Sentencia Civil Nº 103/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 717/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1PONTEVEDRA 00103/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

PONTEVEDRA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 717/11

Asunto: INCIDENTE CONCURSAL Nº 341/10

Procedencia: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE PONTEVEDRA (CON

SEDE EN VIGO)

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 103

En Pontevedra, a ocho de Marzo de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Incidente Concursal nº 341/10, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra, con sede en Vigo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 717/11, en los que aparecen como partes apelantes-demandadas: BERNARDO ALFAGEME S.A., representado por el procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ y asistido por el Letrado D. JAVIER VIDAL MARTINEZ, y PROMALAR S.L., representado por el procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ y asistido por el Letrado D. LUIS ORGE MIGUEZ, y como parte apelada-demandante: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE "BERNARDO ALFAGEME, S.A.", representada por los administradores concursales D. LUCIANO DE DIOS TEIJEIRA, D. PEDRO MARTIN MOLINA y D. ALBERTO GARCÍA POMBO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra, con sede en Vigo, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la Administración concursal, declaro la RESCISIÓN e INEFICACIA de los pagos realizados por Bernardo Alfageme SA a Promalar SL entre los días 22-5-08 y 15-12-08, por importe de 11.819.790 euros, debiendo Promalar SL restituir al concursado dicha cantidad, pasando a ostentar en el concurso la condición de acreedor subordinado del artículo 92.5º por idéntico importe, sin especial imposición de las costas causadas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por BERNARDO ALFAGEME S.A. y PROMALAR S.L., se interpusieron recursos de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 1.2.2012 para la vista de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de incidente concursal, promovido por la Administración Concursal al amparo de los arts. 71 y siguientes de la LC , tendente a obtener la rescisión de los pagos efectuados por la entidad concursada "Bernardo Alfageme S.A." (en adelante, BASA, declarada en situación de concurso por Auto del Juzgado de lo Mercantil de fecha 16 de abril de 2010) a la entidad "Promalar S.L.", entre los días 22/5/2008 al 15/12/2008, por un importe total de 11819790 euros, en concepto de devolución de las disposiciones dinerarias realizadas con base en el contrato de crédito de cuenta corriente suscrito entre las dos sociedades en fecha 20 de diciembre de 2006, y luego de la concertación por BASA con tres entidades bancarias (Banco de Galicia, Banco Popular y Caixanova) de un préstamo sindicado con garantía hipotecaria por importe de 35 millones de euros, formalizado en escritura pública de fecha 29 de abril de 2008, destinado, entre otras finalidades, a la cancelación de las deudas contraídas con las tres entidades bancarias prestamistas y con la entidad "Promalar S.L.", frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda, en el sentido de declarar la rescisión e ineficacia de los pagos realizados por BASA a "Promalar S.L." entre los días 22/5/2008 y 15/12/2008, por importe de 11819790 euros, debiendo "Promalar S.L." restituir dicha cantidad a la concursada, pasando a ostentar en el concurso la condición de acreedor subordinado del art. 92-5º LC por idéntico importe, sin hacer especial imposición de las costas del juicio, recurren en apelación las demandadas entidad concursada y acreedora "Promalar S.L."

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, el Juez de lo Mercantil fundamenta su decisión con base en las sustanciales consideraciones que se pasan a exponer a continuación.

Así, parte el Juzgado del análisis del requisito de perjuicio patrimonial para la rescisión sobre la base de la realización de pagos debidos (devolución de préstamos) a favor de una entidad especialmente relacionada con la sociedad deudora en una situación próxima a la insolvencia, en merma de otros acreedores, y, por consiguiente, con conculcación del principio de la "par conditio creditorum" o igualdad de trato entre acreedores.

Seguidamente, en relación a la posible concurrencia de la presunción "iuris tantum" de perjuicio patrimonial del art. 71-3-1º LC , que dispone que "salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: 1º.- Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionados con el concursado", se pasa a examinar si en el momento del nacimiento del derecho de crédito "Promalar S.L." ostentaba la condición de persona especialmente relacionada de BASA - "Bernardo Alfageme S.A."

