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10/01/2022
Sentencia CIVIL Nº 1033/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2109/2020 de 12 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: SUAREZ ODRIOZOLA, IÑIGO FRANCISCO
Nº de sentencia: 1033/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021101028
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:1329
Núm. Roj: SAP SS 1329:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/008859
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0008859
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 670/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO NAVAJAS SAIZ
Abogado/a / Abokatua: GASTON DURAND BAQUERIZO
Recurrido/a / Errekurritua: Casimiro
Procurador/a / Prokuradorea: ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA
Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D.ª IZASKUN NAZARA LACAMBRA
En Donostia / San Sebastián, a doce de julio de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 670/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de BANCO SANTANDER S.A., apelante - demandada, representada por el procurador D. IÑIGO NAVAJAS SAIZ y defendida por el letrado D. GASTON DURAND BAQUERIZO, contra D. Casimiro, apelado - demandante, representado por la procuradora D.ª ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendido por el letrado D. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el menciónado Juzgado, de fecha 21 de noviembre de 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relaciónan con la misma.
Antecedentes
'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por infracción del deber de información que con carácter subsidiario se ha interpuesto en este procedimiento por la procuradora Doña Elena García Del Cerro Corredera, en nombre y representación de Don Casimiro contra la entidad Banco Santander S.A., y en consecuencia debo:
1.- Condenar a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 201.300'30 euros, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial (1 de junio de 2018).
2.- Procede imponer las costas procesales a la parte demandada.'
Fundamentos
PRIMERO.-
Antecedentes basicos y recurso de apelación.-
(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Casimiro contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia en la que con estimación íntegra de la demanda tenga los siguientes pronunciamientos:
a.-) Se declare la nulidad ( anulabilidad ) de los contratos concertados con la demandada para la adquisición de acciones RPE así como los necesarios y derivados de dicha adquisición restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma.
b)Condene a la demandada a pagar al actor la cantidad total invertida para la adquisición de las expresadas acciones con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razon de dichos contratos y devolución de las acciones adquiridas y dividendos si los hubiere.
c)Condene a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA al pago de los intereses legales del artículo 1303 del CC a contar desde la fecha de formalización del contrato, más los intereses de los artículos 1101 y 1108 del CC computados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la sentencia de 1ª Instancia y la aplicación de los intereses procesales de mora del artículo 576 de la LEC.
d)Todo ello con expresa condenan en costas.
Subsidiariamente:
a.-)Declare la nulidad relativa de los contratos concertados con la demandada para la compra de acciones de Banco Popular Español (orden de compra o suscripción), así como los necesarios y los derivados de dicha adquisición (contratos de depósito y administración de valores) por vicio del consentimiento por infracción grave de los deberes de información tanto en su modalidad de error como dolo reticente y directo,sobre el estado /solvencia de la entidad propiciando una compraventa de acciones.
b.-)Declaradas estas nulidades se restituyen las prestaciones de conformidad con la ley y en la forma indicada en los apartados anteriores.
Subsidiariamente.-
Para el único supuesto de no estimarse las acciones de nulidad y anulabilidad se solicita la estimación de la acción de resarcimiento por daños y perjuicios derivados de la mala comercialización en la venta de las acciones , por infracción grave del deber de información por dolo directo y dolo reticente y se haga efectiva a mi mandante la cantidad inicialmente invertida de 201.300,30 euros más los intereses desde la fecha de la reclamación extrajudicial.
En todos los casos con expresa imposición de costas.
Destacamos del escrito de demanda:
1ºEl demandante, cliente minorista, durante el mes de Junio de 2016 realizó las siguientes compras de acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA con una inversión total de 201.300,30 euros:
-El día 3/6/2016, 126.700 Derechos por un importe de 54.237,80 euros.
-El día 20/6/2016, 117.650 acciones por un importe de 147.062,50 euros.
2ºEl demandante compró en la confianza de que la información que publicaba el Banco sobre su solvencia era fideligna. El demandante nunca pudo imaginar que en escasos meses la entidad en la que tenía depositada su confianza y que se autocalificaba como la de mayor rentabilidad del panorama español sería intervenida en Junio de 2017 por la autoridades europeas que decretaron su adjudicación a BANCO SANTANDER por el precio simbolico de 1 euro dejando las acciones a 0 euros y causando un grave perjuicio al demandante quien vió su inversión volatilizada. BANCO POPULAR ESPAÑOL ocultó la imagen fiel de la entidad durante años la cual al parecer y según la información actual podía ser puesta en duda desde el año 2012.
3º-En síntesis los hechos que motivaron que la JUR a instancia del Banco Central Europeo
declarase la inviabilidad de BANCO POPULAR fueron los siguientes:
a.-)El valor de la acción se había visto reducido en un 85% desde mayo de 2016 fecha en la que tuvo lugar la última ampliación de capital.
b.-)En 6 de junio de 2017 la acción cerró su cotización al minimo histórico de 0,317 euros.
c.-)En la valoración previa a la resolución se reveló que la entidad tenía pérdidas por más de 2.000 millones de euros y en el escenario más estresado las mismas ascendían a los 8.200 millones de euros.
d.-)Fuga masiva de depósitos que pudo alcanzar los 18.000 millones de euros en los últimos meses según ex altos cargos de la Entidad.
La situación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a junio de 2017 se debió a varios factores que la entidad ' no supo digerir ': la crisis inmobiliaria, emisión y comercialización de productos complejos entre clientes minoristas para la capitalización (bonos necesariamente convertibles en
acciones y obligaciones subordinadas) por un importe superior a los 2.000 millones de euros; la compra de BANCO PASTOR por casi 1.246 millones de euros cuando el valor neto negativo era de 497,1 millones de euros incrementado el riesgo del Banco por activos inmobiliarios problemáticos; sucesivas ampliaciones de capital ( finales de 2012 y mayo de 2016).
4º-Como documento numero 5 del escrito de demanda se acompañó dictamen pericial emitido por los Sres. Hipolito- Fausto.
Dentro de las Conclusiones Preliminares del Dictamen cabe destacar:
a.-)Si bien la Dirección de la Entidad ofrecio desde 2008 hasta 2015 una imagen externa del banco de fortaleza y rentabilidad , la realidad con posterioridad conocida contrasta con la existencia de una importante debilidad derivada de una incorrecta política crediticia extremadamente arriesgada que no se reflejaba en las Cuentas formuladas por la Dirección de BANCO POPULAR no habiéndose informado en ningún momento de su verdadera situación y del elevado desfase patrimonial a los órganos reguladores de la actividad bancaria.
b.-)BANCO POPULAR escondió la magnitud del problema a sus acciónistas con una información erronea de sus activos financieros donde la morosidad de sus clientes y la gran cantidad de activos tóxicos existentes no se encontraba debidamente provisiónados por las cantidades necesarias y adecuadas reflejando una imagen irreal de beneficios y no una situación de pérdidas reales, con un patrimonio neto que no se encontraba ajustado.
c.-)La adquisición de BANCO PASTOR fue una operación que en lugar de una oportunidad supuso una carga adiciónal de activos tóxicos para BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.
d.-)La dirección del banco decidió no acudir al SAREB como medida para sanear sus inmuebles improductivos amparándose en una supuesta buena salud financiera.
e.-)A través de ampliaciones de capital sucesivas se intentó ocultar el agujero financiero generado por la política seguida pero que en ningun caso fueron suficientes para cubrir todos los activos morosos y toxicos que arrastraba el banco y que se vieron incrementados por la adquisición de BANCO PASTOR. Destaca la especial gravedad de la ampliación de capital de 2016 donde si bien se informa de la existencia de incertidumbres y posibles pérdidas se manifiesta que con la ampliación la situación iba a quedar totalmente equilibrada afirmando incluso un inminente reparto de dividendos tras un corto espacio sin reparto de los mismos.
f.-)Las medidas aplicadas por BANCO SANTANDER tras la adquisición de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA son prueba irrefutable de la situación financiera de éste último. Situación que se empezó a gestar en el año 2008 y que a través de artificios contables y rondas de financiación se vino ocultando hasta el momento en el que la situación devino en totalmente insostenible.
g.-)Si BANCO POPULAR hubiera reflejado en sus cuentas la realidad de sus activos morosos e inmobiliarios y hubiera hecho las coberturas y valoraciones correctas los resultados del período 2008-2016 hubieran sido distintos con posibles y sustanciales pérdidas.
