Encabezamiento
JDO. DE LO MERCANTIL N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00103/2020
SENTENCIA Nº 103/2020
JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE BADAJOZ.
JUEZ DOÑA ZAIRA GONZÁLEZ AMADO.
INCIDENTE CONCURSAL CALIFICACION 260/19.
DEMANDANTE:AC Don Segundo.
CONCURSADA:RECONCIMIENTOS MEDICOS EXTREMADURA S.L.
DEMANDADO:Don Teodosio.
ABOGADOS:Don Fernando Carmona Méndez
PROCURADOR:Don María Jesús Galeano Diaz
MINISTERIO FISCAL: Ilmo Sr. Don Alfredo Gimeno Aguilera.
En Badajoz, a 21 de septiembre de 2020.
Antecedentes
PRIMERO: Con fecha 29 de junio de 2019 se presenta por Don Segundo, AC, de CENTRO DE RECONCIMIENTOS MEDICOS EXTREMADURA S.L.,demanda solicitando la calificación culpable del concurso, estando afectado por la calificación el administrador social, Don Teodosio, para el que solicita la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 2 años, así como representar o administrar cualquier persona física o jurídica por dicho periodo, y la condena a abonar el déficit concursal en la medida en que su conducta ha generado o agravado la insolvencia, en la cantidad de 14.854, 59 euros.
SEGUNDO: Dado traslado al Ministerio Fiscal, éste presenta escrito el 1 de julio de 2020, coincidiendo con el AC en la petición de culpabilidad y condenas. Los afectados por la culpabilidad presentan escritos el 13 de julio de 2020 prestando su conformidad a la calificación solicitada tanto por el AC como por el MF, quedando los autos pendientes de dictar resolución el 15 de julio de 2020.
TERCERO:En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO: Objeto del procedimiento. Norma y jurisprudencia aplicables.
En el caso que nos ocupa se solicita por el demandante, la AC, la declaración culpable del concurso de CENTRO DE RECONCIMIENTOS MEDICOS EXTREMADURA S.L.,estando afectado por la calificación el administrador social, Don Teodosio, para el que solicita la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 2 años, así como representar o administrar cualquier persona física o jurídica por dicho periodo, y la condena a abonar el déficit concursal en la medida en que su conducta ha generado o agravado la insolvencia, en la cantidad de 14.854, 59 euros.
La AC basa su calificación en las conductas tipificadas en el artículo 164.2 1º 2ºy 4º, actualmente los artículos 443 1º,4º y 5º, esto es, irregularidades contables relevantes, inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso y alzamiento de bienes en perjuicio de sus acreedores.
Todo ello porque el administrador social no declara la totalidad de sus ingresos y, además, declara gastos que en realidad son ' suplidos' que el obligado tributario pagaba en nombre de sus clientes, lo que conlleva que la AEAT inicie un expediente sancionador y le multe en la cantidad de 14.854, 59 euros.
El Ministerio Fiscal solicita las mismas condenas y basándose en las mismas causas que el AC.
La concursada, CENTRO DE RECONCIMIENTOS MEDICOS EXTREMADURA S.L.,y su administrador social, Don Teodosio, muestran su conformidad a dicha calificación.
El artículo 442 del TRLC, sucesor del antiguo artículo 164 de la LC, con una redacción casi idéntica, dispone que, el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudoro, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.
Por su parte, el 443 del TRLC establece que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:
1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
6.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
Por último, el artículo 444, añade que, el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.
3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.
Estos preceptos que son coincidentes, casi en su totalidad, con la redacción de los anteriores artículos 164 y 165 pueden ser interpretados a la luz de la jurisprudencia recaída al analizar estos últimos. Así, ssegún la STS de 17 de noviembre de 2011, que sigue y precisa la doctrina establecida ya en otras anteriores, en la calificación del concurso concurren dos supuestos: el previsto en el apartado 1 del artículo 164 LC, que tiene autonomía propia, ( hoy 442) y del que es complementario el artículo 165, ( hoy el 444) y el previsto en el apartado 2 del artículo 164 LC, y en tal sentido dice: 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1'.