En tal sentido, dado que el derecho de crédito de "Promalar S.L." frente a BASA procede del contrato de cuenta corriente de fecha 20/12/2006, se hace necesario el estudio de la relación de "Promalar S.L." con BASA entre el 20/12/2006 hasta el 11/9/2008, fecha ésta de entrega de la última de las cantidades por parte de la entidad acreditante a la acreditada.

A tal efecto, es de señalar que la entidad BASA tiene su origen en un proceso de fusión, por absorción, realizado a través de la escritura notarial de fecha 31/8/2007, en cuya virtud "Conservas Peña S.A." absorbió a "Bernardo Alfageme SAU" y a "Mariscos San Cayetano S.A.", conservando la denominación social de "Bernardo Alfageme S.A."

Por otra parte, y en orden a una posible concurrencia de los requisitos del art. 93-2-1º LC para la apreciación de una situación de especial relación, es de indicar que la entidad "Promalar S.L." pasa a ser accionista de BASA, por primera vez, cuando se aprueba por la Junta General de Accionistas de BASA la ampliación del capital social y se procede por aquélla a la inscripción de acciones por compensación de créditos en fecha 30/3/2009, pasando a ser accionista al 99,99997% del capital social en fecha 9/7/2009.

Siendo, por tanto, inviable la subordinación basada en la participación accionarial de "Promalar S.L." en BASA en tanto que la misma no existía al tiempo del nacimiento del derecho de crédito.

Por lo que respecta la concurrencia de los requisitos del art. 93-2-3º LC para la apreciación de la existencia de una especial relación por la vinculación existente entre Promalar y BASA, se señala en la sentencia que, a efectos concursales en general y de acciones rescisorias en particular, la jurisprudencia ha mantenido un criterio de grupo de sociedades alejado de la estricta concepción del art. 42 del Código de comercio , en el sentido de abarcar tanto los supuestos de dominación/subordinación como de coordinación/cooperación entre las sociedades.

A fecha actual es innegable la existencia de un grupo empresarial de control entre "Promalar S.L." y BASA, en tanto que la primera ostenta control absoluto sobre el capital de la segunda y tiene derecho a nombrar a la totalidad de su órgano de administración.

Tal situación podría considerarse dudosa al tiempo en que nació el derecho de crédito. Sin embargo, los hitos del incremento accionarial de BASA, a través de las diversas operaciones societarias y financieras que se documentan junto con la demanda rescisoria, ponen de relieve que, más allá de las identidades entre las personas que actúan como socios y administradores de las sociedades involucradas, esencialmente don Hermenegildo y don Prudencio - padre e hijo -, dichas entidades acometían una política empresarial conjunta, consistente en: 1.- la financiación de la actividad conservera de BASA por quién desempeñaba el sector de la actividad con más capacidad para acceder a recursos de terceros ("Promalar S.L."), a través de su cartera de inmuebles; y 2.- la capitalización posterior y definitiva de la sociedad conservera, a través de aumentos de capital por compensación de crédito o cesiones en pago de éstos realizados en su práctica totalidad por empresas de las que eran socios y administradores únicos don Hermenegildo y don Prudencio .

De tal forma que, concurrente la presunción de perjuicio patrimonial, ni la concursada ni la entidad acreedora "Promalar S.L." han conseguido su desvirtuación.

En último término, aún para el caso de no entenderse aplicable la presunción del art. 71-3-1º LC y tener que probar la Administración concursal demandante la existencia de perjuicio patrimonial por el acto dispositivo de litis, cabe estimar igualmente acreditado el perjuicio.

Por cuanto, por un lado, las CCAA de BASA correspondientes al ejercicio 2007 revelan una situación, si no de insolvencia, sí de cierta imposibilidad o ahogo para atender las obligaciones a corto plazo.

Y, de otro, es evidente que aunque no se considerase a "Promalar S.L." persona especialmente vinculada con BASA, las disposiciones del préstamo sindicado realizados a su favor supusieron una inmediata desatención de otra multiplicidad de obligaciones contraídas en el negocio ordinario de BASA, sin que tampoco puedan considerarse actos ordinarios de la actividad empresarial del deudor realizados en condiciones normales ( art. 71-5-1º LC ), ni por su cuantía, del orden de casi doce millones de euros, ni por su destinatario, un único acreedor vinculado como mínimo familiarmente, ni por su objeto, en tanto que no tiene como finalidad la compraventa de activos ni el proceso productivo de conservas propio de BASA sino la devolución de un préstamo a un acreedor singular.

