Sentencia Civil Nº 104/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 550/2012 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00104/2013 S E N T E N C I A Nº 104/2013 SEÑORES DEL TRIBUNAL ILUSTRISIMOS SRES PRESIDENTE D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS D. JAIME ESAÍN MANRESA D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a siete de marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000214 /2009, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MARIN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 550/2012, en los que aparece como parte apelante, Graciela , Mariana , Eladio , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA URSULA PARDO DE PONTE, asistido por el Letrado D. TOMAS SANTIAGO FERNANDEZ, y como parte apelada, Gabriel , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN TORRES ÁLVAREZ, asistido por el Letrado D. CANDIDO ALVAREZ FLORES; ANTONIO FERREIRA FERNANDEZ asistido por el Letrado D. ALFREDO RAMON RODRIGUEZ VARELA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Marín, se dictó sentencia de fecha 19 de abril de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por representación procesal de D. Gabriel contra Eladio , Dña Graciela , Dña Mariana y D. Eladio , debo condenar y condeno a éstos a formalizar contrato de permuta en los términos expuestos en el documento de fecha 26 de octubre de 2008, y otorgar en favor del actor cuantos actos jurídicos e instrumentos notariales sean necesarios al efecto, todo ello con expresa imposición de costas a los demandados'.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada Graciela , Mariana y Eladio el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de los codemandados representados por la Procuradora Sra. Pardo sosteniendo una múltiple argumentación en la que se suscitan cuestiones procesales relativas a una pretendida Nulidad de Actuaciones, sostenida tanto en la inexistencia de resolución en su momento del Recurso de Reposición interpuesto por dicha parte contra la Providencia de 31-X-11 en la que se acordó la improcedencia de las Diligencias Finales interesadas en su Escrito de 27-X-11, como por el hecho de haberse dictado aquélla por Juzgadora distinta de la que siguió la Vista y emitió la Sentencia habiéndose reiterado para el caso de no accederse a ello (Extremo C) del Suplico) el que se acordase la práctica de Diligencias Finales por la Sala antes de dictarse sentencia; tras la anterior, se planteó la desestimación de las pretensiones actoras, en todo o en parte, en razón de un argumento de error en la valoración de la prueba practicada, suscitando incluso la existencia de incongruencia entre lo fundamentado y el fallo, con una final razón de errónea calificación jurídica de lo acaecido. A todo ello se opuso la contraparte actora en el traslado dado a la misma en su momento en la instancia.

SEGUNDO.- La resolución de la apelación que nos ocupa ha de comenzar por abordar y decidir las cuestiones procesales de Nulidad de Actuaciones y viabilidad de las Diligencias Finales reiteradas en la apelación. Al efecto, hemos de comenzar por advertir que el planteamiento de la parte impugnante en este ámbito se ha de revisar con un análisis conjunto de lo acaecido procesalmente, lo pretendido realmente en cada momento y las posibilidades procesales de denuncia e impugnación habidas y materializadas en autos. En este sentido, lo primero es destacar, al margen del hecho de que puedan considerarse o no hechos nuevos o mas bien 'de nueva noticia', el contenido de las Sentencias penales de la S 3ª AP Asturias de 6-IV-09 y de la de Casación del Tribunal Supremo S. 2 ª S. 1ª de 12-II-10 , lo cierto es que la afirmación de tal condición y la petición de su inclusión como prueba atendible no se dedujo en autos hasta el Escrito de 27-X-2011 (f. 283 y ss). Además, es patente que la parte recurrente sí interrogó al demandante sobre la realidad del procedimiento y resoluciones penales referidas, reconociendo incluso éste su existencia, pero en absoluto planteó, calificó o abrió el cauce de alegación que establece el Art. 288 de la LEC /2000y que ahora dice conculcado, y no lo hizo ni al comienzo de la Vista, ni al interrogar al Sr. Gabriel , ni al momento de las Conclusiones. Siendo ello así, resulta palmario que procesalmente el cauce de alegación de 'hechos nuevos o de nueva noticia' que habilita el Art. 286 LEC /2000sólo se activó o materializó como tal, con su objeto y finalidad específica, con el Escrito de 27-X-2011, esto es, sin haberse suscitado antes a la Juzgadora que siguió la Vista y Sentenció. Y con ello se pone en evidencia también que la introducción ulterior de tal situación resulta inviable en aplicación de lo que establece el mismo Art. 286 en sus apartados 1 y 4 tal y como resolvió la Providencia de 31-X-2011. Se quiera o no, las fechas de las resoluciones penales advierten de su mas que posible efectivo conocimiento con anterioridad al momento que se dice, noticia periodística de internet de 16-Mayo-2011, si atendemos a su necesaria publicación y a la notoriedad que se percibe alcanzaron aquéllas actuaciones penales, y lo que resulta determinante en cualquier caso es que ni con inmediatez al momento en que se dice haberlas conocido (16-V-11) ni meses después en la Vista (21-X-2011), se hicieron valer tales hechos en autos, como procedía según el entender y transcendencia que les arroga la parte recurrente. Así las cosas, es fácil concluir que nos encontramos ante un artificio procesal intentado fuera del tiempo y momento oportuno con lo que la decisión de la Juzgadora en ese momento titular del Juzgado, tratándose de una cuestión realmente y decididamente de trámite, no genera indefensión alguna y se encuentra habilitada para ello en aplicación del Art. 286 LEC /2000 e incluso de lo establecido en los Arts. 247.2 de tal norma y 11 LOPJ , pues sigue el Art. 286.4 LEC /2000su sentido al establecer el rechazo por Providencia una vez constatado, como aquí ocurre, el principal hecho de su falta de alegación anterior conociéndolas, tal y como hemos explicado supra. No cabe por tanto considerar convergente nulidad de actuaciones por el hecho de haber dictado la Providencia de 31-X-11 la Juez del órgano, distinta de la conocedora y decisora del asunto.

