Sentencia CIVIL Nº 103/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 731/2019 de 05 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)

C/Santiago de Compostela, 100, Planta 9 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009562

Rollo de apelación nº 731/2019

-Materia: Impugnación de acuerdos sociales, junta universal, cuentas anuales, imagen fiel, derecho de información.

-Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid

-Autos de origen: Juicio ordinario 167/2016

-Parte Apelante: D. Luis Pablo y Dña. Sabina

Procurador/a: D. Raúl Martínez Ostenero

Letrado/a: D. Alberto J. Senante Sánchez

-Parte Apelada:TRANSPORTES RIVA, S.L.

Procurador/a: D. Andrea de Dorremochea Guiot

Letrado/a: D. Antonio Albanés Paniagua

SENTENCIA nº 103/2021

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Enrique García García

D. Pedro María Gómez Sánchez

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a 5 de marzo de 2021.

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de lo mercantil, tribunal integrado por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 731/2019, los autos 167/2016 provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid, en materia de Derecho de sociedades, sobre impugnación de acuerdos sociales.

En el trámite del presente recurso las partes han actuado representadas y asistidas de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Luis Pablo y DOÑA Sabina, contra TRANSPORTES RIVA, S.L., no ha lugar a la declaración de la nulidad de los acuerdos adoptados en las juntas impugnadas, con la consiguiente imposición de las costas a la parte demandada.'.

(2).-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 4 de marzo de 2021.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Fundamentos

Contexto de la controversia que resulta de la primera instancia.

(1).-Se presentó escrito de demanda por Luis Pablo Y OTRA, como parte actora, contra TRANSPORTES RIVA SL, parte demandada, en la que se deducía acción de impugnación de acuerdos sociales de aprobación de cuentas anuales y aprobación de la gestión social y otros, por vulneración del derecho de información e infracciones del principio de imagen fiel del patrimonio social. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 7 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo que pueden sintetizarse de la forma siguiente:

(i).- Se desestima íntegramente la demanda presentada.

(ii).- Se imponen las costas a la parte actora.

(2).-Para sostener dichos pronunciamientos, la Sentencia de la primera instancia se basa, sustancialmente, en los fundamentos y conclusiones siguientes:

(i).- Concurre en este caso la excepción de litispendencia, ya que en este proceso se persigue la impugnación de acuerdos sociales, mientras que pende proceso anterior sobre disolución social de la sociedad de la que dimanan los acuerdos impugnados.

(ii).- Esa litispendencia no alcanzaría, en cambio, a la impugnación aquí también entablada, mediante ampliación de demanda, frente al acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales del año 2015, derivado de la Junta celebrada en fecha de 24 de junio de 2016. No obstante, al tratarse de información pedida verbalmente por los socios, esto es, por los representantes que por ellos comparecieron a la celebración, durante el desarrollo de la Junta, su infracción no puede tener virtualidad anulatoria, en una interpretación armónica de los arts. 196 y 197 TRLSC.

Objeto del recurso de apelación.

(3).-Por Luis Pablo Y OTRA se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 7 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, en el que insta la total revocación de la misma, y la estimación de los pedimentos de la demanda. A tal fin, el recurso de apelación se sustenta en los motivos, aquí solo presentados, siguientes:

(i).- Infracción de normas procesales sobre litispendencia.

(ii).- Vulneración de la normativa sobre junta universal de sociedades de capital.

(iii).- Infracción del principio de imagen fiel del patrimonio social en las cuentas aprobadas.

(iv).- Error en la valoración de la prueba sobre la infracción del derecho de información.

(4).-Oposición al recurso. Por TRANSPORTES RIVA SL se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, con petición de desestimación del mismo y confirmación de la resolución recurrida, por sus propios fundamentos, y con reiteración sustancial en los argumentos expuestos en su escrito de contestación a la demanda.

Motivo primero (procesal): excepción de litispendencia.

Formulación del motivo

(5).-Indica el recurso de Luis Pablo Y OTRA que no cabe apreciar la litispendencia para desestimar la demanda, tal cual hace la Sentencia apelada, ya que, de un lado, el proceso que se estima produce dicho efecto no tiene ni el mismo objeto ni las mismas partes que el presente, puesto que en aquel se persigue la declaración de disolución de TRANSPORTES RIVA SL, con apertura de la liquidación, mientras que este versa sobre la impugnación de distintos acuerdos sociales. Además, no coincide la parte actora de aquel proceso con la del presente, al no estar incluido en aquel procedimiento uno de los aquí actores. De otro lado, señala el recurso, aquel procedimiento ha sido archivado, por lo que, incluso aceptando la hipótesis de hechos de la parte demandada, la situación generadora de la litispendencia apreciada habría cesado.