Con lo cual, hay que concluir que con la realización de los actos dispositivos de litis se ha venido a alterar la "par conditio creditorum", con el consiguiente perjuicio para el concurso, lo que hace viable el ejercicio de la acción rescisoria establecida.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación la demandada "Promalar S.L.", acreedora de la concursada, en aras de la desestimación de la demanda rescisoria ejercitada por la Administración concursal, viene a alegar los siguientes motivos impugnatorios: 1.- improcedente ejercicio de la acción rescisoria por los actos dispositivos en favor de "Promalar S.L." cuando se omite el ejercicio de acción alguna respecto de las operaciones con las entidades bancarias a que dio lugar la suscripción del préstamo sindicado con garantía hipotecaria formalizado en escritura pública de fecha 29/4/2008; 2.- inexistencia de una situación de perjuicio patrimonial por los actos dispositivos objeto de litis; y 3.- inaplicación a la concursada BASA y a la acreedora "Promalar S.L." de la condición de grupo de sociedades a que hace referencia el art. 93-2-3º LC y a efectos de su consideración como personas especialmente relacionadas en el ámbito de la rescisión de los actos dispositivos llevados a cabo por la deudora concursada dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso.

Argumentando, al respecto, en su escrito de recurso que la situación creada tras la concertación del préstamo sindicado solo beneficia a los Bancos.

Así, la Administración concursal interpone procedimiento de retroacción solo contra "Promalar S.L.", al amparo de que la devolución de su préstamo es perjudicial para los acreedores, pero paradójicamente no se interpone contra las entidades bancarias, que retiran 24 millones de euros de la sociedad y consiguen mudar sus préstamos sin garantías por unos préstamos con garantías hipotecarias sobre importantes inmuebles y la principal marca de la sociedad.

Siendo patente que son actos más perjudiciales los realizados con los Bancos mediante la concertación del préstamo sindicado, al cambiar su situación común por una de privilegio privando al resto de acreedores de los principales activos de la sociedad, que la devolución del préstamo a "Promalar S.L."

No estamos ante un supuesto de vulneración del principio de la "par conditio creditorum", ya que la amortización del préstamo de "Promalar" se hace con cargo a un préstamo sindicado de los Bancos que toman garantía hipotecaria sobre los principales activos de BASA.

Son los Bancos los que violan el principio de la "par conditio creditorum", por cuanto son los acreedores con privilegio especial que van a impedir que el activo gravado esté a disposición de los acreedores ordinarios en la futura continuidad o liquidación de la sociedad.

El Juez "a quo" en la sentencia defiende el préstamo sindicado de los Bancos, de modo que, siendo la operación una sola (suscripción del préstamo sindicado), y no siendo el gravamen hipotecario de los activos perjudicial conforme a la sentencia, no cabe rescindir el pago hecho a "Promalar".

Al objeto de analizar la expresión del art. 71-5-1º LC "los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales", hay que decir que los préstamos concedidos por "Promalar" a BASA, desde el año 2006 hasta el año 2008, son actos normales de la actividad empresarial del deudor (BASA), realizados en condiciones normales entre empresas dedicadas a la actividad propia de su mercado.

A tenor del clausulado del préstamo sindicado, no dar el destino contractualmente pactado al importe recibido por el préstamo sindicado, entre el que expresamente se encontraba el destinar la suma necesaria para cancelar las deudas contraídas con "Promalar", comportaría la vulneración de uno de los requisitos esenciales del contrato, siendo motivo del vencimiento anticipado del mismo.

En el supuesto contemplado tampoco se dan los requisitos necesarios para concluir la existencia de "grupo de empresas" entre las dos sociedades.

No se prueba la existencia de un grupo por dominación ni de un grupo por coordinación.

En materia de uniones de empresas se distingue entre aquellas en las que se establecen relaciones de coordinación y aquéllas otras en las que se establecen relaciones de subordinación, según exista una estructura interna de carácter horizontal o vertical, respectivamente.