En la página 24 de la demanda y tras las conclusiones preliminares del Dictamen de los peritos se lee lo siguiente:
'(....) por tanto es opinión de estos peritos , sobre la información de momento analizada, que los gestores de la Entidad han estado ocultando la realidad de la empresa desde la última década y sobre todos en losúltimos años, lo que derivado en un grave perjuicio para sus acciónistas que han visto desaparecer su inversión de un día para otro , hecho que nuevamente se constata cuando Banco Santander está haciendo ofertas a los acciónistas de Banco Popular para que no interpongan demandas contra la entidad, lo que evidencia y está reconociendo la mala gestión y el engaño que se ha causado a los tenedores de las acciones de Banco Popular'.
5º-En relación al cuadro de acciones ejercitadas y conforme lo que expone el demandante en las páginas 46 y ss del escrito de demanda (HECHO SEXTO) son las siguientes:
a.-)Como acción principal la de nulidad radical o anulabilidad del contrato de compra de acciones por vicio de consentimiento tanto en su modalidad de error como por dolo reticente y directo sobre la solvencia de banco popular ( artículos 1300 y ss y 1266 del CC).
b.-)Como acción subsidiaria la de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de la mala praxis en la comercialización de las acciones por infracción grave del deber de información ( artículos 1101 del CC;38; 78; 79; 118 a 124 de la LMV).
(2)En tiempo y legal forma BANCO SANTANDER SA ha contestado a la demanda soliictando el dictado de una sentencia por la que se desestimara íntegramente la demanda con expresa condena en costas.
Destacamos del escrito de contestación a la demanda como motivos de oposición los siguientes:
-La acción de nulidad radical por infracción de normas imperativas no puede prosperar ya que la Sala de lo Civil del TS ha resuleto de forma reiterada que la infracción de los deberes de información no implica la nulidad de pleno derecho del contrato.
-Inaplicabilidad del remedio de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento ya que el CC solo opera de forma supletoria a la contratación mercantil y, subsidiriamente, no concurrirían los requisitos que permiten anular el contrato por ese vicio en el consentimiento al no concurrir error esencial y excusable ni existir nexo causal.
-En relación a la acción indemnizatoria por responsabilidad conractual no sería procedente ya que el incumplimiento se habría producido con anterioridad a la celebración del contrato y para que pueda haber indemnización de daños y perjuicios el incumplimiento ha de referirse a fecha posterior a la celebración del contrato. Además en ningun caso concurrirían los presupuestos generadores de la responsabilidad contractual.
(3)Previos los trámites de rigor se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Donostia-San Sebastián sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2019 registrada con el número 306/2019 cuyo FALLO fue el siguiente:
'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por infracción del deber de información que con carácter subsidiario se ha interpuesto en este procedimiento por la procuradora Doña Elena García Del Cerro Corredera, en nombre y representación de Don Casimiro contra la entidad Banco Santander S.A., y en consecuencia debo:
1.- Condenar a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 201.300'30 euros, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial (1 de junio de 2018).
2.- Procede imponer las costas procesales a la parte demandada.'
(4)En tiempo y legal forma BANCO SANTANDER SA ha interpuesto recurso de apelación postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que estimando el recurso interpuesto se revocara la resolución recurrida en los términos interesados en el cuerpo de este escrito con íntegra desestimación de la demanda y expresa condena en las costas generadas en ambas instancias.
Se ha alegado en esencia:
1ºLa acción de responsabilidad derivada de la información anual y el de auditoría de conformidad a la LMV en relación ala compra de acciones de Junio de 2016 no puede prosperar y ello por apliación de la Ley 11/2015 de 18 de junio, específicamente su artículo 4.1.a), que traspone al Ordenamiento español la Directiva 2014/59 de 15 de Mayo de 2014 y el reglamento (UE) de 15 de Julio de 2014.
2ºLa adquisición de acciones de BANCO POPULAR SA respondió a una correcta y veraz información financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2016: las cuentas de ampliación de capital fueron auditadas por PWC; la CNMV supervisó el proceso de ampliación de capital de BANCO POPULAR ; se sostiene la veracidad y exactitud del folleto ; tras la ampliación de capital de 2016 BANCO POPULAR SA actuó en todo momento con transparencia, comunicando a sus acciónistas y al resto del mercado la información que se iba sucediendo sobre su situación financiera; retirada masiva de depósitos durante las semanas previas al 7 de Junio de 2017 provocaron la falta de liquidez del Banco y la consiguiente resolución; erronea valoración de la prueba pericial dando credibilidad al Dictamen aportado por la actora y negando toda eficacia probatoria a la evaluación critica del Informe pericial emitidos por los Sres. Hipolito y Fausto presentada por BANCO SANTANDER SA.
La representación procesal de D. Casimiro se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto de contrario y asímismo ha formulado impugnación de la sentencia de instancia en relación a la falta de legitimación pasiva respecto de la acción de nulidad (anulabilidad) postualndo en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que:
-Desestime el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA con imposición de costas a la parte recurrente.
-Estimar integramente la impugnación de la sentencia apelada ' (....) estimando en consecuencia íntegramente la demanda postulada junto con la ación de nulidd anulabilidad/ declarando improcedente la excepción de falta de legitimación pasiva, con expres aimposiicon de costas a la entidad bancaria en ambas instancias '.
SEGUNDO.-
Previo.-
(1)Destacamos de la sentencia dictada el día 21 de Noviembre de 2019.
-En relación a las acciones de nulidad / anulabilidad entiende el magistrado que la adquisición de los derechos ( 3 de Junio de 2016) y acciones (20 de Junio de 2016) fueron realizadas en el mercado secundario a través de la Entidad POPULAR BANCA PRIVADA SA razonando '(...)Por lo tanto, el contrato de adquisición por compraventa de acciones se concertó en el mercado secundario con terceros, los que le transmitieron las acciones a la actora, que no han sido demandados en este procedimiento, con lo que se debe apreciar que Banco Santander S.A. carece de legitimación pasiva en lo que se refiere a las acciones de nulidad, anulabilidad y nulidad relativa que con carácter principal y subsidiario se entablan en este procedimiento'.
-Estimación de la acción ejercitada de forma subsidiaria de resarcimiento de daños y perjuicios que con carácter subsidiario se planteó , por infracción grave de la demandada del
deber de información, ex artículos 38 y 124 del TR LMV y 1101 del CC.
