Sentencia CIVIL Nº 103/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 739/2018 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 103
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE FUENGIROLA
JUICIO Nº 1572/2017
ROLLO DE APELACIÓN Nº 739/2018
En la Ciudad de Málaga a diez de marzo de dos mil veinte. .
Visto, por la SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MALAGA,
integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en el juicio de Juicio Verbal (Suspensión obra nueva -250.1.5) procedente del Juzgado de Primera
Instancia referenciado. Interponen recursos CENDRILLON, S.A. y PROMOCIONES TURISTICAS SOCIALES SL
que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por la
Procuradora Dª ANGELA CRUZ GARCIA- VALDECASAS . Son partes recurridas HOTELES ESPAÑOLES SUIZOS
S.A, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por el
Procurador D. IGNACIO SANCHEZ DIAZ .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 3 de abril de 2018, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que debo ratificar la suspensión de la obra acordada por auto de 07/12/2017, con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de febrero de 2020 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que ratifica la suspensión de obra acordada por auto de fecha 07/12/2017, comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil PROMOCIONES TURÍSTICAS SOCIALES S.L. Y CEDRILLÓN S.A., alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) En primer lugar, impugna el pronunciamiento de la sentencia relativo a la excepción alegada de falta de legitimación activa que desestima, reiterando el mismo, dado que la actora afirmaba en su demanda ser propietaria de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Fuengirola, parcela que ocupa el Hotel Mainare (nota registral de fecha 03/047/2014) y frente a ella, esta parte aportó certificación registral, en la que consta ejecutada e inscrita la finca a favor de VIAJES SIDETOURS S.A. el día 19/09/2016 presentada para inscripción el día 11/10/2017. Y aún cuando la parte actora presentó en el acto del juicio sentencia del mismo Juzgado de Instancia que el actual de fecha 23 de octubre de 2017 (anterior a la presentación de la demanda de fecha 5 de diciembre de 2017) y Diligencia de Ordenación del Secretario de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial admitiendo la apelación, aún cuando no se duda la posible incidencia de esta sentencia que pudiera tener en la excepción, solicita la estimación de la misma ante la ocultación de la situación registral de la demandante.

2) Infracción del principio de distribución de la carga de la prueba. La actora no ha acreditado ni la propiedad de la franja de terreno discutida, ni menos aún la posesión de la misma. Por otro lado, el perito de la actora afirma que la posesión es de la actora y para ello se basa en la planimetría catastral que recoge su informe, lo que es inadecuado, dado que la descripción de las fincas debe realizarse mediante su representación gráfica georreferenciada debiendo utilizarse el contenido el formato informático del fichero GML de parcela catastral.

Y así lo pone de manifiesto el perito de esta parte, que además, haciendo uso de fotografías antiguas ( tomadas de Google) acredita que la posesión del franja de terreno sobre el que quiere realizarse el murete pertenece a su mandante desde hace más de 35 años, sin oposición contraria. Tampoco ha valorado la Juzgadora de Instancia la testifical de Don Martin , quien conoce los hechos desde hace más de treinta años, afirmando que existían dos entradas paralelas que posibilitaban el acceso al hoy Hotel Mainare, y por otra, al Monarque Fuengirola Park y Cedrillón a través de un arco construido en el año 1991 por el propietario de ambos hoteles, declarando que existía un mojón identificador separador de accesos que arrancando de la base central de dicho Arco donde estaba situado, continuaba hasta el fondo de la parcela, muro que actualmente existe y era el que siempre ha determinado el deslinde de ambas zonas. Es más, la construcción se ha llevado a cabo ante la continua invasión de vehículos por su acceso, dado que permanece cerrada la valla que se puso después de quitar parte del arco de su acceso. 3) Falta de motivación e infracción del artículo 218 LEC y artículo 24 Constitución, en relación con la afirmación contenida en la sentencia recurrida de ser la actora 'cuando menos su poseedora' en relación a la finca registral nº NUM000 . 4) Se impugna el pronunciamiento, no motivado en materia de costas.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de HOTELES ESPAÑOLES SUIZOS S.A., en primer lugar, la legitimación activa para el ejercicio de estas acciones, la tiene, no sólo el propietario sino también el poseedor o titular del derecho real afectado por la construcción, posesión que le viene reconocida de contrario documentalmente ( denuncias y requerimiento). En segundo lugar ningún error de valoración de la prueba es de apreciar, no estando acreditado que el plano catastral en el que se basa su perito tenga algún error (hecho no comprobado por el perito de la contraparte); por el contrario el informe del perito de la apelante se basa exclusivamente en fotografías de Google. Por último, la sentencia no incurre en falta de motivación alguna.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se reproduce la excepción de falta de legitimación activa, debiendo traerse a colación que el artículo 446 del Código Civil, concede protección a todo poseedor, estableciendo que tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuere inquietado en ella deberá ser amparado y restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. En consecuencia, como señala la Juzgadora de Instancia no tiene por qué ser propietario registral necesariamente; más en el caso, como se ha constado, la sentencia del mismo Juzgado de Instancia de fecha 23 de octubre de 2017 (juicio ordinario sobre nulidad de opción de compra de la finca en cuya parte de han realizado las obras) fue objeto de apelación ante esta misma Sección de la Audiencia Provincial, habiendo recaído sentencia de fecha 20 de febrero de 2020, en la que se confirma la sentencia de instancia que declaraba la nulidad de pleno de derecho de las escrituras de opción de compra y complementaria de 19 de septiembre de 2014 ( nº protocolo 2056 y 2057), quedando huérfano el argumento de la parte que sustenta la excepción.