El hecho de que, posteriormente, alguna de las entidades intervinientes formen Grupo, como "Promalar S.L." y BASA, ninguna incidencia podría tener en que lo fueran antes de serlo.

No se pueden realizar argumentos subjetivos de que se tiene intención de actuar como Grupo para la aplicación del art. 93 LC , esto es, para incluir más situaciones de "personas especialmente relacionadas" que las objetivamente contempladas en el citado precepto.

Y la relación accionarial entre "Promalar" y BASA no tiene lugar hasta el año 2009.

De otra parte, el préstamo sindicado con las tres entidades financieras (Banco de Galicia, Banco Popular y Caixanova) se obtiene no para reflotar e inyectar capital a la actividad empresarial de BASA sino para que estas tres entidades y "Promalar" recuperen los préstamos realizados a corto plazo y lo sustituyan por garantías hipotecarias y el aval del IGAPE.

La devolución a "Promalar" de su crédito-puente, en su momento facilitado para que BASA pudiese continuar con el desarrollo de su actividad empresarial, fue un pago pactado y prioritario, que no se sale de la normal operativa de la empresa.

CUARTO.- Por su parte, la concursada BASA, en su escrito de interposición de recurso de apelación reitera en buena parte los argumentos de la acreedora recurrente.

En la misma línea, sostiene que las cantidades prestadas por "Promalar" a BASA tuvieron como única y exclusiva finalidad la financiación de esta última sociedad.

Así como que el préstamo sindicado con las tres entidades bancarias se obtiene no para reflotar e inyectar capital a BASA, sino para que las tres entidades bancarias y "Promalar" recuperen los préstamos realizados a corto plazo y los sustituyan por garantías más sólidas (hipotecarias y avaladas por el IGAPE).

Y asimismo que la devolución a "Promalar" de su crédito-puente en su momento facilitado para que BASA pudiese continuar con el desarrollo de la actividad empresarial, fue un pago pactado y prioritario, que no se sale de la normal operativa de la empresa.

En relación al requisito de concurrencia en "Promalar" de la condición de "persona especialmente relacionada con la concursada" mantiene su inexistencia.

Aduciendo, al respecto, que la reforma introducida en nuestro derecho contable por la Ley 16/2007 define dos conceptos de grupos de sociedades: 1.- el regulado en el art. 42 del Código de comercio , que se podría denominar de subordinación, en cuanto formado por una sociedad dominante y otra u otras dependientes controladas por la primera; y 2.- el grupo de coordinación, integrado por empresas contraladas por cualquier medio por una o varias personas, físicas o jurídicas, que actúen conjuntamente o se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias, previsto en la indicación decimotercera del art. 260 del texto refundido de la Ley de Sociedades de capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

El art. 42 del Código de comercio contempla la posibilidad de que el control se puede ejercer sin participación, configurándose a partir de esta conclusión una nueva tipología de sociedades dependientes, las denominadas "entidades de propósito especial", para cuya identificación uno de los aspectos más relevantes a considerar será la participación de una sociedad en los riesgos y beneficios de la otra.

Siendo así que ninguno de los supuestos indicados concurre en el presente caso, inexistiendo relación alguna entre las dos sociedades ("Promalar S.L." y BASA) hasta mediados del año 2009, cuando "Promalar" decide entrar en el accionariado de BASA, no pudiendo atribuirse efecto retroactivo a dicha vinculación.

QUINTO.- Dada la interrelación y coincidencia en la mayor parte de sus contenidos de los recursos de apelación interpuestos por la entidad acreedora "Promalar S.L." y la concursada BASA se estima procedente su análisis conjunto.

Así, en primer lugar, en relación al inicial reproche que se hace a la Administración concursal por el no ejercicio de acción alguna respecto de la operación de suscripción con las entidades bancarias del préstamo sindicado, de fecha 29/4/2008, que determinó el gravamen hipotecario sobre importantes bienes de la ahora concursada con el consiguiente perjuicio para el resto de acreedores, basta con decir que tal circunstancia carece de relevancia a efectos de resolución de la cuestión sometida a enjuiciamiento, circunscrita a la rescisión de las transferencias dinerarias efectuadas por la concursada en favor de la entidad "Promalar S.L." en concepto de devolución de cantidades en su día percibidas de ésta en virtud de un contrato de crédito en cuenta corriente y por más que las sumas transferidas provengan de fondos obtenidos del préstamo sindicado. La Administración concursal lo ha considerado oportuno y decidido así y el Tribunal ha de limitarse a juzgar la concreta operación objeto de impugnación, dotada, por los demás, de particular autonomía.

