Sentencia CIVIL Nº 1032/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 631/2017 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742M20140000519
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 631/2017
Asunto: 600658/2017
Autos de: Juicio Verbal (250.2) 280/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº2 DE MALAGA
Negociado: NR
Apelante: VERSION MODA, S.L.
Procurador: ANGELICA MARTOS ALFARO
Abogado: MARIA TERESA BUDIÑO BENITEZ
Apelado: Jose Pedro y CASAL SHOES, S.L.
Procurador:
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA
JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE MALAGA
JUICIO VERBAL Nº 280/2014
ROLLO DE APELACIÓN Nº 631/2017
SENTENCIA Nº 1032/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 5 de diciembre de 2018.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el JUICIO VERBAL Nº
280/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, sobre responsabilidad de administrador social, seguidos
a instancia de Versión Moda S. L., representada en el recurso por la Procuradora Dª Angélica Martos Alfaro
y defendida por la Letrada Dª María Teresa Budiño Benítez, frente a la mercantil Casal Shoes S.L. y D. Jose
Pedro , que fueron declarados en situación procesal de rebeldía, pendientes ante esta Audiencia en virtud de
recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga dictó sentencia el 19 de enero de 2017 en el JUICIO VERBAL Nº 280/2014 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil Versión Moda, S. L., representada por la Procuradora Sra. Martos Alfaro y asistida por la Letrada Sra. Budiño Benítez, sustituida en el acto de la vista por el Letrado Sr. Arias Rodríguez, frente a D. Jose Pedro , en su calidad de administrador único de la mercantil Casal Shoes, S. L., y la propia mercantil Casal Shoes, S. L., que fueron declarados en situación procesal de rebeldía, condenando a la sociedad Casal Shoes a abonar a la actora la cantidad de 3.016,79.-€ en concepto de principal, más el interés legal previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , de medidas de lucha contra la morosidad, absolviendo a D. Jose Pedro de las pretensiones deducidas en su contra .

Todo ello, abonando cada parte las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la demandante, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 4 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandante a fin de que sea estimada la demanda formulada contra el codemandado D. Jose Pedro , en su calidad de administrador único de la mercantil deudora Casal Shoes, S. L., pretensión revocatoria que basa, en primer lugar, en que la demanda fundamenta la acción del artículo 367 LSC exclusivamente en que la situación de iliquidez de la mercantil obligaba a solicitar el concurso de acreedores y, respecto de esta circunstancia la sentencia incurre en error pues, si bien es cierto que la mercantil no estaba incursa en causa de disolución por pérdidas a la fecha en que se generó la deuda (su patrimonio neto era correcto), también es cierto que con anterioridad a la generación de la deuda estaba en una situación de insolvencia ( art. 2.2 LC ) que la obligaba a solicitar concurso de acreedores, pues no podía atender a las obligaciones de pago al tener mas obligaciones de pago que derechos de cobro, ya que en el ejercicio 2010 (en el que surgió la deuda) la sociedad demandada no podía hacer frente a sus obligaciones de pago pues éstas eran(pasivo corriente) de 247.751,25 €, muy superiores a sus derechos de cobro (activo corriente) 168.909,82 €, de los cuales derechos de cobro sólo son 11.917,16 €, siendo el resultado del ejercicio negativo (5.267,86).

Respecto de esta cuestión la sentencia dictada en la anterior instancia resuelve que no cabe confundir el estado de insolvencia, que se traduce en la imposibilidad del deudor de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles ( art. 2 LC ), con un estado de desbalance, y de un nuevo examen de las actuaciones, esta Sala llega a idéntica conclusión que la contenida en dicha resolución pues, d e conformidad con lo establecido en el artículo 367.1 LSC, responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución aquellos administradores que: (i) incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución; (ii) que no soliciten (...), si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

El artículo 5 de la Ley Concursal regula el deber de solicitar la declaración de concurso, estableciendo: 1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2* y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.

Conforme al artículo 2.4 de la misma LC , los hechos a los que se refiere el artículo 5.2 en los que se presume que el deudor conocía o debía conocer su estado de insolvencia son: 1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor; 2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor; 3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor; y, 4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Respecto de esta cuestión, la STS de 1 de abril de 2014 es clara al afirmar que no puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que 'se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles', con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.