Valoración del tribunal.

(6).-Por TRANSPORTES RIVA SL, en su contestación, se alegó la excepción de litispendencia, la que se produciría, según esa parte, en relación con el procedimiento seguido como Juicio Ordinario nº 122/2016, del Juzgado Mercantil Nº 4 de Madrid, donde se insta la disolución de esa sociedad demandada, por parte de Sabina. La Sentencia apelada estima la concurrencia de dicha excepción, sin referencia alguna al objeto de los procedimientos concurrentes, ni análisis concreto de ninguna clase, sino que se limita a exponer una doctrina jurídica general sobre la institución de la litispendencia, para concluir que concurre en el caso de este litigio, sin más.

Debe señalarse que el procedimiento que se invoca como generador de litispendencia frente al presente, es el Juicio Ordinario nº 122/2016 del Juzgado Mercantil Nº 4 de Madrid. En la demanda que da lugar a éste, se solicita por parte de Sabina que se declare que TRANSPORTES RIVA SL está incursa en causa legal de disolución y se proceda a la apertura de su liquidación. Ello se basa en que la sociedad no ha presentado cuentas anuales desde el año 2010, de modo que el órgano de administración social ha incumplido el deber de formular y depositar las cuentas anuales [vd. f. 36 y ss. del tomo I de los presentes autos, copia de la demanda que da lugar a ese otro procedimiento].

En cambio, este procedimiento se promueve no solo por Sabina, sino también por Luis Pablo, y su objeto es la impugnación de los acuerdos sociales aprobatorios de cuentas anuales adoptados en la Junta universal de 30 de junio de 2011, la de 8 de diciembre de 2015 y la de 24 de junio de 2016, al no celebrarse realmente la primera junta, y al infringirse el principio de imagen fiel del patrimonio social en las cuentas aprobadas, así como haber vulnerado el derecho de información del socios, respecto de los acuerdos de las otras dos juntas.

La litispendencia, como excepción procesal, supone la existencia de dos procesos abiertos, en curso de trámite ambos, entre los que se dan las mismas tres identidades precisas para apreciar la cosa juzgada material, art. 222LEC. De seguir adelante ambos procesos, supondría el riesgo de obtener dos resoluciones judiciales contradictorias, mutuamente excluyentes y, por ello, inejecutables. El efecto de la estimación de la litispendencia es el sobreseimiento del proceso más moderno en el que se aprecie, art. 421LEC. Es tal su similitud con el llamado efecto negativo de la cosa juzgada material, art. 222.1LEC, que suele decirse que la litispendencia no es sino la excepción de cosa juzgada apreciada de un modo dinámico y anticipado.

Las tres identidades que deben existir entre los dos procesos para que sea apreciable la excepción de litispendencia, son igualdad de ' petitum', de 'causa paetendi' y de sujetos, a tenor de los arts. 222, 421 y 78.1LEC, elementos identificadores del objeto de cada uno de los procesos. Solo en el supuesto de coincidir a la perfección todos y cada uno de los elementos puede estimarse existente la excepción de litispendencia.

Como se aprecia, no existe ninguna de esas identidades entre los dos procesos invocados por TRANSPORTES RIVA SL, ya que ni se pide lo mismo, en uno la disolución de la sociedad, y en otro la nulidad de determinados acuerdos, ni se fundamentan en los mismos hechos ni normas. Tampoco puede sostenerse, como hacía la contestación a la demanda, que el objeto del presente proceso esté inmerso en el de aquel otro, ya que ello, de darse, no sería causa de litispendencia, sino de otra institución procesal diferente, la posible prejudicialidad. Pero es que ni siquiera se da en la realidad esa afirmación de TRANSPORTES RIVA SL, ya que no coinciden parcialmente las cuestiones sometidas a esos dos procesos, puesto que la base del segundo es la paralización de la administración social, por falta de presentación de cuentas anuales.

Motivo segundo (sustantivo): invalidez de la Junta universal de fecha 30 de junio de 2011.

Exposición del motivo.

(7).-El recurso de Luis Pablo Y OTRA reitera las alegaciones de su demanda sobre la invalidez de los acuerdos dimanantes de la Junta universal de fecha 30 de junio de 2011, basadas en la falta de presencia o representación en dicha junta de todos los socios titulares del capital social, pues tan solo concurrió a ella el socio mayoritario y administrador de la sociedad, Fidel.

Valoración del tribunal.