Siguiendo adelante con el análisis de los recursos, aún cuando la determinación de si los actos dispositivos de la concursada - cuya rescisión se solicita- alcanzan a tener efectivo encaje en el supuesto contemplado en el art. 71-3-1º LC (que permite presumir con carácter "iuris tantum" el requisito indispensable para la viabilidad en el concurso de la acción rescisoria, cuál es la existencia de perjuicio patrimonial para la masa activa) se ofrezca como la vía más simplificada para la resolución del asunto, la mayor dificultad que su prueba entraña motiva a dejar tal cuestión para el final, y pasar directamente a examinar si tales actos dispositivos suponen por sí mismos un perjuicio patrimonial para la masa activa del concurso, sin que, a su vez, alcancen la consideración de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial de la deudora realizados en condiciones de normalidad, no susceptibles de rescisión ( art. 71-5-1º LC ), cual sostienen las partes recurrentes.

Ante la falta de concreción en el art. 71-5-1º LC del concepto de actos ordinarios del deudor, la mejor doctrina viene a coincidir en exigir la concurrencia de dos características, a saber, que el acto se encuentre comprendido en la actividad empresarial o profesional de índole ordinaria, y que el acto sea realizado en condiciones normales. En relación a este último aspecto, el profesor Florentino , en el manual "La Ley Concursal" de la Revista del Poder Judicial, señala en orden a su apreciación que ha de ponderarse una serie de factores, cuales los de si se corresponden con la manera habitual de llevar a cabo ese tipo de actos, si no hay nada que los singularice por su objeto, volumen, coste o condiciones, etc..., así como el momento de su realización, en el sentido de ver difuminada su característica de normalidad cuando los actos dispositivos vienen a tener lugar hallándose el deudor en una situación de insolvencia o de serias dificultades económicas.

Pues bien, a tenor de las circunstancias concurrentes en el caso examinado y puestas de relieve por el Juez de lo Mercantil en su sentencia, esto es, de tratarse de actos dispositivos que en su conjunto alcanzan un elevado importe (de casi doce millones de euros), realizados por la deudora concursada en favor de un único acreedor ("Promalar S.L., cuyo administrador único don Hermenegildo es a su vez apoderado de la concursada BASA, por nombramiento conferido por su hijo don Prudencio en su condición de administrador único de BASA), con la finalidad de devolución de un préstamo que no precisamente de atender obligaciones para el desenvolvimiento del proceso productivo de la empresa, y en un momento (período Mayo - Diciembre 2008) en que la sociedad atravesaba dificultades económicas (cuál resulta del contenido de la Memoria jurídico - económica acompañada con el escrito de solicitud de concurso, en donde se recoge para el ejercicio 2007 unas pérdidas en el ejercicio de la actividad de 6782000 euros con indicación de la existencia de un fondo de maniobra negativo, pérdidas que en el siguiente ejercicio 2008 pasan a ser del orden de 7582000 euros, todo lo cual pone de manifiesto la necesidad de la entidad de obtener financiación para no verse compelida a presentar la solicitud de concurso, al que finalmente terminó abocada la sociedad, cabe concluir el carácter no ordinario y de tampoco realización en condiciones normales (máxime teniendo en cuenta que el numerario empleado se obtuvo de un préstamo hipotecario) de las transferencias dinerarias llevadas a cabo por BASA en favor de "Promalar S.L." y objeto de litis.

Asimismo las singulares características de los actos dispositivos en cuestión permiten la apreciación de una situación de perjuicio patrimonial para el colectivo de acreedores de la deudora concursada.