Se afirma en esta STS: 'En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.' En aplicación de esta doctrina, el primer motivo recurrente procede ser desestimado al no quedar acreditado que el administrador social codemandado venía obligado a solicitar la declaración de concurso por una situación de insolvencia pues ni concurren las presunciones que al respecto establece el artículo 2.2 LC ni por la actora se ha alegado hecho alguno, salvo la deuda que mantiene con la misma, que pudiera ser, al menos a nivel de indicio, demostrativo de esa situación de insolvencia pues el único hecho en que basa la actora la obligación del codemandado de solicitar concurso de acreedores es que las obligaciones de pago de la mercantil eran superiores a sus derechos de cobro, y esta circunstancia per se, como se ha dicho, no es demostrativa de una situación de insolvencia porque el deudor no pueda cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, que son las circunstancias exigidas por la Ley, y así,la analizada STS de 1 de abril de 2014 incide en dicha distinción afirmando: 'No cabe confundir (...) entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social (...) Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso (...) Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad (...). El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor constituye uno de los hechos reveladores de la insolvencia según el art. 2.4 de la Ley Concursal . Pero una solicitud de declaración de concurso necesario fundado en alguno de estos 'hechos reveladores', entre ellos el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, puede ser objeto de oposición por el deudor, no solo alegando que el hecho revelador alegado no existe, sino también manteniendo que aun existiendo el hecho revelador, no se encuentra en estado de insolvencia ( art.

18.2 de la Ley Concursal ). Y, al contrario, es posible que incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.



SEGUNDO.- Como segundo motivo recurrente, en relación a la desestimación de la acción individual de responsabilidad por daños del artículo 236 LSC, se alega por la apelante la vulneración del principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución , del artículo 24 del texto constitucional y artículo 1.6 CC , toda vez que la sentencia recurrida pone de manifiesto que concurren los presupuestos para su prosperabilidad que se exigían a la fecha de interposición de la demanda (18 de febrero de 2014 ), pero que a la fecha de la resolución de la litis, a la luz de la nueva jurisprudencia (STS de abril y julio de 2016), se exige un esfuerzo argumentativo mas para que pueda prosperar dicha acción que no ha cumplido la actora.

Esta argumentación resulta improsperable, en primer lugar, porque en ningún momento la sentencia afirma que se cumplan los requisitos de prosperabilidad de la acción por daños ejercitada conforme a la doctrina jurisprudencial anterior a las STS de 18 de abril y 13 de julio de 2016 que cita, sino que, por el contrario, afirma que estas STS significan una evolución a los requisitos que de siempre se han exigido para la prosperabilidad de dicha acción por daños: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere sea directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero.

En el caso enjuiciado, por la demandante recurrente se equipara el daño al impago de la deuda y la conducta antijurídica a no abonarla y, conforme a doctrina reiterada del Tribunal Supremo, con esos solos datos no se acredita el nexo causal necesario entre una conducta y el daño que se afirma por el impago de la deuda, en consecuencia, bajo la jurisprudencia anterior a 2016, la acción hubiera sido en todo caso improsperable con los solos datos aportados por la actora. No obstante, en todo caso, el recurso no podría haber sido estimado por las razones que se alude en el mismo al tener reiterado la doctrina jurisprudencial que si bien es cierto que los principios de igualdad en la aplicación de la ley y seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículos 14.3 y 24.1 CE ) exigen cierta permanencia y estabilidad en la doctrina jurisprudencial, en cuanto que complementa el ordenamiento jurídico ( artículo 1.6 CC ), el cambio de criterio jurisprudencial está permitido por la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, siempre que no sea arbitrario y esté motivado, no exige que previamente se anuncie, ni limita sus efectos para el futuro pues no se excluye para resolver el caso en que se produce el cambio ni los ya iniciados rigiendo el criterio que se modifica ( SSTC 200/90, de 10 de diciembre , 221/91, de 25 de noviembre , 126/92, de 28 de septiembre , 207/92, de 30 de noviembre , 90/93, de 15 de marzo , 160/93, de 17 de mayo , 192/94, de 23 de julio ). Al respecto, la STS 18 de julio de 2011 afirma que el principio de retroactividad solo puede invocarse en relación con la aplicación de disposiciones legales, a las que afecta el artículo 9.3 CE , pues el cambio de criterio no está contenido en una norma sino en una sentencia ( SSTS de 11 de diciembre de 1997 ) y este principio no impide que los tribunales puedan alterar su criterio y con ello superar y poder integrar resoluciones anteriores, siempre que la nueva doctrina esté razonablemente fundada y resulte patente que existe un cambio de criterio.

Así se permite la evolución de una jurisprudencia innovadora, coherente y responsable, desarrollada en el marco de la legalidad y dirigida a la búsqueda de la uniformidad ( STS de 10 de mayo de 2003 , 16 de abril de 2007 , 14 de noviembre de 2008 ), pronunciándose en el mismo sentido la STS 18 de febrero de 2015 y ATS 25 junio de 2015 .



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Angélica Martos Alfaro en nombre y representación de Versión Moda S. L., contra la sentencia dictada el 19 de enero de 2017 en el JUICIO VERBAL Nº 280/2014 por el Juzgado Mercantil nº 2 de Málaga , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.