Sentencia CIVIL Nº 103/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 482/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO SENTENCIA: 00103/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
FF
N.I.G. 27028 42 1 2015 0007045
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000482 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0001307 /2015
Recurrente: Micaela
Procurador: ANDRES CORRAL ALVAREZ
Abogado: ULISES C. BERTOLO GARCIA
Recurrido: OTERO PORTILLO SL
Procurador: CARLOS CABO SILVA
Abogado: JULIO PIORNO GONZALEZ
SENTENCIA 103/2018
Ilmos. Sres.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
D.ª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a trece de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de
INCIDENTE CONCURSAL COMUN 000148/2017 - Concurso 1307/15-4 , procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 2 de LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000482/2017 , en los que aparece como parte apelante, Micaela , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr. ANDRES CORRAL ALVAREZ y asistido por el Abogado D. ULISES C. BERTOLO GARCIA, y
como parte apelada, OTERO PORTILLO SL , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS
CABO SILVA y asistido por el Abogado D. JULIO PIORNO GONZALEZ, sobre oposición a la aprobación de
convenio. Siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha veintisiete de abril de dos mil diecisiete , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que, desestimando la demanda incidental de oposición a la aprobación del convenio interpuesta por el procurador Sr. Corral Álvarez, en nombre y representación de doña Micaela , contra la entidad concursada Otero Portillo S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las peticiones formuladas en la demanda incidental, con imposición a la actora de las costas causadas.', que ha sido recurrido por la parte Micaela , habiéndose alegado por la contraria oposición al recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día doce de marzo de dos mil dieciocho a las diez treinta horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Interpone recurso de apelación Doña Micaela frente a la sentencia de instancia que desestimó su demanda incidental de oposición a la aprobación del convenio, al apreciar falta de legitimación activa. Se alega en el recurso infracción de normas y garantías procesales al amparo de lo dispuesto en el artículo 459 LEC , con infracción de los artículos 129.1 LC y lo dispuesto en el artículo 1 LEC . Considera que la resolución del incidente 88/2017 era una cuestión previa que afectaba directamente a la tramitación de la sección 6ª y en consecuencia el juez del concurso debería haber atendido la solicitud del actor y del coadyuvante, y acordar la suspensión de la tramitación de la aprobación judicial del convenio. Señala que la sentencia recurrida se limita a desestimar la oposición a la aprobación del convenio, sin entrar en el fondo, al apreciar falta de legitimación, sin pronunciarse sobre el rechazo o aprobación del convenio aceptado por la junta, lo que infringe lo dispuesto en el artículo 129.1 LC que obliga a que las oposiciones que se formulen como la aprobación o rechazo del convenio sean resueltas en una única sentencia, a fin de evitar que sobre el mismo objeto puedan dictarse tantas sentencias como incidentes de oposición, con el riesgo de sentencias contradictorias. Analiza en su recurso la falta de legitimación activa apreciada en la sentencia de primera instancia, y también los motivos por los que bajo su opinión el convenio no debe superar el control de legalidad que de oficio y en todo caso ha de efectuar el juez del concurso a tenor de lo dispuesto en el artículo 131 LC , reproduciendo al respecto los motivos alegados en su demanda incidental (falta de legitimación de la concursada para presentar la propuesta de convenio; la sociedad se encuentra desde antes de la presentación de la solicitud de concurso en causa legal de disolución por bloqueo de sus órganos sociales; infracción de lo dispuesto en el artículo 100.2, tercer párrafo, LC , en relación con lo previsto en su artículo 48.1 y 160 f) LSC; infracción del artículo 100.3 LC , e infracción legal en la constitución y celebración de la Junta). Asimismo impugna el pronunciamiento sobre las costas. Solicita, en definitiva, se rechace el convenio aceptado por la junta de acreedores.



SEGUNDO.- Pues bien, la resolución del presente incidente ha de ponerse en relación con lo resuelto por la Sala en las sentencias números 1 y 29 del presente año.

Efectivamente, como decíamos en nuestra sentencia nº 52, del pasado 6 de febrero (rollo de apelación 480/17 ), ha de partirse y estarse necesariamente a lo decidido por esta Sala en la sentencia nº 1 del pasado 5 de enero recaída en el recurso de apelación nº 489/2017 (incidente concursal 88/17), en la cual se acordó, con revocación de la sentencia de instancia de 10 de abril de 2017 (que había declarado el carácter ordinario del crédito derivado de una póliza de préstamo con garantía hipotecaria naval), la nulidad parcial de actuaciones, incluyendo dicha sentencia, con retroacción al momento anterior a la celebración de la Junta, debiendo convocarse nueva Junta en la que la entidad Santamar Gran Sol mantendrá su crédito tal como figura en los textos definitivos, esto es, como crédito con privilegio especial.