(8).-Es un hecho simplemente admitido, arts. 281.3 y 405.2 LEC, en la contestación de TRANSPORTES RIVA SL que la Junta de 30 de junio de 2011, celebrada como universal, no tuvo lugar realmente, ni concurrieron a ella los socios ahora impugnantes, ni fueron representados en modo alguno. No solo se admite en la contestación a la demanda, sino que se admite en el interrogatorio de parte, efectuado con Fidel.

A partir de ese punto, lo que se alega por TRANSPORTES RIVA SL en su contestación es que los acuerdos dimanantes de esa Junta fueron subsanados posteriormente. En esa supuesta Junta universal se aprobaron las cuentas anuales del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2010, y los demás accesorios a él, aprobación de la gestión social y aplicación del resultado. Lo cierto es que esa tesis de la subsanación no se acredita en modo alguno, no se aporta ningún documento, o prueba de clase alguna, que soporte un acta de junta de TRANSPORTES RIVA SL en ese sentido. De hecho, en las otras dos Junta aquí atacadas se aprueban las cuentas de los ejercicios 2011 a 2014, en la Junta de 8 de diciembre de 2015, y del ejercicio de 2016, en la Junta de 24 de junio de 2016, de modo que no consta otra aprobación de las cuentas del ejercicio de 2010 distinta de la aportada a este litigio, la derivada de aquella Junta universal de 2011, que no llegó a celebrarse realmente.

En el peor de los casos, no cabría hablar de subsanación de acuerdos dimanantes de una Junta universal inexistente, ya que esa irregularidad no puede ser subsanada como tal, al no existir la Junta de la que derivan, de modo que todo lo más seria la adopción no de un acuerdo subsanatorio especular de aquellos, sino de un nuevo y distinto acuerdo en que se aprobasen aquellas cuentas de 2010, el cual se sujetaría a su propia observación de validez, pero no sanaría una circunstancia tal como la falta de celebración real de la Junta universal.

Motivo tercero: falta de reflejo de la imagen fiel del patrimonio social en las cuentas aprobadas.

Exposición del motivo.

(9).-Respecto de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales de los años 2011 a 2014, aprobados en la Junta de 8 de diciembre de 2015, y las del ejercicio de 2015, en la Junta de 24 de junio de 2016, el recurso de Luis Pablo Y OTRA se remite a las objeciones presentadas tanto en su demanda como en el escrito de ampliación de ésta, referida a los acuerdos de la Junta de 24 de junio de 2016, siempre en relación con lo que el recurso considera explicaciones incoherentes dadas por el administrador social en su interrogatorio.

Valoración del tribunal.

(10).-La demanda de Luis Pablo Y OTRA fijaba las irregularidades contables en las cuentas aprobadas, que determinaban su infracción del principio de reflejo de la imagen fiel del patrimonio social, en que en las cuentas del año 2010 que se recogen en la doble columna de las aprobadas para el año 2011, no coinciden siquiera con las cifras de las que fueron depositadas en el Registro Mercantil; que la cuenta corriente con socios y administradores y partes vinculadas había pasado de tener un saldo de 499.891€ en 2011 a 8.873€ en el año 2014, sin justificación alguna; y la cuenta de 'otras aportaciones de socios' pasó de un saldo de 0€ en 2011 a 905.000€ en el año 2014.

Las cuentas de 2011, en la tabla de comparación, recogen un activo no corriente de 310.872€, frente al del año 2010, 190.363€; un activo corriente de 100.748€, frente al del año de 2010 por 165.233€; un patrimonio neto de -365.162€, frente a -298.376€ del año 2010; con un pasivo no corriente de 27.441€ frente a 35.180€ de 2010; y un pasivo corriente de 758.042€ en ese año 2011, frente a 609.816€ de 2010 [f. 168 a 175 del tomo I de los autos].

Frente a ello, las cuentas anuales del ejercicio del año 2010 que constan inscritas en el Registro Mercantil, sin perjuicio de la anulación del acuerdo aprobatorio de las mismas, recogían como datos de partida para el año siguiente, al cierre de ese ejercicio, el 31 de diciembre de 2010, un activo no corriente por cuantía de 176.907€; el activo corriente aparece por 168.719€; el patrimonio neto consta por un valor de -299.375, con pasivo no corriente de 554.430€; y un pasivo corriente 90.571€ [f. 104 a 110 del tomo I de los autos]. Como se aprecia, no son las cifras que se utilizan para la tabla comparativa en las cuentas del ejercicio 2011, en ocasiones con diferencias muy sustanciales. De esa diferencia no se da explicación alguna en el apartado de 'estado de cambios en el patrimonio neto de pymes', referido precisamente a la situación que proviene del ejercicio anterior al que se aprueba, esto es, el del citado 2010 [f. 174 y 175 del tomo I de los autos]. Tampoco la memoria integrada en dichas cuentas del ejercicio 2011 da explicación alguna que aclare por qué los términos de la tabla de comparación del balance no coinciden con las cuentas del año 2010 que se aprobaron y que constan depositadas [f. 176 y ss. del tomo I]. Esto genera que no pueda tenerse una imagen fiel del patrimonio social de TRANSPORTES RIVA SL, en cuanto a la evolución comparativa que deben ofrecer las cuentas anuales respecto de la situación del ejercicio anterior.

