención no sea aplicable a un acuerdo no significa sin más la ilegalidad de éste. Es significativo que el apartado 62 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 se incluya en un epígrafe, el 5, titulado "Ausencia de presunción de ilegalidad fuera del Reglamento de Exención por Categorías", y establezca en su primer inciso que "no se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente". Concretamente, cuando esa no aplicabilidad del Reglamento de exención es debida a la cuota de mercado de las partes, el apartado 24 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado (DOCE C 101, de 27/4/2004 ) declara que "el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categorías no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Es precisa una evaluación del apartado 3 del artículo 81".

Por un lado, la perspectiva de análisis en el caso de los órganos jurisdiccionales al examinar la pretendida nulidad de los contratos es diferente de la aplicación del Derecho de la competencia en aras del interés público por la Comisión o las autoridades nacionales (apartado 4 de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE en aplicación de los artículos 81 y 82 TCE ), de manera que debe atenderse a principios derivados del Derecho de la contratación como el "favor negotii". Tampoco puede perderse de vista la perspectiva esencialmente dinámica del Derecho de la competencia, que da lugar a normas que adoptan soluciones distintas a lo largo del tiempo y a criterios que se perfilan o incluso cambian por parte de las autoridades en atención a la evolución de diversos aspectos, entre ellos los económicos, lo que hace preciso conjugar cualquier evolución normativa con la necesaria vinculación a los contratos y con la exigencia de garantizar la seguridad jurídica en la contratación. Esto es especialmente relevante cuando la Decisión adoptada por la Comisión ex artículo 9 Reglamento 1/2003 tiene su origen en el intento por parte de REPSOL de adaptar sus contratos a las normas de competencia ante la entrada en vigor del Reglamento CE 2790/99 y ello estando aun vigente el Reglamento nº 17. Como la Decisión se adopta en 2006, se daría la paradoja de que cualquier propuesta de compromisos resultaría inútil, porque llegaría tarde, y además, fuera cual fuera la decisión definitiva, se sentaría una inamovible presunción de nulidad sobre la base de prescindir por completo de valorar la aplicación de las normas de competencia a la luz de los compromisos que hubieran sido aceptados.

Es por ello que hemos considerado, al margen del alcance de este tipo de decisiones (perfilado por el TG como luego veremos), que la evaluación efectuada por la Comisión resulta relevante a los efectos de aplicar el apartado tercero del artículo 81 TCE (hoy artículo 101 TFUE ) y extraer conclusiones al efecto y que, en todo caso, la valoración que se realice debe tener en cuenta los compromisos asumidos. No es admisible que de una decisión relativa a la asunción de compromisos se derive una especie de presunción de nulidad de los contratos, prescindiendo absolutamente de cómo tal decisión influye en las objeciones que se hubieran formulado, del carácter dinámico de las normas de competencia y de su proyección en las relaciones contractuales concretas que se examinan.

En suma, es preciso conjugar estos aspectos con los principios de seguridad jurídica, buena fe y conservación del contrato para determinar si, atendiendo a los compromisos asumidos y desde la función económica que desempeña el contrato, las objeciones que pudieran existir han desaparecido y carece de justificación una consecuencia tan grave como la de declarar la nulidad del contrato. En realidad estas apreciaciones no son más que el reflejo - más necesario si cabe, según lo expuesto - en el específico ámbito del Derecho de la competencia, de la doctrina a la que se refiere, entre otras muchas, la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 , al recordar que: "[.] la jurisprudencia de esta Sala aconseja prudencia y flexibilidad en la apreciación de nulidad de actos contrarios a la ley en función de la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados"; (énfasis añadido).

La apelante efectúa una interpretación de las normas de competencia maximalista y tendenciosa, que se dirige a obtener a todo trance la nulidad de los contratos bajo la perspectiva de sus intereses económicos, prescindiendo de la finalidad de dichas normas, de su carácter dinámico, de la intención de REPSOL de adaptar los contratos a los cambios normativos y de los principios de conservación del contrato, seguridad jurídica y buena fe.