No ya solo con apoyo en una interpretación amplia del concepto de perjuicio patrimonial, de la que es exponente la SAP Madrid, de fecha 19/12/2008 , en cuanto señala que "El perjuicio para la masa activa también puede devenir de una reducción del activo aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción a los acreedores, según la regla de la paridad de trato, como consecuencia de la reducción del soporte patrimonial del deudor que habría de responder ante ellos. Si el acto objeto de la acción de reintegración por la vía de la rescisión concursal ha incidido, de modo desfavorable, en la posibilidad de dar una mejor satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, lo que ocurre cuando se reduce la masa activa con la que atender al pago de las obligaciones contraídas, debe considerarse que existe el perjuicio patrimonial a que se refiere el núm. 4 del art. 71 de la LC en relación con el núm. 1 del mismo precepto legal", cual ocurre en el supuesto de satisfacción del derecho de crédito de un acreedor singular en perjuicio del interés del conjunto de acreedores, que comprueban como se disminuyó el activo que a todos interesaba a costa de atender el interés particular de uno de ellos.

Sino también con base en la interpretación más restringida que requiere que el menoscabo del activo de la deudora concursada como consecuencia de los actos dispositivos realizados tenga un carácter injustificado, y que, en el supuesto examinado, cabe desprender de la realización de aquellos en un momento de serias dificultades económicas en que era necesario conseguir financiación para superar la situación de insolvencia en que se encontraba la sociedad, a lo que cabe añadir la estrecha vinculación, siquiera familiar, existente entre el administrador único de "Promalar S.L." (don Hermenegildo ) y el administrador único (don Prudencio , hijo del anterior) así como los socios de las entidades mercantiles componentes del accionariado de BASA, que evidencian claramente la dispensación de un trato de favor en beneficio de la acreedora demandada, quién debía concurrir al concurso en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuales, de no haber existido los pagos cuya reintegración ahora se pretende, se encontrarían con una mayor masa activa que les permitiría la percepción de una cuota de satisfacción más elevada.

De ahí que, realizados los actos dispositivos (transferencias dinerarias en devolución de cantidades percibidas en virtud de un contrato de crédito en cuenta corriente) dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración en concurso de BASA (16/4/2010), y acreditado el perjuicio patrimonial que ello viene a comportar para el colectivo de acreedores del concurso, procede la estimación de la acción rescisoria ejercitada.

SEXTO.- Ahora bien, el hecho de que la Administración concursal, junto con la solicitud de rescisión de los actos dispositivos de litis, pretenda también en su demanda el reconocimiento de un crédito en favor de "Promalar S.L.", por el importe transferido, y con el carácter de subordinado, que el Juzgador de instancia reconoce en su sentencia al amparo del art. 92-5º LC , como consecuencia de la apreciación de una situación de especial vinculación entre la concursada y la acreedora "Promalar S.L.", que incardina en el supuesto contemplado en el art. 93-2-3º LC (sociedades del mismo grupo) y que le da pie para presumir el requisito de perjuicio patrimonial en el ejercicio de la acción rescisoria con base en el art. 71-3-1º LC , obliga asimismo a analizar si se puede concluir la concurrencia de tal especial vinculación.

A tal efecto, a la vista de la documentación aportada a los autos, se puede desglosar la evolución de la concursada BASA y su relación con "Promalar S.L.", del modo siguiente:

Evolución accionarial y del órgano de administración de BASA.

1.- En fecha 20/12/2006, de suscripción del contrato de crédito en cuenta corriente, BASA estaba íntegramente participada por "Conservas Peña S.A." (socio único).

2.- En virtud de escritura pública de compraventa de acciones, de fecha 19/12/2006, entran en el accionariado de "Conservas Peña S.A." las siguientes tres sociedades y quedando aquélla con la siguiente composición:

"Conservas Peña S.A."

- "Cobreiro 2004 S.L." -------- 34% capital social

- "Oremor Inversiones S.L." --- 16% capital social

- "Arkiterra 2006 S.L." ------- 50% capital social

3.- Según datos recibidos del Registro Mercantil de Pontevedra, la composición de las entidades poseedoras de las acciones de "Conservas Peña S.A." es la siguiente:

- "Cobreiro 2004 S.L." ------ Prudencio (socio y administrador único)

- "Arkiterra 2006 S.L." ----- Hermenegildo (socio y administrador único)

- Oremor Inversiones S.L." ---- Casimiro (socio único)

Si bien a tenor de la escritura pública de compraventa de participaciones sociales, de fecha 18/11/2004, aportada como prueba en la alzada y obrante en el rollo de apelación, la composición de la entidad "Oremor Inversiones S.L." resulta ser la siguiente:

"Oremor Inversiones S.L."