(11).-Respecto de las cuentas de los ejercicios 2012, 2013 y 2014, aprobadas en la Junta de socios de fecha 8 de diciembre de 2015, y de las del ejercicio de 2015, aprobadas en la Junta de 24 de junio de 2016, la tacha formulada en la demanda de Luis Pablo Y OTRA consiste en imputar que la cuenta con socios y administradores y partes vinculadas pasa tener un saldo de 499.891€ en 2011 a otro de 8.873€ en 2014; y que la cuenta de otras aportaciones de socios, pasa de 0€ en 2011 a 905.000€ en 2014.

A partir de ese punto, toda la prueba en la que se basa Luis Pablo Y OTRA para sostener aquella tacha de infracción del principio de imagen fiel es tan solo el interrogatorio al que se somete al administrador social único de TRANSPORTES RIVA SL, Fidel. De dicha prueba solo resulta que, sobre la cuenta con socios, administradores y personas vinculadas, el saldo resultante se debe, no ya a ingresos del propio administrador y socio mayoritario, por suma de 50.000€, sino también por ingresos de sociedad unipersonales pertenecientes a ese administrador, como Inmobiliaria Unión SLU [vd. min. 10:20' y ss. del soporte de grabación audiovisual del acta de juicio]; y que constan como préstamos de sociedades vinculadas, y cuya intención final es capitalizar esa deuda.

No existe prueba adicional alguna de irregularidad contable. De hecho, el abogado director de Luis Pablo Y OTRA, en el acto de juicio, señala que habría de verse la procedencia de ese dinero y que si se capitaliza diluiría la participación de sus defendidos [vd. min. 14:00' y ss. del soporte audiovisual del acta]. Es decir, no se reprocha ni sostiene que aquellas cuentas no respondan a ingresos y transacciones efectivas con socios o administradores, sino que no sabe de donde llega el dinero y que podría aumentarse capital social con dilución de participación de sus socios defendidos. Ello no constituye irregularidad contable alguna.

Además, de la prueba aportada, lo única que resulta es que esos movimientos están adecuadamente recogidos en las cuentas contables correspondientes, las relativas con socios, administradores y partes vinculadas, así como la de aportaciones de socios, dado que se trata de ingresos también provenientes de sociedades unipersonales del administrador único y socio mayoritario de TRANSPORTES RIVA SL, titular del 98% del capital social, las que por lo tanto conforman un mismo grupo de sociedades. A falta de toda otra acreditación, no puede entenderse como probada la infracción alegada del principio de imagen fiel del patrimonio social.

Motivo cuarto y quinto: infracción del derecho de informacióny valoración de prueba.

Formulación del motivo.

(12).-Señala el recurso de Luis Pablo Y OTRA que, tal como se invocó en su demanda, por su parte se ejerció del derecho de información en cuanto a socios, tanto antes de las Juntas objeto del litigio, al solicitar la documentación legalmente prevenida para la aprobación de las cuentas anuales, como verbalmente durante la celebración de las Juntas, sin que se contestase por el administrador social en ese momento ni se le remitiese la documentación tras la finalización de esas Juntas. Además, concluye el recurso, la información pedida era esencial para la formación de la voluntad del socio para la emisión de su voto respecto de los acuerdos propuestos.

Valoración del tribunal.

(13).-Infracción del derecho de información documental. Se analiza ahora lo relativo al derecho de información ejercitado por Luis Pablo Y OTRA en las Juntas de 8 de diciembre de 2015 y 24 de junio de 2016, por las que se aprueban cuantas anuales de diferentes ejercicios económicos de TRANSPORTES RIVA SL.

En la demanda de Luis Pablo Y OTRA se menciona la infracción del derecho de información en su vertiente documental realizado antes de la celebración de la Junta de 8 de diciembre de 2015, el específicamente previsto para la clase de acuerdo adoptado, esto es, aprobación de cuentas anuales, para señalar que esa vulneración consiste en la remisión tardía de la documentación pedida, al ser recibida tan solo un día antes de la fecha de la celebración de esa Junta.

