Sentencia CIVIL Nº 103/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 761/2018 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4316342120170040523

Recurso de apelación 761/2018 -U

Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de El Vendrell (UPAD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 129/2017

SENTENCIA Nº 103/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez

Tarragona, 12 de febrero de 2020.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 761/2018 frente a la sentencia de 20/05/2018 recaída en el procedimiento ordinario nº 129/17, tramitado por el Jugado nº 4 del Vendrell, a instancia de D. Maximiliano y Dña. Ramona como parte demandante-apelada, y la mercantil 'Bankinter S.A' como parte demandada-apelante, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, condenaba a la parte demandada a abonar la mitad de la matriz, y la totalidad de los gastos de notaría, de registro y de gestión, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que concretan su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Inmaculada Perdigones Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1.1.- La sentencia, en lo que afecta a la presente apelación, condenaba a la entidad bancaria a abonar la totalidad de los gastos de notaría, registro y gestoría. Condenaba en costas a la parte demandada.

1.2.- 'Bankinter S.A' apela alegando: A.- Imposibilidad de dejar para ejecución de sentencia la cantidad objeto de condena. B.- Improcedente declaración de la nulidad de asunción de gastos. C.- Improcedencia de condenar a la entidad bancaria a abonar la totalidad de los gastos registrales y notariales, así como los gastos de gestoría. D.- Improcedencia de la imposición de costas a la parte demandada.

1.3.- La parte contraria se opone al recurso interesando la confirmación de la resolución.

SEGUNDO.-Motivos de oposición.-La apelación se circunscribe en analizar:

A.- Delegación realizada a la fase de ejecución.

B.- Si era viable el pacto alcanzado entre las partes en virtud del cual la parte prestataria tenía que asumir los gastos.

C.- Si los gastos de formalización del préstamo (notariales, registrales y de gestión) debían ser todos asumidos o no por la entidad bancaria.

D.- La procedencia o no de imponer las costas en primera instancia a la parte demandada.

TERCERO.-Decisión de la Sala.

2.1.- Delegación en fase de ejecución.-no puede entenderse que en el presente caso realmente estemos ante un supuesto de liquidación en los términos previstos en el art. 219 de la LEC, pues se condena al pago de unos gastos que están reflejados en los documentos aportados por la parte actora y a los que incluso se refiere la parte demandada en el momento de contestar, por tanto, más que liquidar tan sólo se traba de incorporar el elemento cuantitativo que ya consta en autos.

2.2.- Viabilidad del pacto de asunción de gastos.-La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 (RJ 2015, 5714) ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 (RJ 2018, 1241) ), en el ámbito de una acción individual.

En la STS 705/2015 de 23 de diciembre de 2015 el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada , lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13 que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

La posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 insiste en esa misma idea y la desarrolla en relación con los efectos, esto es, analiza a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De esas dos sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU. (ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

Así pues, esta imposición hace inviable la existencia de cualquier pacto al respecto, cuando además no consta una negociación individualizada y expresamente consentida ni que se haya dado a la actora una debida información precontractual explicativa de porqué se les hacía asumir esos gastos, prueba que de conformidad con lo previsto en el art. 217 de la LEC correspondía a la entidad bancaria.

2.3.- Gastos de formalización del préstamo (notariales, registrales, de gestoría y tasación).-En resoluciones del TS Pleno núm. 147 y 148/2018, de 15 de marzo y núm. 44, 46, 47, 48 y 49/19, todas ellas de 23 de enero, así como en anteriores nuestras a las que en aras a la brevedad nos remitimos ( SAP Tarragona, Sº 1ª, de 3 julio, 13 y 18 septiembre 2018, por citar algunas), han señalado cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos:

a) Respecto a los gastos notarialesdeben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

b) Los registralesson a cargo del banco que es a favor de quien se constituye la garantía real. El mismo criterio rige para los de ampliación o novación de la hipoteca.

c) Los gastos de gestoríase reparten por igual con cita de las anteriores sentencias.

d) Los gastos de tasaciónse repartirán por mitad, criterio que mantuvimos en las Sentencias 20 septiembre 2018, rec. 315/2018 y 364/2018, y 25 septiembre 2018, rec. 378/2018, por las siguientes razones: (i) La tasación inicial es un gasto propio del prestamista, ya que le interesa conocer que la garantía ofrecida es suficiente para adoptar las decisiones en orden a la concesión o denegación del préstamo o de sus condiciones; (ii) El valor del bien a efectos de subasta es un requisito sine qua non para el acceso al procedimiento hipotecario judicial o extrajudicial; y (iii) Conforme al art. 8.1 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril (RCL 2009, 930y RCL 2010, 2408) , la tasación de los bienes inmuebles de acuerdo con una normativa específica (Orden ECO/805/2003, de 27 mayo) también resulta imprescindible para la emisión de títulos hipotecarios (mercado secundario). En atención a dichos parámetros se fijarán las consecuencias jurídicas seguidamente.

2.4.- Costas en primera instancia.- Del redactado completo de la sentencia se aprecia que la misma en los fundamentos de derecho indica que la estimación de la pretensión de la parte fue parcial y que no procedía hacer imposición de costas (fundamento noveno), no obstante, dado que en el fallo se hizo constar la condena en costas es evidente que existe una discrepancia que el apelante pudo hacer valer solicitando la oportuna aclaración ( art. 214 de la LEC), no obstante, se trata de un error evidente y palmario, por lo que debe entenderse que en primera instancia no procede hacer imposición de costas en aplicación de la ley del vencimiento reflejada en el art. 394 de la LEC.

2.5. Conclusiones.Haciendo aplicación de los criterios anteriormente expuestos, hemos de estimar en parte el recurso interpuesto por la entidad bancaria condenando a ésta al abono de la mitad de los gastos de notaría y la mitad de los gastos de gestión sin imposición de costas en primera instancia.

TERCERO.- Régimen de costas. El art. 398 de la LEC dispone que: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. Al estimarse parcialmente el recurso no se hace expresa imposición de costas.

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la mercantil 'Bankinter S.A' frente a la sentencia dictada el 20/05/2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 del Vendrell en el procedimiento ordinario nº 129/17 que se revoca en parte, y se condena a la entidad bancaria a la restitución a la parte actora de la mitad de los gastos notariales y la mitad de los gastos de gestión.

2º.- No se hace expresa imposición de costas ni en primera ni en segunda instancia.

Con devolución de los depósitos constituidos.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.