(2)Para poder valorar la situación es conveniente hacer un resumen de los hechos relevantes ocurridos en torno al tiempo en que se produce la resolución del Banco y amortización de sus acciones por parte de la autoridad bancaria europea, implementada a nivel naciónal por el FROB. Veamos los hitos más importantes del proceso:
a) el 26 de mayo de 2016 se procede a hacer una oferta pública de suscripción de nuevas acciones por importe de 2.505 millones de euros con la finalidad de 'fortalecer el balance del Banco y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos'.
b) en el informe remitido a la CNMV se incorporaba el estado financiero cerrado a 31 de marzo de 2016 , auditado por Pricewaterhouse. Notas destacadas era:
-se advertía del riesgo derivado del resultado de procedimientos judiciales que afectaban a Banco Popular , en concreto de los referidos a las cláusulas suelo, del riesgo de financiación, del riesgo de crédito y del de liquidez. En cuanto a este último, se decía que a 31 de diciembre de 2015 se situaba en 13.637 millones de euros.
-También se dejó constancia de la incidencia negativa que tenía la publicación de la Circula 4/16, 27 de abril del Banco de España a la hora de hacer las estimaciones de futuro del Banco por las mayores exigencias de cobertura por riesgos de créditos.
-Se hacía también hincapié en la necesidad de provisiones por la exposición inmobiliaria de Banco Popular, considerando que todo ese conjunto de incertidumbres obligaba a contar con provisiones para el ejercicio de 2016 por importe de 4.700 millones de euros.
-Las pérdidas que todo ese panorama negativo podía producir se traducía en un importe previsible de unos 2.000 millones de euros en 2016 , que quedarían cubiertas por la ampliación de capital que se lanzaba al mercado y con la suspensión provisiónal de dividendos.
-La aplicación de estos remedios comportaría la vuelta a la obtención de beneficios en 2017, con reanudación de reparto de dividendos.
-Se decía en la información remitida a la CNMV que la entidad contaba con recursos para mantener su solvencia de acuerdo con la normativa vigente.
c) Cerrada la oferta pública de acciones, éstas comenzaron a cotizar en bolsa el 22 de junio de 2016, saliendo a un precio de 1'4€.
d) Las cuentas anuales del Banco correspondientes a 2016 , aprobadas el 20 de febrero de 2017, arrojaron un resultado negativo de 3.485 millones. de euros de el 3 de abril de 2017 Banco Popular comunica a la CNMV un Hecho relevante que afectaba a las cuentas del ejercicio 2016, informando de la desviación de las previsiones efectuadas y de la insuficiencia de algunas de las provisiones efectuadas y de ciertos reajustes en la auditoría que sirvió de base a la oferta pública de acciones, que impactaban en los resultados. Se trata de una desviación por un importe mínimo de 565 millones de euros.
f) el 5 de mayo de 2017 Banco Popular publica una Nota de Prensa informando de pérdidas de 137 millones en el primer trimestre de 2017, y el 11 de mayo niega que haya encargado la venta ni su eventual falta de liquidez ante la fuga masiva de depósitos.
g) entre los días 1 y 2 de junio de 2017 se produjo una retirada de depósitos por importe de 5.742 millones de euros por parte de clientes instituciónales del Banco y el 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunicó a la Junta única de Resolución la inviabilidad de la entidad por considerar que no podía hacer frente al pago de sus obligaciones.
El mismo día 6 la Junta única de Resolución declara la resolución del Banco por razones de interés público, al entender que está en graves dificultades sin perspectiva próxima de solución.
g) el día 7 de junio se acuerda la amortización de las acciones del Banco y se vende a Banco Santander SA por el precio simbólico de un euro.
h) ya con el Banco Popular en su poder, Banco Santander comunica a la CNMV el 8 de agosto de 2017 que se ha procedido a la venta del 51% del negocio inmobiliario de Banco Popular .
Informa que el valor bruto contable de los activos vendidos asciende a unos 30.000 millones de euros, y que la valoración atribuida es de unos 10.000 millones.
Banco Santander acordó una ampliación de capital de 7.200 millones de euros.
i) En octubre de 2018 la CNMV abrió un expediente sanciónador a la entidad Banco Popular y sus órganos de administración y alta dirección, por haber suministrado a la CNMV información financiera con datos inexactos o inveraces o información engañosa o que omite aspectos o datos relevantes, al tiempo que suspendió el procedimiento sanciónador hasta la sustanciación de los procedimientos penales existentes sobre los mismos hechos. En dicho expediente se dice que los ajustes de la situación del Banco efectuados en 2017 eran de naturaleza material y la imagen ofrecida en la auditoría de 2016 no reflejaba la realidad del Banco .
Recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA.
1ºNo procede su acogimiento:
a.-) Se trata de una cuestión nueva propuesta en la alzada por lo que su análisis está prescrito por el artículo 456.1 de la LEC.
Examinada la contestación ala demnada en ningun caso se ha presentado como motivo de oposición la aplicación de la ley 11/2015 de 18 de Junio paar netralizar el éxito de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento dle deber de información.
b.-) En cualquier caso procedería la desestimación del presente motivo .En concreto la entidad apelante cita como fundamento de su pretensión el artículo 4.1.a) de la Ley 11/2015 que establece :
'1.Los procesos de resolución estarán basados , en la medida necesaria para asegurar el cumplimiento de los objetivos recogidos en el artículo anterior en los siguientes principios : a) los acciónistas o socios , segùn corresponda , de las entidades serán los primeros en soportar las pédidas (...)'.
Igualmente cita, sin transcribirlos, los artículos 25.8; 37.2 by c y 39..2 de la Ley 11/2015.
Razona la parte apelante que estando ante un supuesto de intervención de la JUR que ha provocado un perjuicio a uno de los acciónistas de la Entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA ( en este caso al Sr. Samuel y a la Sra. Francisca) han de soportar esta pérdida por así establecerlo la legislación 'ad hoc' representada por la Ley 11/2015 perdiendo toda posibilida de restitución de la inversión vía artículos 38 o 124 del TR LMV por estar supeditada esta legislación a la específica representada por la Ley 11/15.
Dispone el artículo 38 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores :
'1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores.
Asimismo, serán responsables los siguientes sujetos:
a) El garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar.
b) La entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice.
c) Aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto, siempre que así conste en dicho documento y aquellas otras no incluidas entre las anteriores que hayan autorizado el contenido del folleto.
Reglamentariamente se establecerán las condiciones que rigen la responsabilidad de las personas menciónadas en este apartado.
2. Las personas responsables de la información que figura en el folleto estarán claramente identificadas en el folleto con su nombre y cargo en el caso de personas físicas o, en el caso de personas jurídicas, con su denominación y domicilio social. Asimismo, deberán declarar que, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance.
3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasiónado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.
La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto.
4. No se podrá exigir ninguna responsabilidad a las personas menciónadas en los apartados anteriores sobre la base del resumen o sobre su traducción, a menos que sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leído junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores'.