- Prudencio ----------- 74,99% capital social

- José -------- 4,99% capital social

- Raquel --- 4,99% capital social

- Casimiro -------- 15,03% capital social

4.- En fecha 12/1/2007, se otorga escritura pública de elevación a público de acuerdos sociales de "Conservas Peña S.A." referentes a aumento de capital social, en la cifra de diez millones de euros, que es suscrito por las entidades accionistas de dicha sociedad ("Cobreiro 2004 S.L.", "Oremor Inversiones S.L." y "Arkiterra 2006 S.L.), en proporción a su participación en el capital social, por el sistema de compensación de créditos, dada la cesión parcial de crédito frente a "Conservas Peña S.A.", por idéntica cantidad, efectuada a su favor por la entidad "Promalar S.L.", derivado de la concesión del préstamo participativo en fecha 2/2/2006.

5.- En virtud de escritura pública, de fecha 31/8/2007, se produce la fusión, por absorción, de "Bernardo Alfageme SAU" y "Mariscos San Cayetano S.A." por la entidad "Conservas Peña S.A.", conservando la sociedad resultante la denominación social "Bernardo Alfageme".

6.- Según resulta de inscripciones registrales obrantes en el Registro Mercantil de Pontevedra, don Prudencio vino a ostentar la condición de administrador único de las entidades "Conservas Peña S.A." y BASA, y don Hermenegildo la condición de apoderado de ambas entidades.

A partir del 30/3/2009, la administración de BASA se vino a confiar a un órgano de administración compuesto por las siguientes personas jurídicas ("Arkiterra 2006 S.L.", "Cobreiro 2004 S.L." y "Oremor Inversiones S.L."), permaneciendo vigente el apoderamiento a favor de don Hermenegildo conferido en fecha 21/12/2006.

7.- En fecha 3/4/2009, se otorga escritura pública de elevación a público de acuerdos sociales de la entidad BASA, sobre aumento del capital social, en la cifra de 24972780 euros, que es suscrito por la entidad "Promalar S.L. por el sistema de compensación de créditos, derivado de la concesión del préstamo participativo de fecha 2/2/2006.

8.- Finalmente, en virtud de otorgamiento de tres correlativas escrituras públicas de dación en pago de deuda, de fecha 9/7/2009 "Promalar S.L." se hace con la totalidad, salvo una, de las acciones de BASA, pasando ésta a tener la siguiente composición:

BASA

- "Cobreiro 2004 S.L." --- 0,00003% capital social

- "Promalar S.L." -------- 99,99997% capital social

Operaciones negociales de "Promalar S.L." relacionadas con BASA.

1.- Con fecha 2/2/2006, se suscribe entre "Promalar S.L." y "Conservas Peña S.A." un préstamo participativo en cuya virtud la primera concede a la segunda un préstamo por importe de 31 millones de euros.

Al día siguiente del préstamo, en virtud de escritura pública de compraventa, de fecha 3/2/2006, "Conservas Peña S.A." adquiere el 100% de las acciones de "Bernardo Alfageme S.A.", por el importe de 24.200.000 euros.

2.- En fecha 14/3/2006, se suscribe un contrato de compromiso y opción entre las entidades "Promalar S.L.", "Conservas Peña S.A." y "Bernardo Alfageme S.A.", tendente a garantizar la devolución a "Promalar S.L." del préstamo participativo, en cuya virtud, y entre otros compromisos, se concede a "Promalar S.L." un derecho de opción de compra sobre un determinado inmueble de "Bernardo Alfageme S.A." y un derecho de adquisición preferente sobre todas las propiedades inmuebles de "Bernardo Alfageme S.A." y "Conservas Peña S.A." relacionadas en el documento, obligándose también "Conservas Peña S.A." a ceder en compraventa el 100% del capital de "Bernardo Alfageme S.A." así como la propiedad de las fincas sitas en Vilagarcía de Arousa para el caso del vencimiento del préstamo sin que se haya reintegrado su importe a "Promalar S.L." ...