Siguiendo la doctrina citada, debemos señalar:
1.- En el apartado 2 del artículo 164 de la LC, hoy 443 del TRLC, se establecen supuestos de determinación legal de la calificación del concurso como culpable, que se ha de declarar, como se indica en el precepto, en todo caso,aun cuando los hechos que se subsuman en los supuestos de hecho contemplados en dicho precepto no guarden relación con la generación y/o agravación de la insolvencia.
2.- En el apartado 1 del artículo 164 de la LC, hoy artículo 442 del TRLC, se establece una norma para la calificación del concurso que se funda en un elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia), un elemento subjetivo (que medie dolo o culpa grave) y un nexo causal entre ambos. Por su parte, el artículo 165, hoy 444 del TRLC, regula diversos supuestos que operan como presunciones 'iuris tantum' de dolo o culpa grave que se integrarían en el ámbito de lo que hemos delimitado como elemento subjetivo del artículo 164.1 LC.
En tal sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2011 dice: 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.
SEGUNDO. -Valoración de la prueba. Solución: La demanda ha de ser estimada.
En el caso que nos ocupa ha resultado acreditado, por la documental aportada que, CENTRO DE RECONCIMIENTOS MEDICOS EXTREMADURA S.L.,es una sociedad mercantil de responsabilidad limitada que nace como consecuencia de la transformación en sociedad limitada de la sociedad anónima del mismo nombre, llevada a cabo por acuerdo de Junta General Universal celebrada el 1 de enero de 1.992, formalizado en Escritura Pública el día 4 de noviembre de 1.992.
Tiene un capital social de 6.010,12 €, y por objeto 'el reconocimiento médico a través de los profesionales con titulación suficiente para ello, de los aspirantes y titulares de permisos de conducir de cualquier clase , ya creados o que se creen en el futuro, así como el reconocimiento médico a cazadores para la obtención de la licencia de caza; y la prestación de todo tipo de servicios relacionados con la enseñanza y formación reglada o no, impartición de todo tipo de cursos, seminarios, conferencias, cursos de formación continua para trabajadores en activo o desempleados.'
Son socios de la entidad; DON Teodosio, DON Juan Enrique, DON Carlos Antonio, DOÑA Fátima Y DON Adolfo
La sociedad tiene un administrador único, cuyo cargo ocupa DON Teodosio desde el día 28 de marzo de 2014.
Asi mismo, ha resultado acreditado, por el expediente incoado por la AEAT, que el administrador social ha detraído de los ingresos reales de la concursada, 16.728, 07 euros en el ejercicio 2016, y 34.742, 54 euros en el ejercicio 2017, dichos importes no fueron declarados en el impuesto de Sociedades, ni en las cuentas anuales, por lo que estas no reflejan la imagen fiel del patrimonio ni del resultado de la empresa. Tampoco se incluyeron en el inventario aportado junto con la demanda de solicitud del concurso, ni se ha incluido el importe a favor de la AEAT por posible sanción tributaria, habiendo sustraído dichas cantidades de la masa activa de la Sociedad.
A ello se añade que, se han contabilizado unos gastos que no eran tales, en la cantidad de 335,10 euros en el 2016, y 26.499, 10 euros en el 2017. Gastos que tampoco se han reflejado en las cuentas anuales lo que impide tener un conocimiento real de la situacion patrimonial y financiera de la Sociedad.
1.- En primer lugar, se alega por el AC, el MF y Caja Almendralejo, la existencia de irregularidad contables relevantes.
Por irregularidad, en sentido amplio, hemos de entender una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados.