La ley 11/2015 , de 18 de junio , traspone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014. Incorpora una normativa que establece nuevos procedimientos para gestiónar la inviabilidad de entidades de crédito y servicios de inversión que no pueda acometerse mediante su liquidación concursal por razones de interés público y estabilidad financiera. Se busca, mediante la resolución de la entidad, según señala la exposición de motivos de la indicada Ley, gestiónar un proceso de manera enérgica y ágil al mismo tiempo, con respeto de los derechos de los acciónistas y acreedores, pero partiendo del principio de que son éstos, y no los ciudadanos con sus impuestos, quienes deben absorber las pérdidas de la resolución. Éste principio de que deben ser los acciónistas en primer lugar quienes deben asumir las pérdidas, al tiempo que se destaca la especial protección de los depósitos bancarios, se reitera en diversos pasajes de esa Exposición de Motivos y se plasma en su artículo 4.1.a) que dispone como uno de los principios básicos de la resolución que 'los acciónistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar las pérdidas'. Iguales consideraciones y principio aparecen recogidos en el preámbulo de la expresada Directiva y en su artículo 34.1.a).En coherencia con esta sistemática los artículos 25.8, 37.2.b y c y 39.2 de la indicada Ley,invocados igualmente por la Entidad recurrente, establecen que los acciónistas de la entidad en resolución no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos; y que no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados y que no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo las excepciones que indica, que no son aquí de aplicación.
La posición de la Entidad no puede ser acogida.
Aun reconociendo la Sala la posición dispar que existe en torno a la cuestión el Tribunal ,para fundamentar su postura ,procede a transcribir parcialmente el FJ CUARTO epígrafes 18 y ss de la sentencia dictada por la AP de Murcia de 23 de Noviembre de 2020 por compartir su razonamiento exhaustivo , detallado y convincente deslindando el sentido de la Ley 11/2015 con la naturaleza de las acciones de responsbailidad ex artículos 38 y 124 del TRLMV las cuales persisten y de las que son acreedoras los acciónistas aún en los casos de resolución de la Entidad.
CUARTO.-
(...)
17.- En segundo lugar, aunque el argumento relativo a que el fundamento de la resolución de la entidad de crédito radica en un doble principio: a) evitar su impacto en los recursos de los contribuyentes y b) los efectos de la resolución deben de recaer sobre los acciónistas y los acreedores de la entidad intervenida, entendemos que el mismo no supone ningún tipo de exclusión de las acciones que a los acciónistas o acreedores le puedan corresponder por otros motivos diferentes a la resolución de la entidad de crédito frente a la entidad o su sucesora universal al optarse por la venta de Banco Popular y que vengan reconocidas en otras leyes diferentes como es la Ley del Mercado de Valores en sus artículos 38 y 124 y que nazcan con anterioridad a la resolución administrativa de la entidad de crédito. Ni en el acuerdo del FROB o el anterior de la JUR, ni en las normas comunitarias o la Ley 11/2015 , se establece esta consecuencia que viene a privar de una acción muy concreta y específica que deriva de un proceso de ampliación de capital basado en datos erróneos o incompletos y que nada tiene que ver con el proceso de resolución llevado a cabo por la JUR y el FROB.
18.- En tercer lugar, la prevalencia de la Ley 11/2015 (que transcribe la Directiva 2014/59/UE ) o del Reglamento (UE) 806/14 frente a la Ley de Mercado de Valores, en cuanto ley especial en relación a los procesos de resolución de entidades de crédito tampoco ofrece duda alguna. Cuestión diferente es que dicha especialidad afecte a acciones reconocidas al adquirente de acciones de Banco Popular como consecuencia de la información facilitada en un folleto editado para una ampliación de capital o en las cuentas emitidas por la entidad de crédito, que es el marco al que se refieren los artículos 38 y 124LMV y que han nacido con anterioridad a la resolución. La normativa especial se limita a regular el trámite administrativo para la resolución de entidades de crédito, regulando un régimen especial de acciones en el artículo 71 de la Ley 11/2015 , exclusivamente limitado a las decisiones y acuerdos del FROB. Ello implica que frente a dichas decisiones administrativas se autoriza la posibilidad de impugnación por la vía de acuerdos sociales de las sociedades de capital que sean contrarios a la ley ( art. 71.1); por la vía del art. 241 TR Ley de Sociedades de Capital al objeto de ser indemnizados, entre otros los acciónistas, por los daños y perjuicios derivados de las decisiones del FROB ( art. 71.2); o por la vía del recurso contencioso administrativo ( art. 71.3, en relación con el artículo 72 y siguientes de la Ley 11/2015). Como puede apreciarse de la lectura de dicho artículo son recursos exclusivamente frente al FROB y como consecuencia de las decisiones adoptadas por el mismo, por lo que no puede entenderse que afecten a las acciones nacidas antes de la resolución de la entidad de crédito a favor de algunos acciónistas, como es la acción subsidiaria que se ejercita al amparo de los artículos 38 y 124LMV y que sólo pueden dirigirse contra el sucesor universal del emisor del folleto y no frente al FROB. Nada se dice ni en las leyes ni en el acuerdo de resolución, por lo que ninguna especialidad se vulnera.
19.- Continuando con el razonamiento señalado, entendemos que las prohibiciones que se establecen en la Ley 11/2015 nada tienen que ver con la acción ejercitada en esta demanda. En el recurso se hace referencia a los artículos 25.8, 37.2.b) y 39.2 de la Ley 11/2015 . En el artículo 25.8 se señala que '... los acciónistas y acreedores de la entidad en resolución, así como terceras personas cuyos activos o pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos' . En el artículo 37.2.b) se indica que ' En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna...'. Y finalmente, en el artículo 39.2.b) se señala que ' No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización'.
20.- En la interpretación que hace este tribunal, ninguna de esas referencias es aplicable en relación a la acción que se está ejercitando en este proceso. En tal sentido, el artículo 25.8 Ley 11/2015 , viene a señalar que los acciónistas no tendrán derechos sobre el activo o pasivo transferido, no reclamándose en esta demanda ningún tipo de reclamación sobre lo transferido sino una indemnización por daños y perjuicios amparada en un texto legal vigente. En relación con los otros dos artículos anteriormente transcritos, el artículo 37.2.b) no es aplicable dado que no se ejercita acción alguna sobre pasivo transmitido, condición que no puede predicarse de la acción de daños y perjuicios ejercitada. Las acciones amortizadas sí son instrumentos de capital, y por ello afectado por la previsión del artículo 39.2.b) de la Ley 11/2015 , pero la acción no afecta al importe amortizado, que es perdido por el acciónista como consecuencia de la resolución, sino a otra acción distinta de daños y perjuicios por defectuosa información o falta de imagen fiel de la entidad en las cuentas presentadas. El objeto, entendemos es totalmente diferente y no guarda relación con las prohibiciones señaladas en la Ley 11/2015 .
21.- Esta acción de responsabilidad por daños y perjuicios del art. 38 y 124LMV es muy concreta, en cuanto que afecta a la responsabilidad por la información contenida en un folleto emitido en una oferta pública de venta o suscripción de valores o la formulación de las cuentas trimestrales, semestrales o anuales de la entidad de crédito, marcándose para estas acciones por la ley un contenido determinado. Es una acción especial en relación a una concreta oferta pública y a un concreto contenido del preceptivo folleto o las cuentas formuladas y publicitadas, de tal manera que la misma nace desde el mismo momento en el que se emite el folleto con información falsa o inexacta o se formulan las cuentas exigidas en los artículos 118 y 119LMV sin reflejar la imagen fiel de la entidad de crédito emisora y, por tanto, con anterioridad a la fecha en la que se llevó a cabo por el FROB la resolución de Banco Popular, por lo que difícilmente puede verse afectada por la citada resolución. Esta acción ejercitada en este proceso no vulnera el principio señalado de que sean los acciónistas los que soporten las pérdidas derivadas de la intervención administrativa, la resolución y la posterior venta, pues aquellos que adquirieron en la oferta pública citada han perdido sus acciones por la resolución asumiendo esta responsabilidad, por lo que nunca podrían reclamar al FROB por este concepto. Sin embargo, sí debe de entenderse que tal acción se transmite, como consecuencia de la venta derivada de la resolución, a Banco de Santander como sucesor universal de Banco Popular al igual que se han transmitido al mismo las acciones sobre otros productos financiero emitidos por Banco Popular (participaciones preferentes, por ejemplo). De aceptarse la tesis minoritaria, la resolución supondría la extinción de las acciones de todo tipo que tuviesen no sólo los acciónistas, sino también los acreedores (a los que se también se refiere la Ley 11/2015 ) frente al Banco Popular o su sucesor el Banco de Santander.