3.- En fecha 20/12/2006, se suscribe entre "Promalar S.L.", representada por su administrador único don Hermenegildo , y "Bernardo Alfageme S.A.", representada por su administrador único don Prudencio , un contrato de crédito en cuenta corriente, de un año de duración, prorrogable tácitamente por períodos anuales hasta un máximo de diez años, en virtud del cual "Promalar S.L. concede un préstamo a BASA por un importe máximo de 17 millones de euros, del que ésta podrá disponer conforme a sus solicitudes y a cambio del abono de un interés nominal anual a un tipo referencial (el euribor a un año oficial fijado el día 1 de enero de cada año) más 1,50 puntos porcentuales.

4.- Con fecha 10/1/2007, se suscribe un documento de cesión de crédito sin constancia de contraprestación, en cuya virtud la sociedad "Promalar S.L.", como acreedora de la sociedad "Conservas Peña S.A." en la cuantía de 31 millones de euros más intereses, derivados del préstamo participativo de fecha 2/2/2006, acuerda ceder parcialmente dicho derecho de crédito de la siguiente forma:

- A la sociedad "Cobreiro 2004 S.L." la suma de 3400000 euros.

- A la sociedad "Oremor Inversiones S.L." la suma de 1600000 euros.

- A la sociedad "Arkiterra 2006 S.L." la suma de 5000000 euros.

Pues bien, aparte de la correspondencia (identidad o estrecha vinculación familiar) existente entre el administrador único de "Promalar S.L. (a su vez, apoderado de BASA) y el administrador único de BASA así como los socios únicos o mayoritarios de las entidades mercantiles componentes del accionariado de BASA, del conjunto de operaciones negociales entre ambas entidades y las que conforman el capital social de la concursada (de financiación -préstamo participativo de fecha 2/2/2006 y contrato de crédito en cuenta corriente de fecha 20/12/2006; de afectación de activos de BASA- contrato de compromiso y opción de fecha 14/3/2006; y de cesión de crédito sin contraprestación de fecha 10/1/2007, del que se dispuso para la adquisición de nuevas acciones de "Conservas Peña S.A.", en aquel momento socio único de "Bernardo Alfageme SAU"), al igual que de la estipulación contenida en la escritura pública de constitución del préstamo sindicado con garantía hipotecaria, de fecha 29/4/2008, de destinar BASA parte del préstamo a la cancelación de la deuda contraída con "Promalar S.L.", pese a no ser ésta última entidad parte interviniente en el contrato, cabe colegir siquiera una situación de control de la concursada por parte de la entidad "Promalar S.L.", al tiempo del otorgamiento de la escritura pública de préstamo sindicado y de las subsiguientes transferencias dinerarias efectuada por la primera en favor de la segunda, ulteriormente patentizada con la adquisición por "Promalar S.L." del 99,99997% del capital social de BASA.

Siendo significativo al respecto que, en la propia escritura pública de préstamo sindicado con garantía hipotecaria, de fecha 29/4/2008, en el apartado referido al destino del préstamo, se haga constar como una de sus finalidades la de "Financiar el crecimiento del capital circulante del PRESTATARIO. Como quiera que parte del importe necesario a tal fin fue ya anticipado por el socio del Prestatario, la sociedad "PROMALAR S.L." y por las entidades financieras: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., CAIXANOVA Y BANCO DE GALICIA S.A., se destinará del presente préstamo la suma necesaria para cancelar las deudas contraídas con ellos."

Situación de control de la concursada por la acreedora "Promalar S.L." que permite concluir la especial vinculación existente entre ambas entidades a que hace referencia el art. 93-2-3º LC (grupo de sociedades), en atención, por los demás, al contenido de la Disposición Adicional Sexta de la LC , tras la reforma operada por Ley 38/2011, de 10 de octubre, que a tal efecto remite a lo dispuesto en el art. 42-1 del Código de comercio .

En atención a lo anteriormente expuesto, procede la desestimación de los recursos de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

SÉPTIMO.- Al igual que en primera instancia, la complejidad de la materia sometida a enjuiciamiento tanto en su vertiente fáctica como jurídica determina a no hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por la entidad "Promalar S.L." y la concursada "Bernardo Alfageme S.A." y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.