En cuanto a esto, ambas convocatorias advirtieron expresamente del derecho de los socios a recibir la documentación sometida a aprobación y a examinar la contabilidad en el domicilio social. Solo consta que ejercitada esta modalidad especial, de tipo documental, del derecho de información respecto de la Junta de 8 de diciembre de 2015, donde por parte de Luis Pablo se solicitó por conducto notarial [vd. f. 146 y ss. del tomo I de los autos], una serie de documentación, que comprendía no solo las cuentas sometidas a aprobación, sino otros datos, como el acta de la Junta de 30 de junio de 2011, la que fue recibida por esos socios el día antes de la fecha prevista de celebración de la Junta [vd. f. 160 y ss. del tomo I de los autos, acta notarial de exhibición]. No consta requerimiento equivalente para la Junta de 24 de junio de 2016, aunque la demanda pretenda extenderlo a ambas juntas.

Por Luis Pablo se otorgó el acta notarial de requerimiento el día 25 de noviembre de 2015 [f. 146], miércoles, esto es, solo 8 días laborables antes de la fecha prevista para la celebración de la Junta. Además, debe tenerse en cuenta el tiempo que toma remitir el requerimiento a la sociedad y en el envío de la documentación al socio por parte de ésta. Desde luego, el tiempo en que se recibe la documentación solicitada es muy escaso, pero ello no basta por si solo para implicar una vulneración efectiva y real del derecho de información. Para ello ha de tenerse en cuenta factores como (i).- la antelación con la que el propio socio ejercita ese derecho de información, tan solo 8 días laborables antes de la Junta; (ii).- la reacción diligente de la sociedad en la remisión de toda la documentación pedida, impuesta por el art. 272.2 TRLSC, donde se establece que debe reaccionar con inmediatez; y (iii).- sobre todo, la concreta explicación que pueda aportarse por el socio impugnante del alcance que le haya supuesto materialmente para su ilustración el haber dispuesto con tan corto margen del tiempo de la documentación solicitada. No basta solo con afirmar el corto plazo que al socio le resta para el examen de esa documentación, sino que deben evaluarse aquellos otros extremos, máxime cuando la ley no establece un plazo mínimo de antelación para la recepción de esa documentación. Así, señaló la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 367/2017, de 14 de julio , FJ (24), que:

'El concepto normativo del art. 272.2 TRLSC, sobre la inmediatez de la remisión, no puede ser sistemáticamente integrado e identificado con la razonabilidad del plazo que resta al socio para el estudio y conocimiento de las cuentas anuales sometidas aprobación. Los conceptos de razonabilidad y suficiencia del plazo que reste al socio para tal estudio deben jugar siempre dentro del respeto al requisito legal de la inmediatez con la que la sociedad debe cumplir su deber. Es decir, dicha remisión de documentación puede ser más o menos inmediata, ya que este concepto es abierto y relativamente indeterminado. En aquellos supuestos límite, donde la inmediatez se ponga en duda, podrán ser empleados como criterios hermenéuticos los de la suficiencia y razonabilidad del tiempo que restó al socio para conocer la información dada.

Pero lo que no es admisible en absoluto es la sustitución del concepto de inmediatez por el de suficiencia y razonabilidad en el plazo que la sociedad considera bastante para que el socio estudie las cuentas anuales propuestas a aprobación. Esos criterios no pueden valer cuando se está de todo punto fuera del concepto legalmente impuesto.

Aquella inmediatez apunta al tiempo que pueden tomar labores casi mecánicas y de gestión para la remisión de la documentación, a fin de que la sociedad no descuide cumplir rígidamente con su deber de cara al socio. En cambio, los conceptos de razonabilidad y suficiencia del tiempo que reste al socio para instruirse en la documentación, incorporan puras valoraciones subjetivas, que se dejarían en manos de la sociedad'.

Es decir, la existencia de un plazo razonable para examinar la documentación remitida por parte del socio, en los términos a los que se refiere dicho plazo la STS nº 1.172/2008, de 8 de noviembre , debe ponerse en relación con la diligencia de la solicitud que se aprecie en el socio que ejerce ese derecho y la expresión que se realice en la demanda para justificar el efectivo alcance para la colmar el derecho de información que pueda haber supuesto la disposición de esa documentación en el corto plazo del que se dispuso.

(14).-Información pedida verbalmente en la Junta. En cuanto al desarrollo de la Junta de 8 de diciembre de 2015, en el acta consta que por los representantes de Luis Pablo Y OTRA, los Srs. Maximiliano y Ricardo, se tomó la palabra y se dirigió al administrador social, Fidel, una serie de cuestiones [f. 253 a 259 del tomo I de los autos, acta de la Junta], entre las más relevantes, las siguientes: sobre las cuentas anuales de 2011, cómo era posible que la columna comparativa con las cuentas de 2010 no coincidiera ésta con las cuentas de este ejercicio depositadas en el Registro Mercantil; cómo es posible que la composición de la cuenta de Proveedores y Acreedores figurará en la Memoria por una suma de 330.681€ y en cambio en el Balance sumasen esos conceptos la cantidad de 163.850€ y 311.284€ respectivamente.