El precepto ha de conectarse con lo dispuesto en el art. 25 del Código de Comercio, que impone a todo empresario el deber de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, debiendo llevar, al menos, un libro diario y otro de inventarios y cuentas anuales, que habrán de presentar en el Registro Mercantil de su domicilio para su legalización. Sobre el modo de llevar los libros los arts. 28, 29 y 30 determinan obligaciones específicas. Por fin, los arts. 34 y siguientes detallan el contenido de las cuentas anuales. La normativa se completa, para el concreto supuesto de una sociedad de responsabilidad limitada, con las normas contenidas en el Título VII de la Ley de Sociedades de Capital, en el Plan General de Contabilidad y en las normas específicas, legales y reglamentarias, que pudieran resultar de aplicación.
Con base en este complejo normativo se entenderá en términos generales por irregularidad cualquier desviación del cumplimiento estricto de tales normas, pero si se quiere dotar al concepto de algún valor deberá convenirse en que la irregularidad ha de tener importancia tanto cualitativa como cuantitativamente; en este sentido entendemos el calificativo de 'relevante' que utiliza el precepto: en el de entender que la desviación de la norma ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga entidad suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el art. 1 del PGC: ' las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica.', ello así porque como señalaba la EM del PGC de 1990, la imagen fiel es el resultado de aplicar sistemática y regularmente los principios contables.
Desde un punto de vista cualitativo, la irregularidad será relevante cuando por la naturaleza de las incidencias se prive al tercero de una información correcta, necesaria y suficiente, significativamente cuando se trate de enmascarar la concurrencia de una causa de disolución o una situación de insolvencia preexistentes. Cuantitativamente, será relevante cuando la magnitud monetaria de las incidencias encontradas, puesta en relación con la dimensión de la empresa, altere de forma significativa o muy significativa la situación patrimonial o financiera que se proyecta al exterior. Cuando la variación sea escasamente significativa y, en consecuencia, no altere la expresión de la imagen fiel, la irregularidad quedará cubierta por el principio de importancia relativa.
La irregularidad relevante del art. 164.2º.1º tiene una doble faz, consecuencia de la dualidad de destinatarios a los que la ley trata de proteger: un primer destinatario sería la administración concursal al implicar la irregularidad 'un déficit de información para poder valorar la conducta del concursado en relación con el origen o el empeoramiento de la situación que ha dado lugar al concurso' (en este sentido la valora la SAP de Madrid, Sec. 28ª, de 30-1-2009); mas por encima de este primer destinatario se halla un segundo círculo concéntrico, más amplio, constituido por los terceros que, de conocer la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa, no habrían contratado con ella o lo habrían hecho en diferentes condiciones, por ejemplo exigiendo el pago al contado o con garantías. La protección de este segundo grupo de afectados exige incluir en el ámbito objetivo de la norma tanto la irregularidad cometida en la contabilidad como la que se traslada a las cuentas anuales. Esta es la interpretación que se deduce de la mera lectura de algunas de las sentencias que han analizado el art. 164.2. 1º (así, SJM nº 5 de Madrid de 2-2-2010, Fundamento de Derecho 2º; SAP de Madrid, Sec. 28ª, de 5-2-2008, Fundamento de Derecho 4º). Si esa 'comprensión' va referida a la administración concursal es obvio que puede cometerse tanto en la contabilidad como en las cuentas anuales, pues tanto a una como a otras tiene acceso el órgano concursal. Empero, si la 'comprensión' o, más bien, la falta de ella va referida a los acreedores, la irregularidad ha de tener necesariamente lugar en las cuentas anuales, pues el carácter secreto de la contabilidad ( art. 32 Ccom) impide que terceros accedan a su contenido.
La irregularidad, por tanto, será relevante cuando tenga la aptitud, desde un punto de vista abstracto, para influir en la decisión de un usuario razonable, entendiendo por tal la persona prudente con una comprensión básica de las cuentas y de lo que éstas pueden representar. No es exigible, para apreciar esta presunción, que la administración concursal acredite un perjuicio concreto para un determinado acreedor, bastando la potencialidad de que así ocurra.
La irregularidad también será relevante cuando, desde un punto de vista concreto, haya dificultado o imposibilitado a la administración concursal la indagación de la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa y, en definitiva, de las causas de la insolvencia.