En nuestra sentencia de 7 de mayo de 2007 analizamos el valor de los compromisos y las consecuencias de que REPSOL supere la cuota de mercado prevista para la aplicación del Reglamento 2790/99.

Aquí también resulta especialmente relevante la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (As. COMP/B-1/38.348- REPSOL C.P.P.) por afectar directamente al contrato objeto de las actuaciones. El 20 de diciembre de 2001, Repsol CPP solicitó a la Comisión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 4 del Reglamento nº 17 del Consejo, una declaración negativa o, en su defecto, una exención individual con arreglo al artículo 81, apartado tercero, del Tratado respecto a los diversos contratos de distribución de carburantes. Con la entrada en vigor del Reglamento (CE ) nº 1/2003 el 1 de mayo de 2004 la solicitud devino caduca, de manera que el 16 de junio de 2004 la Comisión incoó el procedimiento con miras a adoptar una decisión con arreglo al Capítulo III del Reglamento ( CE) 1/2003. El 20 de octubre de 2004 la Comisión publicó una Comunicación de conformidad con el artículo 27.4 del Reglamento. Tras analizar el mercado de los carburantes y la posición de Repsol en el de venta al detalle de carburantes en España, que excede el 30% para el conjunto de productos, la Comisión efectúa una evaluación preliminar relativa a la distinción entre agente y revendedor, las cláusulas relativas a la fijación de un precio máximo y las cláusulas de no competencia que podrían producir un efecto de exclusión de mercado. En cuanto se refiere a la cuestión de la agencia la Comisión considera que la distinción no es relevante para los problemas de competencia que identifica, en concreto para los efectos de exclusión del mercado. Por lo que se refiere a las cláusulas de precio máximo, la Comisión considera que no tiene el régimen aplicado un efecto apreciable sobre la competencia, en el sentido de lo dispuesto en el artículo 81.1 del Tratado. Aquellos considerados agentes en los contratos tienen derecho a bajar el precio pagado realmente por el cliente, mediante su comisión, sin disminuir los ingresos de Repsol CPP. Por último la Comisión se refiere a las cláusulas de no competencia y su duración en los contratos de usufructo o superficie, que oscila de 25 a 40 años. Estos contratos pueden contribuir al efecto de bloqueo en su conjunto atendiendo a la cuota de mercado de Repsol y su duración, además de la posición débil y atomizada de las empresas que explotan las estaciones de servicio. Tras exponer los compromisos ofrecidos, se efectúa una evaluación preliminar, que considera que los compromisos permiten aumentar considerablemente el número de estaciones de servicio abastecidas actualmente por Repsol CPP que podrían cambiar de proveedor. En segundo lugar, contienen una restricción temporal a la integración vertical de Repsol. En tercer lugar, los compromisos referentes a la publicidad deberían facilitar la apertura de negociaciones entre las empresas que explotan estaciones de servicio y los proveedores alternativos antes del vencimiento de los contratos con Repsol. Por último, los compromisos tienen por resultado un incremento de las posibilidades para los competidores potenciales de Repsol CPP de establecerse en el mercado de venta al por menos de combustibles o para los competidores existentes de aumentar su cuota de mercado.

Tras la presentación de una propuesta final modificada de compromisos se dicta la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006. En la misma se reitera que el principal problema detectado es el efecto de exclusión del mercado y la reducción de la competencia intramarca, para lo que resulta indiferente la distinción entre revendedor o agente. Repsol se comprometió a ofrecer a las empresas que explotan estaciones de servicio que le hubieran concedido un derecho de usufructo o superficie y asumieran el carácter de arrendatarios, la posibilidad de rescatar el derecho real antes de la fecha de terminación del contrato. También se comprometió, entre otros extremos, a hacer publicidad anticipada del vencimiento de los contratos de distribución de combustible y de la posibilidad de ejercitar la terminación anticipada de los contratos que contuvieran derechos reales.

La Comisión sostiene que los compromisos ofrecidos son suficientes para despejar la objeción formulada en su evaluación preliminar.

Como hemos señalado, si bien las Decisiones adoptadas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento 1/2003 tienen un alcance limitado, es necesario advertir que los contratos, en relación a las consecuencias derivadas de la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999, deben ser analizados a la luz de los compromisos impuestos, y que debe considerarse especialmente la valoración efectuada por la Comisión, a salvo naturalmente de que pudieran observarse restricciones especialmente graves no evaluadas.

Bajo la vigencia del Reglamento 17/62 las cartas administrativas constituían un método informal de atender a la multitud de notificaciones efectuadas. Aun careciendo de fuerza vinculante, representaban un valioso elemento de hecho para apreciar el cumplimiento de las condiciones de aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado (después apartado 3 del artículo 81, hoy artículo 101.3 TFUE ). Esta relevancia en relación a las notificaciones para obtener la exención de un acuerdo se desprende de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales para la aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado, de fecha 13 de febrero de 1993. En su apdo. 20 se establece que el primer problema que se plantean los órganos jurisdiccionales nacionales es saber si los acuerdos o prácticas impugnados conculcan la prohibición del apartado 1 del artículo 85 y del artículo 86. Antes de responder a esta cuestión, los órganos jurisdiccionales nacionales deberían investigar si estos acuerdos o prácticas ya han sido objeto de una decisión, de dictamen o de cualquier toma de posición por parte de una autoridad administrativa y, en particular, de la Comisión. Estos actos constituyen importantes elementos de juicio para los órganos jurisdiccionales nacionales, aunque no sean formalmente vinculantes. A este respecto - añade la citada Comunicación- conviene señalar que los procedimientos ante la Comisión no siempre conducen a decisiones formales sino que los asuntos pueden igualmente ser archivados mediante cartas administrativas. Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia ha considerado que este tipo de cartas no vinculan a los órganos jurisdiccionales nacionales, sin embargo ha precisado que la opinión expresada por los servicios de la Comisión constituye un elemento de hecho que pueden tener en cuenta en su examen de la conformidad de los acuerdos o comportamientos de que se trate con las disposiciones del artículo 85 (Lancome/Etos, asunto 99/79; Rc 1980, pág. 2.511, punto 11).

El apdo. 25 añade lo siguiente:

"a) El órgano jurisdiccional nacional debe respetar las decisiones de exención adoptadas por la Comisión. Por consiguiente, debe considerar el acuerdo o práctica compatible con el Derecho comunitario y reconocerle efectos de Derecho civil. En este contexto conviene señalar la existencia de cartas administrativas, mediante las que los servicios de la Comisión han declarado que se cumplían las condiciones de aplicación del apartado 3 del artículo 85. La Comisión estima que los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tener en cuenta estas cartas como un elemento de hecho."

No hay que olvidar que nos encontramos inicialmente ante una solicitud de declaración de exención conforme al Reglamento nº 17 y atendiendo a la entrada en vigor del entonces nuevo Reglamento 2790/99, que una vez entra en vigor el Reglamento 1/2003 da lugar a una Decisión de las previstas en su artículo 9 .

Actualmente las Decisiones de la Comisión de aceptación de compromisos tienen un alcance semejante al de las mencionadas cartas administrativas, en sus diversas formas, utilizadas por la Comisión en la etapa anterior. Bien es cierto que no conllevan un efecto vinculante, pero ello no supone que la evaluación de la Comisión, ahora expresada en una Decisión, no determine, en su caso, una presunción favorable al cumplimiento de las condiciones de aplicación del artículo 81.3 TCE , hoy artículo 101.3 TFUE .

La especial relevancia de la evaluación efectuada en la Decisión, aun sin efecto vinculante para el órgano jurisdiccional, contribuye a reforzar el principio de seguridad jurídica en una materia en la que la autorización singular se sustituye por el sistema de excepción legal y favorece a su vez la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia.

El principio de seguridad jurídica es igualmente trascendente a la hora de apreciar el alcance temporal de la exención evitando aquí las incertidumbres generadas tanto por la derogación del Reglamento 17/62 como por la introducción de un umbral de cuota de mercado en la aplicación del Reglamento de exención por categorías. A dicho principio debe atenderse en los efectos en el tiempo que resulten de la aplicación de las normas de competencia ( Sentencia TJ de 14 de diciembre de 1977 , as. De Bloos).

La relación contractual queda definitivamente conformada e integrada con los compromisos impuestos en virtud de una decisión de la Comisión.

En su evaluación ya ha considerado la Comisión la duración de los contratos, sin que ello, en los términos expuestos, constituya un obstáculo a que se entiendan satisfechas las condiciones del apartado 3 del artículo 81 del Tratado.

Por otra parte la Comisión ha autorizado pactos de no competencia superiores a cinco años a raíz de solicitudes de declaración negativa, o en su defecto de exención de la prohibición de acuerdos restrictivos (Decisión de la Comisión de 17 de septiembre de 2001, As. COMP/34493-DSD).

Hay que tener en consideración que los compromisos precisamente se establecen para adaptar los contratos a las normas de competencia, dadas las nuevas disposiciones del Reglamento 2790/1999 y que entre ellos, y así se acepta por la Comisión, se encuentra el que no se aplique el límite temporal de cinco años cuando los bienes o servicios sean vendidos por un agente siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del agente comisionista.

La Comisión ha evaluado la duración de los contratos en relación con el resto de compromisos fundamentalmente atendiendo a los posibles efectos de cierre del mercado. En la evaluación hay que considerar que el contrato suscrito permitió al titular de la explotación mantenerse en el mercado, puesto que de otro modo no hubiera podido permanecer en él, como ya hemos expuesto, y que tuvo acceso a ventajas que en absoluto son irrelevantes y adquirir a la conclusión del contrato la plena propiedad de la estación de servicio y sus instalaciones (instalaciones cuya titularidad adquirió CAPMSA según la estipulación quinta, apartado b) del precontrato de 18 de julio de 1.985, f. 272), incluida la reforma y ampliación efectuada.

Como indica la Comisión, Repsol CPP se compromete a ofrecer a las estaciones de servicio afectadas un incentivo financiero concreto para poner fin a los contratos de suministro a largo plazo vigentes. En la práctica, las estaciones que son suministradas por Repsol CPP en virtud de contratos de usufructo y superficie a largo plazo podrán poner fin a estos contratos para firmar contratos DODO con cualquier proveedor. Las estaciones tendrán un incentivo financiero concreto para hacerlo porque los contratos DODO proporcionan márgenes mucho más elevados (y en esto, añadimos, radica buena parte de la conflictividad del sector) y podrán aumentar sustancialmente sus márgenes por litro gracias al mecanismo financiero instaurado por los compromisos. Además, los compromisos se han ajustado para garantizar que las estaciones podrán elegir a su proveedor sobre la base de las condiciones de las ofertas DODO que reciban de los distintos proveedores mayoristas que operan en el mercado. Concluye la Comisión señalando que, en su conjunto, los compromisos brindarán a todas las estaciones de servicio suministradas por Repsol CPP, pero que no son de su propiedad, la oportunidad de cambiar a cualquier otro proveedor, incluso a un operador nuevo, e impedirán a Repsol CPP vincular más estaciones a su red.

El TG, en su sentencia de 11 de julio de 2007, T-170/06 , as. Alrosa, ha señalado (88) que una decisión adoptada con arreglo al artículo 9 del Reglamento 1/2003 , al convertir en obligatorio un determinado comportamiento de un operador frente a terceros, puede producir indirectamente efectos jurídicos erga omnes que la empresa afectada, por sí sola, no podría generar; por tanto, la Comisión es su única autora, desde del momento en que otorga fuerza vinculante a los compromisos propuestos por la empresa afectada, y por ello sólo ella asume la responsabilidad de la misma. Esta sentencia anuló la Decisión 2006/520/CE de la Comisión, de 22 de febrero de 2006 , por la que se convirtieron en obligatorios determinados compromisos, adoptada en virtud del artículo 9 del Reglamento 1/2003 . Finalmente el TJ, en su sentencia de 29 de junio de 2010, as. Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE LANZAROTE. PERSONAL LABORAL/07 , Comisión/Alrosa, anuló dicha sentencia por cuestiones que afectaban al examen de la proporcionalidad de los compromisos, su control jurisdiccional y los derechos procedimentales de los afectados y desestimó el recurso interpuesto por Alrosa Company Ltd ante el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas.