Respecto de las cuentas de 2012, cómo es posible que no coincida la composición de los Pasivos Financieros que constan en la nota 7 de la Memoria con los conceptos correlativos del Balance; de nuevo, en la Memoria consta la cuenta con Proveedores y Acreedores en la cuantía de 300.955€, mientras que las respectivas cuentas de Balance suman 252.657€, una, y 202.158€, la otra; en la cuenta relativa a saldos con socios, administradores y partes vinculadas, se aprecia la suma de 287.123€, con una importante reducción respecto de la suma de las cuentas de 2011, y se pregunta por las fechas y la forma en que la compañía ha reintegrado al socio o administrador esas sumas; respecto de aportaciones de socios, por cantidad de 430.000€, se pide que se explicite el negocio jurídico subyacente a esa aportación; y de las deudas a corto plazo, cómo es posible que aparezcan en signo negativo, por los 19.940€ ahí recogidos.

En cuanto a las cuentas de 2013, se indaga por qué la cía. ha reducido su cifra de negocio de 50.972€ a 0€ y como es posible que, sin actividad, mantenga el mismo nivel de gastos; como es posible que sin haber aparente actividad, la cifra de existencias se reduzca hasta los 134.000€ respecto de la cifra del año anterior, si no hay salida de existencias; cómo es posible que las cuentas recojan un saldo con socios de 287.123€, cerrado al final de ese ejercicio, el 31 de diciembre de 2013, y en cambio, las cuentas anuales de 2014, para esa misma fecha, parten de un saldo de 385.229€, y se pregunta, respecto de esa partida, que se especifiquen cuales son las aportaciones y su título con sociedades vinculadas.

Respecto de las cuentas anuales de 2014, se cuestiona cómo es posible que la cifra de negocio ese solo de 2.119€ y la cuantía de existencias baje a 31.200€ desde los 134.000€ del año anterior; y por qué se mantiene el mismo nivel de gasto de la sociedad cuando no casi actividad; en lo relativo a la cuenta con socios, se pregunta por qué no coincide lo expresado en la Memoria sobre ella, respecto a la cifra que parte de 31 de diciembre de 2013, con la que se recoge en las cuentas anuales de 2013; respecto de la disminución de esa cuenta, de 385.229€ a 8.873€ al cierre del ejercicio 2014, a quién se han realizado los reintegros de cantidad, con qué intereses y condiciones; respecto de la suma de 430.000€ bajo el concepto de Aportaciones de Socios, dentro del total de Fondos Propios por 905.000€, se indique quién, cómo y bajo qué condiciones se han realizado tales aportaciones; respecto de las deudas a corto plazo, por la suma de 206.863€, como es posible que aparezcan con símbolo negativo.

Ante ello, el presidente de la Junta y administrador único de la sociedad indicó que ' ante la diversidad y profundidad de la información solicitada por (...) deja constancia de que se enviará la aclaración en relación a lo manifestado y a todas y cada una de las solicitudes de aclaración expuestas' [f. 259, pf. 6º, del tomo I de los autos, acta de junta].

No se acredita en modo alguno que se enviase documentación a Luis Pablo Y OTRA con posterioridad a la celebración de la Junta. Lo que se hace por TRANSPORTES RIVA SL es aportar a este proceso, ya en fase de prueba, documentación en soporte digital sobre algunos extremos de la información pedida en la Junta, como son las transferencias entre socios y sociedades vinculadas [f. 217 del tomo II de los autos, disco digital compacto adjuntado tras la Audiencia Previa].

(15).-Respecto de la Junta de 24 de junio de 2016, en las que se aprueban las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2015, por el representante Sr. Maximiliano se indica que ' se dan por reproducidas las preguntas efectuadas en la última junta general, incorporándose como Anexo I al presente acta'. El representante Sr. Ricardo, señala que las cuentas recogen unos pasivos financieros, en la cuenta con administradores y socios, donde varia su importe de 8.800€ en 2014, a 154.000€ en 2015, y cuestiona las razones de dicha variación. Ello es contestado por el administrador único, donde señala que 'efectivamente existe ese incremento debido a las aportaciones del socio mayoritario, (...) que no se ha cobrado interés alguno y de cobrarse sería el oficial del dinero'. Dada esas explicaciones, no se solicitaron otras aclaraciones antes de la votación [f. 299 y 300 del tomo I de los autos, acta de junta].