En el caso que nos ocupa se considera relevante haber detraído de las cuentas anuales las cantidades citadas durante dos ejercicios económicos, lo que impide conocer la imagen fiel de la situación económica y financiera de la Sociedad.
2.- Salida fraudulenta de bienes.
En cuanto al apartado 1º, articulo 443, el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de abril de 2016 declara que:
'Conforme al art. 164.2. 5.º LC , el concurso se calificará como culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
La Ley no exige para la apreciación de la conducta culpable que se haya planteado previamente la acción de reintegración en el concurso.
En la sentencia núm. 174/2014, de 27 de marzo del TS , se declara:
«[...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1. 4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el artículo 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.
» La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).
» Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan».'
Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164.2. 5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores.
En el presente caso, considero que el Administrador social al detraer las cantidades citadas del activo social era consciente el perjuicio que se causaba a los acreedores, además, presta su conformidad con dicha calificación.
3.- Por último, se alega que se comete inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de declaración del concurso, habida cuenta que no se incluye en el inventario ni las cantidades detraídas, ni se incluye en la lista de acreedores un importe estimativo por la cuota del impuesto de Sociedades y la previsible sanción tributaria
TERCERO. -Efectos de la declaración de culpabilidad.
Las consecuencias de la declaración del concurso vienen previstas en el artículo 455 y 456 del TRLC
El primero de ellos establece que la sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.
La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.
En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.
Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.
No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.
2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.
La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.
Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior.
3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.
4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa.
5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados.
El artículo 456 determina que, cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.
2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.
3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.
4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.
En el caso que nos ocupa, la culpabilidad afecta a Don Teodosio, para el que procede la inhabilitación durante 2 años, estimando esta juzgadora que el período de tiempo fijado es acorde con la gravedad de los hechos.
La declaración de culpabilidad implica la perdida de cualquier derecho como acreedor concursal o de la masa, y a indemnizar los daños y perjuicios causados consistentes en la cantidad generada y agravada como consecuencia de la sanción tributaria, esto es, 14.854, 59.
En relación con la cobertura del déficit concursal resulta necesario realizar una serie de apreciaciones acerca de su posible aplicación y la concurrencia con la indemnización de daños y perjuicios.
Convertido el art. 172 bis tras el Real Decreto-Ley 4/2014 , actualmente el artículo 456, en una responsabilidad de corte causal e indemnizatorio, en la medida que la conducta determinante de la calificación culpable haya contribuido a generar o agravar la insolvencia, y reconociendo el TS que la acción del art. 172.2.3º es una responsabilidad por daños clásica en la que, normalmente, los daños y perjuicios causados se identifican con la 'generación o agravación' de la insolvencia, la pregunta es obvia: ¿Estamos ante dos condenas redundantes o aún es dable apreciar algún supuesto que dé lugar a aplicar una y no otra?
Podemos señalar las siguientes notas diferenciales entre el art.455.5º y 456:
a) Por la suerte del concurso : mientras la indemnización de daños y perjuicios es aplicable tanto en los supuestos de convenio como en liquidación, la condena a la cobertura del déficit sólo entra en liza en los concursos liquidatorios, lo que resulta comprensible si tiene un tinte sancionador y no tanto si su naturaleza es indemnizatoria, pues habrá que convenir que si ha habido un daño debería ser indemnizado con independencia de cuál sea la solución del concurso.
b) Por la forma de hacerse efectiva la condena, la del art. 455.5ºes directa y el art. 456 tiene carácter subsidiario, pues hay que hacer previa excusión de los bienes de la concursada.
c) Por los sujetos responsables, el art. 456 puede alcanzar a administradores y liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y socios (en el supuesto de negativa a la capitalización); la indemnización de daños y perjuicios, además, a los cómplices.
d) Por las conductas, el art. 456 puede tener lugar, al menos potencialmente, por todo el elenco de presunciones, siendo así que la indemnización de daños y perjuicios requiere un tipo de resultado (art. 443. 1º,2º,3º y 6º y 444 1º y 3º, amén de la cláusula general) o un tipo de mera actividad (art. 443 4º y5º) que haya producido un resultado dañoso (v. gr. proporcionar a la administración concursal un lista de trabajadores incompleto, ocultándole que hay reclamaciones iniciadas ante juzgados de lo social, lo que desemboca en la concesión de mayores indemnizaciones).