En cualquier caso no parece que el alcance atribuido a las decisiones sobre compromisos quede desvirtuado.

La Decisión de la Comisión sobre si los compromisos son suficientes para despejar sus objeciones se basa en una evaluación que representa una opinión preliminar de la Comisión sobre la base de la investigación y el análisis subyacentes. Las observaciones realizadas por terceros no llevaron a la Comisión a reconsiderar sus observaciones.

La Comisión atiende específicamente al contexto económico y jurídico de los contratos, a la cuota de mercado de Repsol CPP y a la duración de los contratos, y mantiene finalmente que los compromisos ofrecidos son suficientes para despejar la objeción formulada.

En atención a lo expuesto, y teniendo en cuenta que la inexistencia de obstáculos a la aplicación del apartado tercero del artículo 81 del Tratado, hoy artículo 101.3 TFUE , debe apreciar los compromisos ofrecidos tal y como aquí resultan de la Decisión adoptada en el caso concreto (en este sentido podemos citar la Decisión de 17 de septiembre de 2001, As. DSD), hemos de concluir en la necesidad de desestimar la pretendida nulidad de los contratos invocada por la demandante.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2011 establece que la evaluación efectuada atendiendo a la Decisión de 12 de abril de 2006 no infringe el artículo 16 del Reglamento CE 1/2003, puesto que "la infracción podría haberse producido si la sentencia recurrida hubiera declarado nula, sin más, una relación jurídica que la Comisión no consideró tal pese a haber entrado ya en vigor el Reglamento de 1999, tener Repsol más del 30% de la cuota de mercado y haberse pactado una duración de la exclusiva superior a cinco años".

El Tribunal Supremo ha analizado extensamente estas cuestiones en su sentencia de 11 de mayo de 2011 , y por ello reproducimos parte de su Fundamento de Derecho octavo, relativo al valor de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (As. COMP/B-1/38.348- REPSOL C.P.P.):

Precisamente porque la cuota de mercado de Repsol excede del 30%, el art. 3 del Reglamento de 1999 no permite aplicar a la relación jurídica litigiosa la exención prevista en el art. 2 del propio Reglamento. Pero ello no significa que tal relación quedara automáticamente incursa en la prohibición del art. 81 del Tratado a partir del 1 de enero de 2002 , es decir una vez vencido el plazo establecido en el art. 12.2 del Reglamento de 1999 para los acuerdos conformes con el Reglamento de 1983, sino, como se desprende de la directriz nº 62 de la Comunicación de la Comisión sobre directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C 291/01), que "no se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías [el de 1999 ] son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente" o, como declara el apdo. 24 de la Comunicación de la Comisión 2004/C 101/08, sobre directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado, "el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categorías no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en el apartado 1 del art. 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81 . Es precisa una evaluación individual de los efectos probables del acuerdo". En definitiva, la falta de exención de la prohibición en virtud del Reglamento no excluye que los acuerdos verticales celebrados por un proveedor cuya cuota de mercado exceda del 30% puedan ser considerados legales por la Comisión Europea.

Esto es lo que hace referida Decisión de 12 de abril de 2006, adoptada precisamente con base en el art. 9.1 del Reglamento (CE ) 1/2003 citado como infringido, al considerar suficientes los compromisos ofrecidos por Repsol el 13 de marzo de 2006 para despejar la objeción formulada por la Comisión en su evaluación preliminar. Más concretamente, en referencia a los contratos de superficie a largo plazo, como es el caso, la Comisión considera que los titulares de las estaciones de servicio podrán poner fin a estos contratos para cambiar de proveedor con el incentivo financiero representado por el aumento sustancial de sus márgenes por litro (considerando 44).

Bien es cierto que la Decisión no se pronuncia sobre si ha existido o no infracción (considerando 42); como también lo es que, según reconoce la propia sentencia impugnada, "las decisiones de la Comisión que impongan compromisos no afectan a la facultad de los órganos jurisdiccionales y las autoridades de la competencia de los Estados miembros para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado" (considerando 22 del Reglamento nº 1/2003 ). Pero no lo es menos que, según el art. 16 del propio Reglamento de 2003 , los órganos jurisdiccionales nacionales, cuando se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 y 82 del Tratado que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la misma.

De ahí que si la Comisión adopta una decisión en el ámbito de sus competencias que, como es el caso, comprende la relación jurídica litigiosa, no deba un órgano nacional jurisdiccional civil, al conocer de un contrato pacíficamente ejecutado por las partes hasta que Repsol denunció el incumplimiento de Estaser, modificar la decisión de la Comisión en virtud de normas de la Unión Europea de defensa de la competencia, pues la duración de los contratos de Repsol bajo la fórmula de derecho de superficie fue objeto de examen expreso por la Comisión y esta consideró que los compromisos de Repsol en relación con dichos contratos acabarían liberalizando un importante número de estaciones de servicio.

Por otra parte, el hecho de que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en su resolución de 30 de julio de 2009 (expte. 652/07 REPSOL/CEPSA/BP), sancionara a la demandada-recurrida y a otras operadoras por limitar la libertad de las estaciones de servicio para fijar los precios de venta al público no puede determinar por sí mismo la nulidad de la relación jurídica litigiosa, sino que muestra el reparto de competencias ya aludido en el fundamento jurídico sexto en función del interés primordialmente tutelado en cada caso, de modo que es compatible una sanción impuesta a una operadora por la Comisión Nacional de la Competencia con que no se declare la nulidad civil de una de las muchas relaciones jurídicas celebrada por esa misma operadora en el ámbito de su actividad empresarial global.

Finalmente, no debe dejar de señalarse que, según el considerando (9) del Reglamento nº 1/2003, este "no impedirá que los Estados miembros apliquen en sus territorios la legislación nacional que proteja otros intereses legítimos, siempre que esa legislación sea compatible con los principios generales y las demás disposiciones del derecho comunitario"; y que, según su art. 3, los apdos. 1 y 2 de este " no impedirán que se apliquen las disposiciones de Derecho nacional que persigan principalmente un objetivo diferente del de los artículos 81 y 82 del Tratado". De aquí que las consideraciones de la sentencia recurrida sobre las exigencias de la buena fe ( arts. 7 y 1258 CC ) no resulten impertinentes, pues, por un lado, la propia sentencia las pone en relación con la voluntad de Repsol de adaptar automáticamente el contrato a cualquier modificación de " las disposiciones imperativas emanadas de los órganos de la Comunidad Económica Europea ", lo que desmiente la voluntad contraria que este motivo atribuye a Repsol , y, por otro, tales consideraciones deben también valorarse en función de la circunstancia de que la hoy recurrente no interesara la nulidad de la relación jurídica litigiosa hasta después de haber sido ella misma demandada por Repsol por incumplimiento contractual, logrando la suspensión del litigio sobre su propio incumplimiento hasta que recayera sentencia firme en el presente litigio sobre nulidad.

Tampoco puede admitirse que, aun prescindiendo de los compromisos y de la Decisión de la Comisión, el contrato se hubiera extinguido nada más entrar en vigor el Reglamento 2790/99.

El Tribunal Supremo (Sentencia de 8 de junio de 2011 ) ha estimado que el plazo de los contratos que no pueden beneficiarse de la aplicación del Reglamento 2790/99 debe considerarse vencido el día 31 de diciembre de 2006:

En definitiva, el acuerdo litigioso quedó sometido al régimen transitorio sancionado en el artículo 12 del Reglamento (CE ) 2790/1999 y, por restarle el uno de enero de dos mil dos un plazo de vigencia de más de cinco años, no puede beneficiarse de la aplicación del repetido Reglamento 2790/1999 .

Ello se traduce en la ineficacia sobrevenida del repetido acuerdo, pero no como consecuencia directa de la entrada en vigor del Reglamento últimamente citado, sino del vencimiento del plazo de cinco años desde el uno de enero de dos mil dos, que es aquel que el artículo 5 del mismo texto respeta - si no se cumplen las condiciones excepcionales que dicha norma señala -.

En consecuencia, la Decisión por la que se adoptan los citados compromisos entró en vigor cuando el contrato no había vencido y permitía considerar, con el efecto sobre los contratos ya señalado por el TG en su sentencia de 11 de julio de 2007, T-170/06 , as. Alrosa, que los compromisos despejaban las objeciones derivadas de la duración de los contratos, puesto que permitían a los titulares de las Estaciones de Servicio desvincularse de los mismos en condiciones razonables. No hay obstáculo entonces a que los pactos de no competencia sean superiores a cinco años.

En atención a lo expuesto no se aprecian obstáculos que impidan entender satisfechas las condiciones del artículo 81.3 del Tratado (hoy artículo 101.3 TFUE ).

QUINTO. Resulta innecesario extenderse en las cuestiones relativas a la indemnización reclamada por la recurrente, puesto que los precedentes fundamentos conducen a la desestimación del recurso.

En todo caso debe advertirse el particular alcance que pretende otorgarse a la indemnización pues, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2010 no puede dejar de señalarse la sinrazón que supone pretender una indemnización fundada en que la hoy recurrente hubiera podido abastecerse, como revendedora, de cualquier operador durante la ejecución de los contratos pero sin tener para nada en cuenta los beneficios que a la misma parte le ha reportado el abanderamiento por una renombrada compañía líder del sector que, además, es la propietaria de la estación de servicio.

Ya la sentencia de 26 de febrero de 2009 había destacado que en todo caso, en la hipótesis de una indemnización, habrían de considerarse las ventajas derivadas del abanderamiento y otras prestaciones de la operadora que también son irreversibles y, en el mismo sentido, la sentencia de 15 de enero de 2010 , si bien reconoce que según la doctrina del Tribunal de Justicia el Derecho comunitario, hoy de la Unión, debe tener un efecto útil, también lo es que el art. 1.303 CC impone la restitución recíproca de las prestaciones en caso de nulidad y que, correspondiendo al Juez nacional determinar las consecuencias concretas de la nulidad en cada caso (apdo. 79 de la STJUE de 17 de septiembre de 2008 , con cita de otras anteriores), tales consecuencias deben limitarse. Esto es así porque, como señala la sentencia de 26 de febrero de 2009 , la restitución recíproca contemplada en el citado art. 1.303 CC puede tener unos límites racionales similares a los reconocidos para algunos casos de resolución contractual y, además, desde la perspectiva del enriquecimiento injusto habría que computar la ganancia del titular de la estación de servicio y todas las ventajas derivadas de su abanderamiento.

Debemos también añadir que, en los casos de nulidad de los contratos, la indemnización alcanza el interés negativo o interés de confianza que resulta de cotejar la situación en que estaría la parte perjudicada si no hubiese celebrado el contrato o hubiese conocido desde el principio su invalidez, con la situación actual en que se encuentra ahora, sin que alcance el interés positivo, que resulta de comparar la situación provocada por la invalidez con la que existiría si el contrato hubiese sido valido y cumplido sus efectos -entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2010 -. Lo que pretende la apelante como indemnización derivada de la supuesta nulidad es el interés positivo, como claramente expresa en sus alegaciones.

SEXTO. Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por RANI, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, con imposición a la parte apelante de las costas derivadas del recurso.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.