(16).-Análisis jurídico. En cuanto a esta última Junta, la de 24 de junio de 2016, no puede prosperar la impugnación en ningún caso. En primer término, no basta para entender ejercitado siquiera adecuadamente el derecho de información con remitirse a las preguntas realizadas en otra junta anterior, respecto de partidas y cantidades recogidas en otras cuentas anuales distintas de las que son aprobadas en la presente Junta. Las cuestiones deben referirse a las concretas partidas y capítulos de las cuentas que se van a someter a votación en esa junta, que no coinciden en absoluto con las reflejadas en los documentos contables de otros ejercicios, por lo que no son trasladables, sin más y automáticamente, las cuestiones preparadas para las cuentas de otros ejercicios para las presentes, y con ello, pretender haber ejercitado eficazmente el derecho de información con eficacia impugnatoria del acuerdo aprobatorio.

Respecto de la pregunta formulada oralmente durante el desarrollo de la citada Junta, se contestó también oralmente por el administrador social en el momento, dando explicación sobre los pasivos financieros, explicitando lo procedente sobre el cobro de intereses de los préstamos realizados por el socio mayoritario, sin que por parte del representante del socio se expresase disconformidad alguna en cuanto a la explicación dada, ni se exprese en la demanda o su ampliación ni que esa contestación pudiera ser insuficiente y, en su caso, por qué lo sería.

(17).-En cuanto a la información pedida oralmente durante el desarrollo de la Junta de 8 de diciembre de 2015, sí es cierto que la misma se dirigía a obtener el conocimiento de detalles relevantes acerca de los acuerdos cuya adopción se proponía, la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios de 2011 a 2014, sobre detalles especialmente significativos de las cuentas a aprobar, tanto por la singularidad de las partidas contables a las que se refería, muchas de ellas transferencias entre la sociedad y el socio mayoritario y administrador único, así como a la disminución injustificada en las cuentas de las existencias, frente a la realidad de la paralización de la actividad social, o a los gastos de sostenimiento de la propia estructura social; como por la cuantía de tales partidas contables, como se expuso anteriormente.

Esas cuestiones no fueron aclaradas ni en el acto de la Junta, donde el administrador social se limitó a anunciar que facilitaría tras la celebración la información pedida, por escrito, ni en tal momento, puesto que no existe prueba alguna sobre la remisión a los socios de esa información por escrito. Ello constituye una vulneración del derecho de información de los socios, ejercitado en el momento oportuno, verbalmente durante el desarrollo de la vista, referido a la propuesta de acuerdos recogidos en el orden del día, y de carácter esencialmente relevante para la formación de la voluntad del socio. Desde luego, la aportación de esa información por parte de TRANSPORTES RIVA SL ya al presente litigio no puede subsanar aquella infracción del derecho de información, consumada en el plano material.

Pese a la cuestión doctrinal existente sobre la virtualidad impugnatoria de los acuerdos sociales adoptados con infracción del derecho de información del socio, cuando el mismo se ejercitó en su modalidad oral, durante el desarrollo de la Junta, no solo por la previsión específica del art. 197.5 TRLSC, para las sociedades anónimas, aun no regida en el art. 196 TRLSC para las limitadas, sino sobre todo por la norma específica que regula la impugnación de acuerdos sociales para toda clase de tipos sociales, recogida en el art. 294.3.b) TRLSC, donde solo se admite, y restringidamente, para el derecho de información en su modalidad escrita previa a la celebración de la junta, por este tribunal de apelación se ha fijado el criterio de mantener la plena efectividad impugnatoria del derecho de información ejercitado verbalmente durante la junta, cuando se trata de sociedades de responsabilidad limitada, no de anónimas, vd. SsAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 56/2019, de 1 de febrero , y nº 197/2019, de 12 de abril , FJ 4º, la que señaló:

' El segundo foco de debate lo suscita el alegato del apelante de que se habría vulnerado el derecho de información del socio demandante, antes y con ocasión de la junta de 5 de octubre de 2015.

La parte apelada nos pone de manifiesto que, en su opinión, el recurrente no podría impugnar los acuerdos por vulneración del derecho de información durante la junta, por aplicación analógica (ya que la demandada es una sociedad de responsabilidad limitada) de lo previsto en el artículo 197.5 del TRLSC.