TERCERO.- En cuanto al fondo de la acción, se alega error en la valoración de la prueba al no haber quedado acredita posesión de hecho por la actora. Y al respecto, debe señalarse, que será protegido sumariamente, todo poseedor que respecto de la cosa o derecho se halle en una aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo exteriorizada y dotada de autonomía, pues al protegerse la posesión de hecho, incluso el poseedor jurídico amparado por la presunción posesoria registral del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, habrá de acreditar que ostenta la posesión física, para que la acción sumaria prospere. Por ello, la Ley exige que, el antiguamente conocido como interdictante, pruebe que se halla en la posesión de la cosa o del derecho inquietados o perturbados por otro, es decir, que se dé en la acción protectora o recuperatoria la tangible, eficaz y palpable realidad del 'hecho' posesorio y que éste lo sea 'de facto', sin tener en cuenta el derecho con que se posea o si se carece de él ( artículos 445 y 348 del Código Civil). Ahora bien, si se trata de bienes inmuebles que en cuanto tales susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad, la legitimación la facilita dicho asiento, puesto que según determina el art. 38 LH. '....se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos' debiendo entenderse, como mantienen Roca Sastre, que 'a todos los efectos ha de reputarse como poseedor al titular registral, al objeto de ser tratado como tal poseedor en el orden o tráfico jurídico' sin perjuicio de que esta presunción, 'iuris tantum', pueda ser desvirtuada por los medios ordinarios de prueba poniendo de manifiesto la falta de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica extraregistral.

Pues bien, en el caso, la sentencia no explicita acto alguno posesorio de hecho sino que lo basa en la posesión registral. Sin embargo, la prueba practicada no permite establecer que la franja de terreno sobre la que se fija la linde corresponda a la finca de la mercantil actora, al existir contradicción en la fijación del lindero controvertido. No sólo al ser los informes periciales contradictorios, sino porque la actora basa su informe en el ficha catastral y sabido es que ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 525 de 26 de mayo de 2000) : '... ya dijo la sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 1961 que 'la inclusión de un mueble o un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente, la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de Justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos'; Si las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios ( sentencias de esta Sala de 16 de noviembre de 1988 y 2 de marzo de 1996 y las que en ellas se citan), con más razón no pueden ser tampoco por sí mismas prueba de una posesión a título de dueño'. Y del mismo, ha de convenirse en relación a la posesión de la franja de terreno controvertida que ha quedado como una especia de zona entre dos líneas 'muerta' que lleva desde la base del pórtico hasta el muro posterior, quedando inutilizable (bolardos) o utilizada de forma indistinta por ambos titulares registrales, lo que impide una protección posesoria excluyente para ninguno de ellos, siendo necesaria, para esta conclusión, traer a colación la prueba testifical de Don Martin , quien efectivamente manifiesta conocer los hechos desde hace más de treinta años y por el puesto ha ocupado en ambas propiedades, afirmando la existencia de dos entradas paralelas que posibilitaban el acceso al hoy Hotel Mainare, y por otra, al Monarque Fuengirola Park y Cedrillón a través de un arco construido en el año 1991 por el propietario de ambos hoteles, y que pone en duda el lindero que propugna la parte actora , al declarar la existencia de un mojón identificador separador de accesos que arrancaba de la base central de dicho Arco donde estaba situado, continuaba hasta el fondo de la parcela, muro que actualmente existe y era el que ha venido determinado el deslinde de ambas zonas, que viene a desvirtuar la posesión de hecho excluyente que se postula. Es más, de aceptarse la tesis de la actora, la base del Arco que queda de entrada al Hotel de los demandados quedaría en la parcela de los demandantes, lo que acredita que se ha venido consintiendo ( al menos) la posesión (común) desde hace más de 30 años de la franja controvertida. Por último, las denuncias o requerimiento obrantes en autos no empecen estas consideraciones.

En consecuencia, al no ser este juicio el cauce adecuado para resolver sobre la legitimidad de los derechos y la contienda centrada en la disconformidad de los títulos dominicales de los litigantes, que no puede ser objeto de decisión en un proceso como éste, se está en el caso de estimar el recurso, conforme se dirá en la Parte Dispositiva de esta resolución ( criterio que de forma pacífica viene siendo sostenido reiteradamente por esta Sala y por las distintas Audiencias Provinciales, citando a modo de ejemplo las dictadas por la A.P.

de Ávila de 23-3-95; Palencia de 8-3-95, Pontevedra de 13-10-95, de Alicante del 4-7-97, Córdoba de 18-9-98, entre otras muchas).



CUARTO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil). Y al desestimarse la demanda formulada en la instancia las costas han de ser impuestas a la parte demandante en aplicación del principio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 394.1 de la LEC.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las mercantiles PROMOCIONES TURÍSTICAS SOCIALES S.L. Y CEDRILLÓN S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola, en los autos de juicio de tutela sumaria de la posesión a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos: a) Desestimar la demanda formulada en la instancia, declarando no haber lugar a la tutela sumaria de la posesión interesada, con alzamiento de la suspensión de la obra ejecutada.

b) Condenar a la mercantil actora de la mercantil PROMOCIONES TURÍSTICAS SOCIALES S.L. Y CEDRILLÓN S.A. al pago de las costas causadas en la instancia.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución, también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, o cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurrible en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC, antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.