22.- La base de la acción de responsabilidad es la información falsa o incompleta del folleto y/o las cuentas y no la resolución de la entidad de crédito por el FROB. El hecho de que no se reconozca un derecho de indemnización a favor de los acciónistas, debe de entenderse limitado sólo a las consecuencias de la resolución, pero no supone la pérdida de su derecho a considerar que han sufrido unos daños y perjuicios derivados de la información facilitada o tomada en consideración para la compra de las acciones en los mercados primario o secundario, que nace con anterioridad a la resolución de Banco Popular, está prevista en una ley que igualmente en relación al objeto de esta acción es especial con respecto a la Ley 11/2015 y con respecto a las cuales nada se dice en la resolución ni en las medidas adoptadas por la JUR y el FROB. Es una acción diferente con autonomía propia frente a otras acciones, incluidas las del artículo 71 de la Ley 11/2015 . Precisamente la pérdida de valor de sus acciones es el daño y perjuicio que les permite ejercitar la acción de los artículos 38 y 124LMV a los acciónistas, no con base en la resolución de la entidad de crédito sino con base en las propias informaciones inexactas emitidas por la entidad de crédito. Se hubiese producido o no la resolución por aplicación de la Ley 11/2015 , D. Hipolito sería titular de esta acción y hubiera podido ejercitarla frente a Banco Popular o su sucesor.
(...)'.
La misma posición se adopta en la sentencia de la AP Pontevedra, sec. 3ª, fecha 14-01-2021, nº 12/2021, rec. 382/2020:
'TERCERO.-
Entendemos que las acciones de anulabilidad y las indemnizatorias de daños y perjuicios derivados de la defectuosa o incompleta información facilitada a los inversores al momento de la adquisición de acciones, como terceros, ya en el mercado primario, directamente de la sociedad, ya en el secundario, mediante su compra en Bolsa, no se ven impedidas por el proceso resolutorio, con ulterior transmisión al B. Santander SA, del B. Popular , según lo acordado por la Comisión Rectora del FROB de 7 de Junio de 2017, en aplicación de lo prevenido en la ley 11/15, que transpone la normativa supra contenida en la Directiva 2014/59/UE y del Reglamento de la UE Nº 806/2014 de 15 de Julio .
En este sentido estamos, como reseña la SAP PO S. 1ª de 19 de Octubre de 2020 , a la línea jurisprudencial de la STJUE de 19 de Diciembre de 2013 que establece: 'la preeminencia de las normas de mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades, esto es, que las normas sobre responsabilidad por folleto o por hechos relevantes son 'lex specialis' respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas y a la de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2016 que, en consideración a la misma establece 'según la interpretación del TJUE, el acciónista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado como un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no puede contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parece apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303CC), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la pretensión del consentimiento'.
En definitiva, las acciones por defecto e inexactitud de información, en su doble vertiente de Nulidad Contractual ( Art. 1301 y 1303CC) y de Indemnización o Resarcimiento de Daños y Perjuicios ( Arts. 37 y 38, y Arts. 118, 119 y 124 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores Texto Refundido aprobado por el RDL 4/2015 de 23 de octubre), no son incompatibles ni se ven impedidas por lo prevenido en los Arts. 25.8, 37.2 b) y 39.2 de la Ley 11/15 de 18 de Junio, pues hemos de estar a la condición de terceros al momento de la adquisición. Así lo reseña la STJUE de 19 de Diciembre de 2013, en sus apartados 28 y 29: '28... las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa naciónal que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de la información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.
29. En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trata frente a los inversores -que también son sus acciónistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
Lo que viene estableciendo la anterior doctrina es que el incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento se viene a traducir en las acciones de anulabilidad o en las de resarcimiento de daños y perjuicios, dentro del régimen general y en lo que contempla la normativa específica del mercado de valores, y que, en cuanto las ejercita el acciónista como tercero inversor adquirente, no como tal, y se derivan de irregularidades ajenas y anteriores a la adquisición de la condición de acciónista por aquéllos, la responsabilidad procede del momento de su adquisición, con lo que son ajenas y no se ven impedidas por la normativa especial de la Ley 11/15 .(...)'.
Finalmente este Tribunal ha acogido la posición precedente rechazando la postura de la Entidad apelante en el FJ SEGUNDO de la sentencia de 22-12-2020, nº 1094/2020, rec. 2672/2020 y que a continuación reproducimos:
'SEGUNDO.-
Plantea la apelante como primer motivo de recurso que la acción de anulabilidad prevista en el articulo 1301 CC y las acciones de daños y perjuicios derivadas de la LMV son incompatibles con la Ley 11/15 de reestructuración de entidades de crédito, con arreglo a la cual los acciónistas de la entidad en resolución carecen de derechos sobre los activos y pasivos de la entidad que han sido transferidos, sin que subsista obligación alguna de la entidad respecto de los instrumentos que han sido amortizados, no pudiendo por tanto los acciónistas solicitar indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada por la JUR el 7 de junio de 2017, debiendo dicha normativa primar sobre el CC y la LMV, dado su carácter especial. En su escrito de contestación la demandada hoy apelante ya sostuvo (Hecho Sexto de la contestación) que el proceso de resolución de Banco Popular se acordó al amparo de los instrumentos normativos europeo y naciónal -Reglamento UE de 15 de junio de 2014 y Ley 11/15 - y que conforme a dicha normativa han de ser los acciónistas y los acreedores de las entidades objeto de resolución quienes en primer lugar soporten las perdidas de las entidades en crisis. En su escrito de recurso la apelante reitera este argumento, citando en apoyo de su tesis resoluciones de las AP de Asturias y Cantabria así como el Acuerdo de unificación de criterios de las Secciones civiles de la Audiencia de Asturias de 15 de octubre de 2019.
Esta Sala no comparte los argumentos expuestos por la recurrente, al entender, en línea con lo resuelto al respecto por otras Audiencias Provinciales, como la de Madrid Sección 8, Salamanca Sección 1ª y Pontevedra Sección 6ª, que, ejercitándose una acción de anulabilidad de un contrato de adquisición de acciones por vicio de consentimiento y subsidiariamente una acción de responsabilidad legal por folleto, la pretensión indemnizatoria no tiene causa societatis ni el daño que se pretende resarcir trae causa de la decisión de resolución de la entidad acordada por la autoridad administrativa competente, sino que dimana de la propia suscripción de las acciones, en concreto del error en el consentimiento que vició dicha adquisición o de los defectos informativos u omisiones de que adolecía el folleto de emisión de las acciones, para cuya reparación el adquirente de las acciones dispone de las acciones contractuales y legales previstas respectivamente en el Codigo Civil y en la LMV.