En dicha sentencia, concretamente en su tercer fundamento de derecho, se ponía de manifiesto una situación jurídica anómala al concurrir en el resultado final diversas conductas generadoras de la misma, conforme se explicaba. En su cuarto fundamento jurídico se hacía referencia a que ley concursal prevé el mecanismo de comunicación de créditos, su calificación y los supuestos excepcionales de comunicación posteriores a la lista elaborada por la Administración Concursal, tratándose de normas imperativas cuyo fin es garantizar el orden público concursal por el interés público subyacente, considerando que la situación descrita en los anteriores fundamentos suponía una vulneración de tales normas, y que el acreedor no impugnó en su momento la lista de acreedores. En el indicado cuarto fundamento de derecho de dicha sentencia nº 1/2018 que venimos comentando también se hacía mención al artículo 92.1 (que impide que puedan considerarse créditos subordinados por comunicación tardía, entre otros, los que consten en la documentación del deudor o los asegurados con garantía real, como es el caso), y al artículo 97 (en el que se prevé la modificación de la lista de acreedores sólo en los supuestos enumerados en dicho precepto, entre los que no se encuentra la renuncia al privilegio).

Y la sentencia nº 1/2018 de esta Sala , haciendo mención al carácter público de las normas procesales vulneradas, y a la necesidad de restablecer el correcto cauce del procedimiento concursal, acordó la retroacción de actuaciones al día anterior a la celebración de la Junta, debiendo procederse a una nueva convocatoria, manteniendo el crédito de Santamar Gran Sol con el carácter que figura en los textos definitivos, esto es, como crédito con privilegio especial.

Por otro lado, en nuestra sentencia nº 29, de 31 de enero de 2018 (recurso 487/2017), la Sala resolvió el incidente concursal nº 139/2017 promovido por la comunidad hereditaria de Don Abilio , en el que se oponía a la aprobación del convenio por concurrir, bajo su punto de vista, diversas infracciones legales, demanda que había sido desestimada en la instancia al ser apreciada la falta de legitimación activa. Y en dicha sentencia nº 29 declaramos la nulidad de la resolución recurrida argumentando que la infracción del artículo 129.1 LC que señala que la oposición a la aprobación del convenio se ventilará por los cauces del incidente concursal y se resolverá mediante sentencia que aprobará o rechazará el convenio aceptado, podría suponer que se dicten sentencias contradictorias al no haberse acordado la aprobación del convenio en la misma sentencia en la que se negó la legitimación activa a la parte demandante recurrente. En la indicada sentencia nº 29 también hacíamos referencia a la de esta Sala nº 1/2018, de 5 de enero (recurso de apelación 489/17 ) ya señalada.

A la vista de lo expuesto y de lo ya resuelto por la Sala en las anteriores sentencias referidas, consideramos, al igual que así hicimos en la nº 29/2018, de 31 de enero (recurso de apelación nº 487/2017 ), que lo procedente es acordar la nulidad de la resolución recurrida, sin entrar en el enjuiciamiento de los demás motivos alegados en el recurso, pues la infracción del artículo 129.1 LC podría suponer que se dicten sentencias contradictorias al no haberse acordado la aprobación del convenio en la misma sentencia en la que se negó la legitimación activa a la parte demandante recurrente.

Y además porque la sentencia del pasado 5 de enero recaída en el recurso de apelación nº 489/2017 (incidente concursal 88/17), acordó, con revocación de la sentencia de instancia de 10 de abril de 2017 , la nulidad parcial de actuaciones, incluyendo dicha sentencia, con retroacción al momento anterior a la celebración de la Junta, debiendo convocarse nueva Junta en la que la entidad Santamar Gran Sol mantendrá su crédito tal como figura en los textos definitivos, esto es, como crédito con privilegio especial, lo que viene a suponer la carencia sobrevenida de objeto del presente recurso.



TERCERO.- Creemos lo más razonable el no efectuar una especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias en atención a la complejidad del asunto y dudas jurídicas que ha generado ( artículos 394 y 398 LEC ) VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se declara la nulidad de la resolución recurrida.

Y sin efectuar una expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.