Este tribunal considera, sin embargo, que el artículo 197.5 del TRLSC (que establece que la vulneración del derecho de información ejercitado en el transcurso de la junta general no será causa de impugnación de ésta) es una norma prevista, tan sólo, para las sociedades anónimas. Su extensión por analogía a las sociedades de responsabilidad limitada, como propone la parte apelada, no resulta procedente, por las siguientes razones: 1º) el legislador ha regulado por separado en el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (aprobado porRDL 1/2010, de 2 de julio) el régimen material del derecho de información en cada tipo de sociedad, el de las limitadas (SL) en el artículo 196 y el de las anónimas (SA) en elartículo 197 y sólo decidió modificar el de éstas y no el de aquellas, que permaneció incólume, con ocasión de la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre ; 2º) cuando el legislador ha querido unificar para ambos tipos sociales el tratamiento restrictivo del derecho de información del socio como posible justificación para la acción de impugnación de acuerdos sociales, lo ha hecho de modo explícito a raíz de laLey 31/2014, de 3 de diciembre (así ocurre con el derecho de información previo a la junta en el artículo 204.3.b del TRLSC, donde restringe la posibilidad de impugnación a los casos en los que la información fuera de carácter esencial o determinante de la infracción para el ejercicio de los derechos del socio); no lo ha hecho, sin embargo, en lo que atañe al derecho de información durante el transcurso de la junta, donde, tras la mencionada reforma, solo se prevé la regla restrictiva en sede de sociedades anónimas (art. 197TRLSC), pero no para las de responsabilidad limitada (art. 196TRLSC), lo que lleva a pensar en un designio determinado del legislador y que no existe, en realidad, laguna alguna que llenar, por analogía, para esta otra clase de entidades mercantiles; 3º) además, puesto que el art. 197.5 del TRLSC se trata de una norma restrictiva de los derechos del socio (en concreto, el de impugnar los acuerdos sociales - art. 93.c del TRLSC), su aplicación de modo extensivo a otro tipo de sociedad distinto del previsto por el legislador no es, tal vez, la solución jurídicamente más correcta; y 4º) la existencia de identidad de razón, exigida por el artículo 4 del C. Civil, es bastante opinable, pues la restricción que puede tener sentido para garantizar el funcionamiento más fluido de una entidad de gran tamaño, como aspira a serlo la sociedad anónima, puede no ser la más adecuada en entidades que respondan a otro modelo, más reducido y a menudo de carácter cerrado, donde la jurisprudencia tradicional ( sentencia de la Sala 1ª del TS 986/2011, de 16 de enero de 2012 , a propósito de las sociedades mercantiles cerradas) ha insistido en que se debería permitir una adecuada y más profunda fiscalización por los socios de la gestión social'.

Lo anterior lleva a apreciar la infracción sustancia del derecho de información del socio en la adopción de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales de los ejercicios 2011 a 2014, lo que debe conllevar la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados.

Revisión de la imposición de costas de primera instancia.

(18).-Una vez alcanzada la conclusión en esta apelación de que debió ser estimada parcialmente la demanda presentada por Luis Pablo Y OTRA en la primera instancia, de acuerdo con todos los elementos de juicio presentes entonces, el criterio para determinar la imposición de costas debió ser el fijado en el art. 394.2LEC, de modo que no procede la imposición de costas para ninguna de las partes litigantes.

Costas de la apelación.

(19).-Dispone el art. 398.2LEC, en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos para el supuesto de su acogimiento, aún cuando fuera parcial, que ' En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'.

En atención a la estimación del recurso de apelación interpuesto por Luis Pablo Y OTRA, no procede a imponer las costas de segunda instancia.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Luis Pablo Y Sabina frente a la Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 7 de Madrid, en el proceso seguido como Juicio Ordinario nº 167/2016 de tal Juzgado.

II.-Revocamos íntegramente esa resolución, dejamos sus pronunciamientos sin efecto alguno y, en su lugar, realizamos los siguientes:

1º.- Estimamos parcialmente la demanda de Luis Pablo Y Sabina, declaramos la nulidad de los acuerdos dimanantes de la Junta universal de socios de TRANSPORTES RIVA SL celebrada en fecha de 30 de junio de 2011; la nulidad de los acuerdos de aprobación de cuentas de los ejercicios económicos de esa sociedad correspondientes a los años 2011, 2012, 2013 y 2014, adoptados en la Junta de socios celebrada en fecha de 8 de diciembre de 2015, así como los de aprobación de la gestión social y aplicación, en su caso, del resultado, con la cancelación de las anotaciones registrales que ellos hubieran dado lugar y demás consecuencias que puedan proceder, en su caso. Desestimamos toda otra solicitud contenida en aquella demanda.

2º.- Declaramos que no procede condena en costas de primera instancia para ninguna de las partes litigantes.

III.-Declaramos que no procede imponer el pago de las costas de segunda instancia a ninguna parte litigante.

IV.-Acordamos la devolución del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.-Contra la presente sentencia las partes pueden interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.