Señala en este sentido la SAP Salamanca Sección 1ª de 28 de agosto de 2020, en un supuesto en que se ejercitaba una acción de anulabilidad de contrato de adquisición de acciones de Banco Popular por error en el consentimiento y se alegaba también por Banco Santander en su recurso de apelación que las acciones ejercitadas en la demanda no podían prosperar en coherencia con la ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que tales alegaciones no podían ser acogidas 'porque esta ley 11/15, contempla las acciones que incumben a acciónistas, que consideran que sus derechos e intereses legitimas se han visto lesiónados por las decisiones adoptadas por el FROP, y en este caso se está ejercitando una acción de nulidad de la suscripción de acciones, es decir con carácter previo a la adquisición de su condición de acciónista, de manera que el negocio de adquisición de acciones viciado por error, ha devenido ineficaz, y por tanto el actor ya no sería acciónista'. En términos similares se pronuncia la SAP Pontevedra Sección 6ª de 30 de junio de 2020.
Asimismo la SAP Madrid Sección 8 de 11 de junio de 2020, con cita de doctrina jurisprudencial del TS y del TJUE, señala al respecto lo siguiente: '(..) como apuntó el Tribunal Supremo en la sentencia 23/2016 de 3 de febrero de 2016, rec. 541/2015 ( EDJ 2016/1990) ( caso Bankia), siguiendo la estela de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, 'Según la interpretación del TJUE, el acciónista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales'. Efectivamente, el TJUE dijo entonces que ' 28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Humberto, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa naciónal que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las misma'. Y apuntó, a continuación, que existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad : '29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus acciónistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
2º.-Previo.-
En la sentencia dictada el día 21 de Noviembre de 2019 el magistrado de Instancia rechazó la legitimación pasiva de BANCO SANTANDER SA porque las dos operaciones de compra de acciones (3 de Junio y 20 de Junio de 2016) fueron efectuadas en el mercado secundario.
Interesa remarcar la posición de esta Sala por el efecto fundamental que va a originar tanto en el estudio del recurso de BANCO SANTANDER SA como en el momento de estudiar la impugnación de la sentencia interpuesta por la representación procesal de D. Casimiro.
Pues bien, la postura del Tribunal es que las acciones fueron adquiridas en el mercado primario antes de la salida a Bolsa de las mismas lo que implica la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad / anulabilidad de los dos contratos ex artículos 1261; 1265; 1266 ; 1300 y 1303 todos del CC, o la acción ex lege de responsabilidad por defectuosa información del folleto derivada del artículo 38 del TR LMV.
Pero en este supuesto la acción de nulidad relativa / anulabilidad fue ejercitada con carácter principal como resulta de la lectura del SUPLICO de la demanda y la acción de resarcimiento de daños por defectuosa información suministrada por el folleto ex artículo 38.3 del TR LMV fue ejercitaad de forma subsidiaria.
La adquisición en el mercado primario resulta igualmente de la Entidad que actuó como intermediaria financiera POPULAR BANCA PRIVADA SA íntimamente vinculada a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.
Sentado lo anterior se pasa a examinar la oposición de BANCO SANTANDER SA en cuanto al fondo siempre sobre la premisa precedente: la adquisición se efectuó en el marco del mercado primario ( no en Bolsa ) y sobre la base del estado patrimonial / financiero de BANCO POPULAR ESPAÑOL ofrecido a los suscriptores en el Folleto Informativo de ampliación del año 2016.
Fondo.-
(1)Vamos a contestar el recurso de la Entidad BANCO SANTANDER SA sobre dos ejes:
1º-Veracidad en la información financiera / patrimonial de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA contenida en el folleto informativo de la ampliación de 2016.
2º-Concurrencia de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para apreciar un vicio en el consentimiento por causa de error esencial y excusable en las ordenes de compra de derechos para acudir a la ampliación (3 de Junio de 2016) y compra de acciones (20 de Junio de 2016) por ser esta la acción ejercitada con carácter principal y no la de rearcimiento ex artículo 38.3 del TR LMV.
Teniendo en cuenta que el recurso de BANCO SANTANDER SA se asienta, fundamentalmente, en la no concurrencia de los requisitos para la acción de resarcimiento ex artículo 38.3 del TR LMV, ocurre que las consecuencias del examen precedente a que nos hemos referido en los apartados 1º y 2º anteriores van a condiciónar simultaneamente el resultado del recurso interpuesto por BANCO SANTANDER SA, adelantamos que rechazándolo, y , asímismo, la impugnación de la sentencia formulada por la representación de D. Casimiro, adelantamos que acogipendola.
(2)Hemos destacado las conclusiones preliminares que se recogen en el Dictamen emitido por los Sres. Hipolito y Fausto (documento numero 65de la demanda) en el FJ PRIMERO (1) apartado 4º en el que se remarca la no información de manera fiel y veraz del estado patrimonial / contable de la entidad durante el periodo 2008-2016.
Tales conclusiones vienen a contradecir abiertamente la realidad de que el Folleto de la OPS se presentaba al banco como una entidad solvente, que obtenía beneficios, y que así se menciónaba el resultado consolidado (positivo), en miles de euros, de 105.934 euros en 2015 y de 93.611 euros en el primer trimestre de 2016 e igualmente se mencionaba la posibilidad de provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por importe de hasta 4.700 millones de euros, que darían lugar a pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros para el ejercicio de 2016 , si bien se añadía que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital y por la suspensión temporal del reparto del dividendo, y aunque ese documento aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros, no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del banco, sino que transmitía confianza a los posibles inversores afirmando que 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros acciónistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital '. Por tanto, no se expuso a los futuros inversores la realidad económica del banco, sino que ésta se hizo pública más adelante, induciendo a efectuar una inversión en acciones en un banco cuya situación real no fue fielmente reflejada en el folleto de la OPS. Las conclusiones que obtiene la juzgadora de instancia no pueden p or tanto tacharse de arbitrarias, inmotivadas o que no se atengan a la prueba practicada. Están en perfecta armonía con el contenido de referido dictamen pericial presentado por la parte actora, del que la apelante quiere, sin más, prescindir por no resultar favorable a sus pretensiones pretendiendo otorgar prevalencia al dictamen presentado a su instancia, lo que no puede admitirse.
El Tribunal da mayor validez al dictamen precedente sobre la denominada 'Evalucación Critica del Informe Pericial emitido por Don Hipolito y don Fausto a petición de Don Salvador'.
Para justificar tal afirmación vamos a reproducir lo recogido en la sentencia dictada por esta misma Sección en el Rollo de apelación AOR 2965/19:
'(....)
Amén de lo anterior interesa reproducir, por compartirlas en su integridad y ser directamente trasladables al supuesto actual, las reflexiones contenidas en la sentencia AP Murcia, sec. 1ª, S 23-11-2020, nº 294/2020, rec. 462/2020 y su FJ QUINTO en relación a los informes aportados por la demanda y por la contestación de la demanda en un supuesto análogo al actual y su valoración y transcendencia respectiva:
'(....)25.- La discusión se centra en la valoración de las pruebas practicadas, cuyo error se denuncia por la parte apelante y sustancialmente, la valoración de los dos informes aportados a las actuaciones por la parte actora (documentos 23, 24 y 25 de la demanda) y el acompañado a la contestación de la demanda por la demandada. Lo primero que es preciso señalar en relación a los mismos es que no estamos ante dos informes periciales que puedan ser objeto de una directa comparación, pues parten de premisas y de elementos de valoración diferentes.
26.- En tal sentido, el informe de la parte actora parte de la información de la que podía disponer el comprador de acciones del Banco Popular después de la ampliación de capital en concreto, la presentación a inversores del folleto informativo elaborado a raíz de dicha ampliación ; las cuentas anuales publicadas en los términos en los que fueron trasladadas a la opinión pública; así como las notas de prensa o comunicaciones relevantes realizadas a la Comisión Naciónal del Mercado de Valores (CNMV) después de la ampliación por el propio Banco Popular . Por el contrario, el informe pericial de la parte demandada, cuyo objetivo confesado no es otro que una valoración crítica del informe de la parte actora, reconociendo que no ha sido objeto de análisis gran parte de los hechos que se han declarado probados en esta sentencia y que se refieren igualmente en dicho informe (apartado 1.1), se basa no sólo en estos documentos públicos, sino también en el examen directo de los registros del sistema de contabilidad de Banco Popular referidos al año 2016 (apartado 2), examen al que no tuvieron acceso los peritos de la parte actora al tratarse de datos internos y no públicos de la entidad de crédito.
27.- Este diferente origen de las propias fuentes del informe hace que las conclusiones alcanzadas también tengan un alcance diferente. La parte actora, con un objeto centrado en la presente reclamación, se limita a determinar sí la información pública que podía consultar cualquier inversor era suficiente para que éste alcanzase la conclusión de que era factible invertir, con los riesgos asociados a toda compraventa de acciones (la fluctuación del valor de las acciones adquiridas), al reflejarse una imagen adecuada de la situación del Banco. No se trata tanto de asegurar la inversión, lo que no puede nunca garantizarse en la adquisición de acciones, sino de sí era previsible una intervención de la entidad de crédito y, consecuentemente, la pérdida no parcial sino total del valor de las acciones, pues es evidente que cualquier persona que participa en Bolsa, admite y acepta la pérdida de valor como una posibilidad, pero no una pérdida total de su inversión derivada de la intervención de la entidad. Por el contrario, el informe de la parte demandada lleva a cabo un análisis completo de datos que no están al alcance de cualquier inversor y tampoco de los peritos de la parte contraria, con una pretensión más amplia, pues, como señala en la página 67 también examinó ' el grado de adecuación de la información contable elaborada por los administradores de BANCO POPULAR , al marco normativo de información financiera que resultaba de aplicación en cada momento, con objeto de determinar si, de conformidad con lo previsto por la normativa reguladora de la Auditoría de Cuentas en España, existe evidencia suficiente y adecuada de la existencia de incorrecciones que, individualmente o de manera agregada, resultaren materiales y generalizadas en los estados financieros de la Entidad como resultado de las cuales sus cuentas anuales y estados financieros intermedios resumidos pudieran no reflejar su imagen fiel', para alcanzar la conclusión de que la intervención se produjo, exclusivamente, por una inesperada y continua retirada de fondos por los depositarios en Banco Popular , de manera que la entidad era solvente pero tenía problemas de liquidez que determinaron la resolución por el JUR (apartado 4.9.2, págs. 51 y ss.).'.
La Entidad demandada no ha aportado una explicación plausible que justifique que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas inexistentes y no previsibles cuando se emitió el folleto. No se puede sostener que la resolución de la entidad fue debida a una crisis de liquidez a corto plazo sobrevenida como consecuencia de la rápida y cuantiosa fuga de depósitos. La retirada de depósitos no se produjo porque los inversores, sin razón alguna, dejaran de confiar en la entidad, sino que su justificación se encuentra en la previsible deficiente situación económica de la misma. Así, el día 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de su deficiente situación.Si eran posibles medias de inyección de liquidez como alternativa de la liquidación de la entidad, las mismas no se adoptaron, puesto que el problema era de solvencia ante la insuficiencia de las garantías presentado para tratar de evitar tal decisión liquidatoria. Que la causa de la insolvencia estuvo en una crisis de liquidez a corto plazo sobrevenida como consecuencia de la rápida y cuantiosa fuga de depósitos, mal se compadece con las cifras que pasaron de unas ganancias de 93,6 millones el primer trimestre de 2016 , a unas pérdidas de más de 12.218 millones a 30 de junio de 2017.
El hecho de que las cuentas anuales hubiesen sido auditadas sin reservas no significa que no puedan ser revisadas con posterioridad y que, como resultado de ello y de las correcciones necesarias en la aplicación de los criterios contables, pueda llegarse a la conclusión de que dichas cuentas no ofrecían una imagen fiel de la situación patrimonial y financiera del Banco.
De la misma forma, la intervención de la Comisión Naciónal del Mercado de Valores como órgano verificador y de registro del folleto, tampoco supone que la información en él incluida sea correcta e indiscutible, cuando otras pruebas evidencian lo contrario.
La parte demandada, por tanto, no ha probado que la información económica-financiera que se hacía constar en el folleto informativo reflejara la situación de solvencia real de la entidad sino que por el contrario en el momento de la ampliación hubo una distorsión de la imagen real de solvencia de la entidad financiera ni que los hechos ocurridos posteriormente no son el resultado de una previa situación ocultada que no reflejaban la imagen fiel de su patrimonio que es lo que se ha justificado en los autos. Pese a que en el folleto se advertía de los riesgos derivados de la adquisición de acciones, al cliente también se le informaba de una posible pérdida, pero que la misma sería absorbida con la ampliación de capital, previéndose el reparto de dividendos en 2017 y 2018. No cabía de ello inferir, por tanto, la verdadera solvencia en que se encontraba la entidad dada la distorsión de la imagen ofrecida e informada a la fecha de ampliación del capital en el 2016 y que a la postre derivó en su intervención y posterior adquisición por el Banco Santander, con la consecuencia de que las acciones pasaron a ser valoradas en cero euros. Todo ello con absoluta independencia de la entrada en vigor el 1 de octubre de 2016 de la Circular 4/2016 de 6 de mayo que ya se había publicado el 26 de mayo de 2016 pues la obligación de ofrecer una imagen de solvencia adecuada y fiel a la realidad de la entidad en la fecha de la ampliación ya le era exigida por la normativa legal vigente en concreto el articulo 38 y 124 TRLMV y Circular 4/2004 .
Destacamos la sentencia de AP Girona de 13 de febrero de 2020:
'(....)Es innegable que la entidad oferente generó una apariencia de solvencia, hasta el punto de declarar beneficios en los sucesivos ejercicios anuales, salvo en los años 2012 y 2016, consiguiendo tal apariencia mediante una estrategia de refinanciación de la deuda, siendo notorio que la causa de la crisis del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. ha sido el incumplimiento de los deberes de dotación de créditos morosos y un aumento exponencial de activos tóxicos, vinculados fundamentalmente al crédito a la vivienda que supuso la liquidación de la sociedad a través de la JUR (Junta única de Resolución), amortizando las acciones a valor de cero euros, mediante acuerdo de fecha de 7 de junio de 2017. En esta resolución se valoró la entidad en menos 2000 millones de euros en un escenario normal, y menos 8200 millones de euros en un escenario de estrés. Si eran posibles medias de inyección de liquidez como alternativa de la liquidación de la entidad, las mismas no se adoptaron, puesto que el problema era de solvencia ante la insuficiencia de las garantías presentado para tratar de evitar tal decisión liquidatoria.'....
La entidad bancaria no ha demostrado que informara a la compradora de manera fiel, clara y completa de los avatares del Banco , activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones, que sólo podía resultar, aunque la adquisición se realizase en el mercado secundario, de lo que se le informara al cliente, bien de forma personal o en el folleto informativo, que respecto a esta primera adquisición de acciones no era el folleto emitido posteriormente para la ampliación de mayo- junio 2016, puesto que la compra es anterior.'
(3)Conclusión del tribunal:
Por todo ello y partiendo de la premisa de no haberse facilitado en el mismo la información económico-financiera que proporciónada por la emisora fuera real y verdadera, esto es por cuanto a la información facilitada por el Banco no reflejaba la imagen fiel y real de su solvencia resulta de aplicación la acción que con carácter principal ha sido ejercitada de anulabilidad/ nulidad por vicio en el consentimiento fundado en un error esencial y excusable de un cliente minorista con los efectos derivados del artículo 1303 del CC.
(4)Desarrollamos la concurrencia de error en el supuesto actual como base para estimar la acción de anulabilidad / nulida relativa de las operaciones de compra.
La declaración de nulidad del contrato de compra de derechos para acudira a la ampliación y de las acciones por error en el consentimiento requiere:
1)Que exista error en el consentimiento .
2)Que el error sea esencial.
3) Que el error sea excusable.
La jurisprudencia viene manteniendo que existe error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, debiendo recaer el error sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrar el contrato. Asimismo, el error debe ser esencial al proyectarse sobre la causa principal de la celebración del contrato y ha de ser excusable.
El error sustancial en relación con el consentimiento otorgado en la suscripción de las acciones de la demandada debe recaer sobre el objeto del contrato, y por ello la información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento , siendo lo que vicia el consentimiento por error no el incumplimiento per se del deber de ofrecer información veraz en el folleto informativo, sino las consecuencias que de la falta de esa información veraz se derivan en la prestación del consentimiento .
El incumplimiento del deber de ofrecer una imagen fiel de la entidad en el folleto informativo incurre directamente en el requisito de excusibilidad del error, puesto que el conocimiento equivocado sobre la situación económica y financiera de la demandada le es excusable al cliente.
Aplicando el criterio jurisprudencial al caso que nos ocupa, resulta que la información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo implica que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir.
Ese error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación de modo que el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia.
Por tanto, concurre error en el consentimiento derivado de la información falseada ofrecida por la demandada.
El error es excusable por cuanto no puede ser imputado a la parte actora por falta de diligencia, sino a la información equivocada ofrecida por la entidad bancaria. Así, de la prueba practicada no resulta acreditado que la parte actora hubiese dispuesto de información sobre la demandada distinta a la que pudiese obrar en el folleto informativo que le permitiese detectar que la información del folleto no era reflejo de la verdadera situación de Banco Popular , sin que pueda exigírsele, atendida su condición de inversor minorista, mayor nivel de comprobación que el desplegado por los organismos que debían controlar la veracidad de los datos del folleto informativo y aprobar su emisión, y que no detectaron en su momento la imagen falseada que se ofreció en dicho folleto.
La acción de nulidad conllevaría los efectos 'ex tunc' que señala el art. 1.303 del CC , de manera que el negocio de adquisición habría quedado ineficaz con la recíproca devolución de las prestaciones, con sus frutos e intereses, y por tanto del status anterior a dicho negocio, con la consiguiente pérdida del inversor de su cualidad de acciónista.
Han acogido en supuestos análogos al actual de éxito de la acción de nulidad por error en el consentimiento sentencias como las de las AAPP de Álava, Sec. 1ª, 223/19 de 8/3 , de Cáceres, Sec. 1ª, 2/19 de 9/1 , de Palma de Mallorca, Sec. 4ª, 85/19 de 18/3 , de Valladolid, Sec. 1ª, 29/19, de 18/1 y de Barcelona, Sec. 17ª, 348/19 de 30/5 en la que leemos que: 'En el presente supuesto la información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo comporta que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir. Dicho error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia.'
Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación sin que ello suponga la confirmación en todos sus términos de la sentencia recurrida y ello por la respuesta que se recoge en el FJ TERCERO de la presente resolución al recurso interpuesto por la representación procesal de D. Casimiro .
TERCERO.-
Impugnación de la sentencia dictada en la instancia formulada por D. Casimiro.
Procede su acogimiento por lo razonado en el FJ SEGUNDO epígrafe (2) precedente.
Se dan los requisitos exigidos legal y jurisprudenxcialmente para el éxito de la acción de anulabilidad. Se ha razonado en el FJ SEGUNDO que la información inveraz sobre la situación patrimonial / financiera de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA suministrada en su folleto informativo en la ampliación de capital de 2016 generó en el inversor una representación erronea de la realidad de la Entidad provocando con ello la inversión realizada y a la postre la pérdida que reclama tras la resolución de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA y la reducción a valor 0 de las acciones. Se ha razonado en el mismo FJ SEGUNDO que el error fue esencial y excusable al tratarse de un cliente minorista no profesiónal que no tenía otra información que la suministrada por el folleto informativo.
Todo ello implica el acogimiento de la acción principal (nulidad relativa / anulabilidad de las dos operaciones de compra de derechos y acciones los días 3 de Junio y 20 de Junio de 2016) con los efectos inherentes a tal pronunciamiento previstos en el artículo 1303 del CC ya propuestos por la parte demandante en el SUPLICO de su demanda y que pormenorizaremos en el apartado II.-) FALLO de la presente resolución.
Por lo que procede el acogimiento de la impugnación formulada.
Procede la imposición a la parte apelante de las costas generadas por el recurso de apelación ( artículo 398.1 de la LEC).
No procede efectuar imposición en relación a las costas generadas por la impugnación de la sentencia de instancia.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.
Fallo
I.-)Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Donostia-San Sebastian de fecha 21 de noviembre de 2019 pero ello sin perjuicio del pronunciamiento que se recoge en el epígrafe II.-) siguiente del presente FALLO.
Procede la imposición a la parte apelante de las costas generadas por el recurso de apelación .
II.-) Estimamos la impugnación formulada por la representación procesal de D. Casimiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Donostia-San Sebastian de fecha 21 de noviembre de 2019 con los siguientes pronunciamientos:
1ºDeclaramos la nulidad del contrato de compra de 126.700 derechos para acudir a la ampliación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA por un importe de 54.237,80 euros efectuado el día 3 de Junio de 2016 y,asímismo,del contrato de compra de 117.650 acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA por importe de 146.062,50 euros efectuado el día 20 de Junio de 2016 .
2ºCondenar a BANCO SANTANDER SA al abono de la cantidad total invertida en las dos operaciones la cual se eleva a 201.300,30 euros más los intereses de mora desde la fecha de las respectivas fechas de adquisición y desde la fecha de la presente resolución el interés procesal de mora del artíuclo 576 de la LEC hasta la fecha del completo pago.
3º Condenar a D. Casimiro al reintegro de los títulos que tenga en su poder así como de cualquier cantidad percibida por rendimientos en virtud de los meritados títulos cuya adquisición se declara nula.
No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas por la presente impugnación.
Transfiérase por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados el depósito efectuado por BANCO SANTANDER S.A.
Devuélvase a D. Casimiro el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
Frente a la presente resolución se podrá imponer en el plazo de
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.