Por más que podamos resaltar las diferencias entre un precepto y otro, cuando el concurso sea liquidatorio (como el presente) y la conducta determinante de la culpabilidad produzca un resultado dañoso, económicamente valuable, las condenas se confunden, no desde un punto de vista material, porque al actuar el 456 como subsidiario lo que se pague vía 455 5ºno se pagará vía art.456, sino formal, pues no se acierta a distinguir la diferencia conceptual entre ambas condenas.
No obstante, sí es posible hallar supuestos en que puede haber lugar a la indemnización de daños y no a la cobertura. Así sucederá, por ejemplo, cuando la conducta determinante de la calificación culpable sea un salida fraudulenta de bienes consistente en el pago a una sociedad del grupo de una deuda vencida: no habrá agravación de la insolvencia porque el efecto que produce es neutro, con el activo se va un pasivo, pero evidentemente hay un perjuicio resarcible a la masa de acreedores, a la que no resulta indiferente que se haya satisfecho con preferencia el crédito de una persona especialmente relacionada.
' La jurisprudencia que interpretó el art. 172.3 LC (RCL 2003, 1748), en su redacción originaria, desde la Sentencia num. 644/2011, de 6 de octubre (RJ 2012, 1084), ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:
i) 'La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa (...) no es, según la letra de la norma ( art. 172.3 LC ), una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida'.
ii) 'Para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -.
iii) 'Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable'.
La exigencia de una justificación añadida responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.
Esta, según aquella jurisprudencia, no necesariamente tenía que ser la generación o agravación de la insolvencia, pero, obviamente podía serlo, en la medida en que formara parte de los elementos objetivos y subjetivos de alguna de las conductas que habían motivado la calificación culpable'.
En el presente caso considero que el responsable de la culpabilidad ha de abonar el importe generado de deuda por la sanción tributaria como indemnización de daños y perjuicios, pero no como cobertura del déficit puesto que no se argumenta ni acredita un plus de antijuridicidad suficiente para imponer dicha sanción .
CUARTO. - Costas.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 542 del TRLC, en relación con el 394 de la L.E.C ., Procede realizar especial pronunciamiento en materia de costas derivadas del presente incidente, imponiendo éstas a los declarados culpables y cómplices.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho
Fallo
Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal en el concurso de CENTRO DE RECONCIMIENTOS MEDICOS EXTREMADURA S.L., DECLARANDO CULPABLE EL CONCURSO de la entidad citada, y la CONDENA de Don Teodosio, a la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 2 años, así como representar o administrar cualquier persona física o jurídica por dicho periodo, la perdida de cualquier derecho como acreedor concursal o de la masa y la condena a indemnizar daños y perjuicios en la cantidad de 14.854, 59 euros.
Las costas se imponen a los condenados.
Notifíquese a las partes esta sentencia, contra la que podrán preparar recurso de apelación dentro de los 20 días siguientes a su notificación, según lo dispuesto en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Firme la presente Sentencia, procédase a su publicación en el Registro Público Concursal (457 TRLC), y líbrense mandamientos a todos los registros públicos donde pueda tomarse razón de la condena de inhabilitación, y en particular al Registro Mercantil, Registro de la Propiedad y Registro Civil. Requiérase formalmente al inhabilitado, bajo oportunos y legales apercibimientos, para que se abstenga de realizar los actos de administración o representación prohibidos durante el periodo de inhabilitación, que se computará desde la firmeza de esta Sentencia.
Llévese testimonio de la presente a los autos de su razón con archivo del original en el Libro de Sentencias.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo
