Sentencia Civil Nº 104/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 562/2007 de 10 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 562/2007

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 RIPOLL

Procedimiento: nº 615/2005

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 104 / 2008

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a diez de marzo de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Ricardo , representado

por la Procuradora Dña. GREGORIA TUEBOLS MARTINEZ y defendido por el Letrado D. JAVIER POU DE AVILES SANS.

Ha sido parte apelada Dña. Dolores , representada por la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL

PIFERRER y defendida por el Letrado D. JAUME ROVIRA PATO.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D.Ricardo contra Dña. Dolores.

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " 1) QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador Sr. Rudé Brosa, en nombre y representación de D. Ricardo contra Doña Dolores, absolviendo a la referida demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte actora. 2) QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Sra Morer Cabré, en nombre y representación de Doña Dolores contra D. Ricardo y en consecuencia declaro heredera universal a Doña Dolores sobre la herencia de D. Ildefonso de acuerdo con el testamente otorgado por éste en fecha 19 de noviembre de 1933, reconociéndose a su favor la propiedad de los bienes que forman la masa hereditaria descritos en el hecho tercero de la demanda principal (casa de planta baja y un piso llamada "DIRECCION000", situada en el pueblo de la Roca, término municipal de Vilallonga de Ter, señalada con el nº NUM005, con un cabaña y era contiguas inscrita antiguamente en el Registro de la Propiedad de Puigcerdà (hoy Ripoll) al tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, finca nº NUM003; finca urbana consistente en cabaña separada de la casa de esta herencia por un camino público, en Roca de Palencà, de Vilallonga inscrita en el Registro de la Propiedad de Ripoll, al tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM006, finca NUM007; terreno antes huerto y hoy todo yermo de cabida una mesura de sembradío de cañamones, poco más o menos equivalentes a unas dos áreas y media, situado en el expresado pueblo de la Roca, inscrita antiguamente en el Registro de la Propiedad de Puigcerdà (hoy Ripoll) al tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM008, finca nº NUM009; terreno de cultivo situado situado en el caserío de la Roca de cabida aproxiamada 80 m2; campo denominado "DIRECCION001" situado en la partida Soley de Avella de medida superficial unas 30 areas, dos centiáreas inscrita antiguamente en el Registro de la Propiedad de Puigcerdà ( hoy Ripoll) al tomo NUM010, libro NUM011, folio NUM012, finca nº NUM013), debiendo expedirse los oportunos mandamientos al Registro de la Propiedad de Ripoll, ordenando la inmatriculación que sea necesaria, por tal que conste la propiedad de Doña Alejandra sobre las fincas antes descritas, con imposición de costas causadas al demandado reconvencional.".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 20 de febrero de dos mil ocho.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento Don Ricardo formula demanda contra Doña Dolores ejercitando acción declarativa de dominio, art. 348 del C.C . y junto a esta la acción de cancelación de las inscripciones registrales que resultaran incompatibles con sus pedimentos, art. 38.2 de la Ley Hipotecaria , basando su pretensión en los hechos siguientes:

1º) Don Ildefonso, padre de los litigantes, se casó en primera nupcias con Doña Alejandra, y tuvieron una hija que es la demandada en este pleito Dª Dolores.

Tras enviudar Dn. Ildefonso, contrajo nuevas nupcias con Dª María, madre del demandante, con quien tuvo tres hijos; Don Ricardo, Doña Carmen y Doña Gloria .

2º) Durante su vida Don Ildefonso se dedicó a la agricultura explotando la finca conocida como "DIRECCION002" constituida por diversas parcelas y por la vivienda ( casa peiral) en la que habitaba la familia, colaborando el aquí demandante Don Ricardo desde siempre en las tareas agrícolas, único hijo varón que además vivía en la casa y continuó haciéndolo cuando las hermanas iniciaron su vida personal y familiar de manera independiente en otros lugares, siendo él quien asistió y cuidó de los padres en su ancianidad.

3º) Don Ildefonso falleció en su domicilio el 28 de septiembre de 1969, cuando todos los hijos a excepción del hijo varón Don Ricardo, ya habían salido del domicilio familiar e iniciado una vida independiente, continuando el hijo varón en la explotación y posesión de la finca como dueño de la misma, en la idea de que era el heredero universal de su padre, creencia que aparentemente compartían todas sus hermanas puesto que nunca se opusieron a ese aprovechamiento y detentación pública desde el momento del fallecimiento del progenitor, en una tácita aceptación de la condición de " hereu" del hermano varón que como dueño poseía la finca y la explotación, sin perjuicio de que la madre Sra. María viviese en el domicilio familiar hasta su fallecimiento en el año 1991, sin que conste ostentase posesión alguna en concepto de dueña o de otro tipo durante la duración de la convivencia, de la finca que habia sido propiedad exclusiva de su esposo.

4º) En el año 2004, el actor convocó a sus hermanas ante la Notaria de Ripoll a fin de arreglar los papeles, indicándoles la Sra. Notaria que primero se habría de solicitar el certificado de actos de última voluntad, deduciéndose de él que el padre Sr. Ildefonso había otorgado testamento en el año 1933, antes del nacimiento del actor y de las otras dos hermanas hijas de la segunda mujer. Solicitado del Notario Archivero de Puigcerdà el testamente otorgado, se comunicó por este que el protocolo que contenía dicho testamento fue destruido durante la Guerra Civil, no existiendo la matriz del testamento, lo que hizo que la Sra. Notaria les indicara los pasos a seguir para abrir la sucesión intestada, con aceptación y adjudicación en su caso de los bienes relictos a los herederos abintestado, sin perjuicio de que estos hicieran las renuncias de su parte de la herencia o cesiones en favor del hermano que considerasen oportunas.

Convocados al efecto todos los hermanos, al presentarse en la Notaría, Doña Dolores manifestó que no hacia falta continuar con el trámite porque ella disponia de copia del testamento otorgado por el padre común el 19 de noviembre de 1933, en el cual nombraba a ella heredera universal y a Dª María, con quien tenía proyectado matrimonio, dejaba el usufructo de todos sus bienes por durante su viudez y a cada uno de los hijos que pudiera tener, la cantidad que por legítima les correspondiera comprobándose que efectivamente el Notario Archivero había certificado erróneamente la destrucción de todo el protocolo, que resultó ser parcial, no quedando destruído el testamento del Sr. Ildefonso, del que la Sra Dolores había obtenido primera copia expedida a su favor en 16 de febrero de 1979, sin que nadie cuestione la validez de dicho testamento.

5º) Ante la existencia de disposición de última voluntad, el Sr. Ricardo propugna la declaración de dominio por su parte de la finca que ha poseido sin solución de continuidad desde el fallecimiento del padre, adquirido por usucapión así como la cancelación de las inscripciones tabulares contradictorias, mientras que la única demandada se opone alegando la inexistencia de usucapión porque su hermano de padre no ha poseido en concepto de dueño, sino como coheredero que en principio lo sería junto a las demás hermanas, pero que conforme al art. 436 del Código Civil no podía ser posesión en concepto de dueño porque la posesión la seguía disfrutando en el mismo concepto en que la adquirió.

6º) A su vez la demandada formula demanda reconvencional y ejercita la acción de petición de herencia (art. 275 de la CDCC ) de aplicación dada la fecha de fallecimiento del causante en el año 1969 y lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Codi de Succesions de Catalunya, aprobado por Llei del Parlament de Catalunya 40/1991, de 30 de diciembre , según la cual se rigen por el Codi las sucesiones abiertas y los testamentos, codicilos y memorias testamentarias otorgados después de la entrada en vigor. A ella se opone el actor principal en base a la adquisición del dominio por su parte de los bienes relictos, así como por haber prescrito la acción ejercitada.

La sentencia desestima la demanda principal y acoge la reconvención, decisión que el actor principal no comparte interponiendo recurso de apelación en el que reitera el criterio mantenido en primera instancia de posesión en concepto de dueño durante más de treinta años que constituye el presupuesto para la prescripción adquisitiva que contempla el art. 342 de la CDCC .

SEGUNDO.- La Sentencia apelada sostiene que la posesión del demandante lo ha sido en concepto de coheredero de la comunidad hereditaria, y no lo considera como título hábil para usucapir, debiendo configurarse los pagos del I.B.I. tasa de recogida de basuras, canon de agua, coste de diversas obras, pago de suministros energéticos, inscripción catastral......etc, llevados a cabo por el actor como actos que evidencian tan solo la voluntad de aceptar tácitamente la herencia de su padre. La parte demandante Don Ricardo, cuestiona en su apelación el concepto posesorio que la sentencia le atribuye y con razón, ya que él mismo durante la posesión de los bienes relictos de su padre desde el fallecimiento de este en 1969, nunca lo ha hecho en concepto de coheredero porque no ha tenido la condición de tal. Así se desprende del testamento único de su padre, cuya copia obra a los folios 199 a 205, otorgado el año 1933 el cual habría permanecido oculto a los hermanos, a excepción de la demandada que obtuvo una copia en el año 1979 sin que la utilizara ni notificara a sus hermanos de padre hasta que fue convocada a la Notaría en el año 2004 para "arreglar los papeles del padre".

Conforme a esa disposición de última voluntad otorgada por el progenitor de los litigantes Don Ildefonso el 19 de noviembre de 1933, antes de que hubiese contraido segundo matrimonio y antes de que hubiese nacido el Sr. Ricardo, la única hija instituida heredera era la aquí demandada Doña Dolores, fruto de su primer matrimonio. Luego no puede atribuirse la condición de coheredero a quien ni lo es, ni lo ha sido nunca, de forma que no puede decirse de él que no puede adquirir la posesión exclusiva de la herencia común porque posee en representación de la comunidad hereditaria, cuando existe una única heredera testamentaria que conociendo la existencia del testamento y su condición de tal, ha permitido la posesión como dueño del dominio de un no coheredero desde la muerte de su padre causante, a través de un uso y disfrute continuado de manera pacífica, pública e ininterrumpidamente durante más de treinta años. Por lo tanto nos encontramos ante un poseedor exclusivo, único hijo varón del causante Don Ildefonso, que desde el fallecimiento ha venido desarrollando la explotación agrícola que era del padre, efectuando los pagos del I.B.I, de tasas municipales, canon de agua, suministros energéticos, realizando y costeando obras, abonando las contribuciones especiales que afectan a la propiedad, residiendo en la misma y propiciando su titularidad catastral a ciencia y conciencia de la demandada, a la cual nunca rindió cuentas ni ella se las reclamó pese a ser consciente de que su hermano poseía como dueño con actos inequivocos por los que se presentaba en el mundo exterior como único dueño y propietario de las fincas y explotación agrícola, -es unánime al respecto la declaración de los testigos que depusieron en el acto de la vista-, lo cual demuestra la posesión como "verus dominus" frente a la única heredera y enerva una conducta clandestina la vez que la coexistencia de una posesión compartida con su hermano por una relación de coherederos que supondría ostentar idéntica cualidad, al poseer en representación de la comunidad hereditaria, y que impediría alegar frente a ella la prescripción adquisitiva.

TERCERO.- La usucapión en la tradición juridíca catalana, recogida en el art. 342 de la Copilació del Dret Civil de Catalunya de aplicación al caso dado el inicio de la posesión en 1969, solo exige la posesión en concepto de dueño por treinta años, sin necesidad de título ni buene fe, por eso yerra la sentencia de primera instancia cuando habla de la posesión de mero coheredero de la comunidad hereditaria como "título " inhábil para usucapir, pues no requiriéndose título (en este caso el actor era mero legitimario en la herencia de su padre), la tenencia del demandante pública, pacífica e ininterrumpida, unida a la intención de hacer la cosa como suya "en concepto de dueño" (posesión civil), frente a la heredera que nunca le cuestionó el notorio hecho posesorio, ni le comunicó y opuso su condición de heredera universal, ni le exigió rendición alguna de cuentas permitiendo que aquel asumiera todas las consecuencias derivadas del dominio, constituye posesión hábil para que opere la usucapión alegada en la demanda, por lo que ha de estimarse el recurso y revocarse la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Lo expuesto hace inncesario entrar en el análisis de la reconvención donde la demanda principal ejercita la acción de petición de herencia, art. 275 de la CDCC , vigente a la fecha del fallecimiento del causante, ya que al declararse la plena propiedad del actor sobre la finca conocida como "DIRECCION003"; en virtud de adquisición por usucapión, ha fenecido el eventual derecho de la reconviniente a reivindicar sus derechos hereditarios sobre la misma, en principio ignorados por el poseedor en concepto de dueño desde el fallecimiento del causante treinta y cinco años antes.

Los requisitos de buena fe y justo titulo no son exigidos para la usucapión en el art. 342 CDCC , y el sucesor que ha poseído durante más de treinta años como dueño, ha adquirido el dominio por usupación y deberá ser mantenido en la posesión frente a la heredera testamentaria que ha hecho dejación de sus derechos no aceptando la herencia ni manifestando su condición ignorada por los demás hermanos ante los avatares del protocolo notarial supuestamente destruido durante la Guerra Civil, condición que sin embargo sí conocia la heredera demandada al haber conseguido una copia de la disposición de última voluntad del padre, que no obstante mantuvo oculta y nunca esgrimió su cualidad de única heredera frente al hermano que poseía pública, notoria y pacíficamente, los bienes que habían sido del padre, como si de dueño se tratara, convalidando de este modo la adquisión en detrimento de la heredera prellamada.

Por otra parte, la declaración de adquisición del dominio por usucapión justifica la estimación de la inmatriculación en el Registro de las fincas que componen "DIRECCION003" y de cancelación de los asientos contradictorios con los anteriores pronunciamientos, por lo que debe ser revocada la sentencia apelada, estimada la demanda y desestimada la reconvención.

QUINTO.- La estimación del recurso con revocación de la sentencia de primera instancia, acogimiento de los pedimentos de la demanda y rechazo de la reconvención comporta la imposición a la parte demandada principal de las costas de la primera instancia, conforme el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta apelación, de acuerdo con el art. 398.2 de la misma norma.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procuradora Dña. GREGORIA TUEBOLS MARTINEZ, en nombre y representación de D. Ricardo, contra la Sentencia de fecha 19 de abril de 2007 , dictada por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 RIPOLL en los autos de procedimiento ordinario nº 615/2005, de los que este rollo dimana, revocamos dicha resolución.

Y estimando la demanda interpuesta por la representación de Don Ricardo contra Doña Dolores y desestimando la reconvención formulada por esta contra aquel, declaramos :

1º) La Adquisición de la propiedad por usucapión por parte de Don Ricardo de la finca conocida como " DIRECCION003 " o "DIRECCION002", situada en Vilallonga de Ter, vecindad de la Roca y compuesta por las siguientes fincas :

A).- "Una casa de planta baja y un piso llamada "DIRECCION000", situada en el pueblo de la Roca término municipal de Vilallonga de Ter, señalada con el número diez, con una cabaña y era contiguas; la casa mide aproximadamente cuatro metros de ancho por quince metros de largo, que forman la extensión superficial de sesenta metros cuadrados, y lindan en junto, casa, era y cabaña, al frente, o sea a Oriente, con el camino vecinal del Pueblo de la Roca; a la izquierda, Mediodia, con otro camino y con cabaña de Jose Carlos, a la espalda, Poniente, con huerto y casa de Jesús Ángel, mediante una gran roca o risco; y a la derecha, Cierzo, con el camino que dirige a la capilla de la Roca, y parte con la casa llamada "a DIRECCION004", propia de Gaspar".

Inscrita antiguamente en el Registro de la Propiedad de Puigcerdà ( hoy seria Ripoll) al Tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, finca nº NUM003 e inscrita en el catastro, con referencia catastral nº NUM014.

B).- "Urbana: Cabaña separada de la casa de esta herencia por un camino público, en Roca de Palencá, de Vilallonga, de dos metros noventa y tres centímetros largo, o sean treinta y un metros noventa y dos centímetros cuadrados. Linda: Al frente, Este, con la casa mediante el camino; a la espalda, Oeste, con cabaña de Gaspar; a la derecha Norte, con camino público, y a la izquierda, Sur, asimismo".

Inscrita en el Registro de la Propiedad de Ripoll, al Tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM006, finca NUM007 e inscrita en el catastro con referencia catastral nº NUM014.

C).- "El terreno antes huerto y hoy todo yermo, sobre el que hoy en día se halla construida una cabaña, de cabida una mesura de sembradío de cañamones, poco más o menos equivalentes a unas dos áreas y media, situado en el expresado pueblo de la Roca, linda a Oriente con las rocas del Castillo; a Mediodía con huerto de Jose Carlos, y a poniente y cierzo con comunes, mediante el camino que derige el castillo".

Inscrita antiguamente en el Registro de la Propiedad de Puigcerdà ( hoy Ripoll) al Tomo NUM000, libro NUM001. folio NUM008, finca nº NUM009 e inscrita en el catastro con la calificación de "Rústica", bajo referencia catastral NUM015, del municipio de Vilallonga de Ter, polígono NUM016, parcela NUM017, subparcelas a y b.

D) "Un terreno de cultivo situado en el caserio de la Roca de cabida aproximada ochenta metros cuadrados; linda por Norte con tierras de los hermanos Humberto y Octavio ; por el Sur y por el Este con las de Juan María; y por el Oeste con el camino de la Cañola"

No se halla inscrita en el Registro de la Propiedad.

En la actualidad se halla inscrita en el catastro con la calificación de "Rústica", bajo referencia catastral NUM018 de Vilallonga de Ter, polígono NUM019, parcela NUM011.

E).- "Un campo denominado "DIRECCION001" situado en la partida Soley de Avella, de medida superficial unas treinta areas, dos centiáreaas; que linda al Norte y Sur con honores del manso Moré; al Este con un camino, y al oesto con honores del Manso DIRECCION005".

Inscrita antiguamente en el Registro de la Propiedad de Puigcerdà, (hoy Ripoll), al Tomo NUM010, libro NUM011, folio NUM012, finca NUM013, e inscrita en el catastro, con la calificación de Rústica, con la referencia catastral nº NUM020, del municipio de Vilallonga de Ter, polígono NUM019, parcela NUM019, subparcelas a y b ".

2º.- Ordenamos la inmatriculación e inscripción en el Registro de la Propiedad de Ripoll de dichas fincas señaladas bajo los indicativos (actualmente inscrita a nombre de Don Ildefonso) A, B, C, D Y E, a nombre de Don Ricardo.

3º.- Ordenamos la cancelación de los asientos obrantes en el Registro de la Propiedad de Ripoll contradictorios con los anteriores pronunciamientos.

4º.- Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia y sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.