TERCERO.- Establecido lo anterior, tampoco es dable considerar que concurra nulidad de actuaciones por el hecho de no haberse resuelto el Recurso de Reposición interpuesto contra la Providencia referida de 31-X-07 (f. 318 y ss), situación que supuso la ausencia de decisión alguna siquiera sobre su trámite, dictándose con posterioridad la Sentencia de litis de 19-IV- 2012 , porque durante ese largo periodo de tiempo en momento alguno se cuestionó ni denunció por la recurrente la falta de pronunciamiento sobre su admisión a trámite, lo que conlleva que ella misma ha generado la situación que pretende, sólo ahora, denunciar y hace que en absoluto resulte atendible su afirmación de perjuicio e indefensión porque conforme al Art. 459 LEC /2000resultaba necesario y le era exigible la denuncia en autos de esa situación y no la dedujo ni materializó en escrito 'ad hoc'.

CUARTO.- Rechazados por todo lo anterior los extremos a) y b) de la apelación deducida, relativos a la pretendidas Nulidades de trámite explicadas, y reiterada en el Extremo c) del Suplico la práctica de las Diligencias Finales antes interesadas (Escrito 27-X-2011) por la Sala, ha de entenderse por las mismas razones aducidas antes y en aplicación del Art. 286 y 435.1.3º LEC /2000 resulta palmario que nada procede acordar, y de hecho no se acordó antes procediéndose a señalar para deliberación y fallo solamente, porque en consonancia con lo desarrollado supra hemos de coincidir en que indefectiblemente resulta llana la inviabilidad procesal de la alegación de hechos nuevos o de nueva noticia que se pretendían introducir como se sigue del Art. 286 LEC /2000 Es más, ha de recordarse que tratándose de una petición última de Diligencias Finales, únicamente se hacía precisa una decisión sobre las mismas a medio de Auto de considerarse viables, no estableciendo el Art. 435 LEC /2000la necesidad de justificar la falta de consideración de las mismas. De este modo, abordados y rechazados, los extremos procesales iniciales de la apelación deducida (a,b y c), sólo resta el entrar a analizar y decidir sobre los contenidos de fondo de la impugnación.

QUINTO.- Entrando en el fondo de la impugnación que nos ocupa hemos de estar a la constante doctrina de nuestro Tribunal Supremo, correcta y profusamente desarrollada en la resolución recurrida, que recoge la STS de 8 de Febrero de 2010 relacionando la STS de 13 de Octubre de 2005 que dice que 'el llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o 'pacto de contrahendo' bilateral de compraventa tiene por objeto constituir un contrato y exige como nota característica que en él se halle configurada una relación jurídica con sus elementos básicos y todos los requisitos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior (SS T. Sup. 23 diciembre 1995; 16 de julio 2003, entre otras), cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de ambas partes contratantes. Supone por tanto el final de los tratos preliminares y no una fase de ellos, como dice la Sentencia de 13 de Julio de 1988 , en los que las partes, a partir de acuerdos vinculantes, tratan de configurar esos elementos esenciales del contrato, que no existen jurídicamente hasta ese momento y que sin ellos no solo no sería posible cumplimentar de forma obligatoria lo que todavía no existe, sino que permitiría a los interesados desistir de estos tratos, sin mas secuelas que las que pudieren resultar de la aplicación del art. 1902 CC caso de abrupta o injustificada separación de la fase prenegocial, según establecen entre otras las sentencias de 26 de febrero y 19 de julio de 1994 y 16 de diciembre de 1999 . No obsta a esta calificación que no hayan quedado determinados los elementos instrumentales o complementarios del mismo, cuando es perfectamente posible hacerlo en un momento posterior.' En este caso, hemos de estar a la conclusión de la Juzgadora que establece la convergencia de los elementos esenciales de todo contrato, consentimiento, objeto y causa ( Arts 1261 y 1262 CC ) en el documento firmado de 26 de Octubre de 2008 (D. 2 Demanda, folios 18 a 25), así lo reconocen los mismos recurrentes en sus argumentaciones (Motivo Tercero pfo 3º) aunque yendo mas allá sostengan la necesidad o esencialidad de otros elementos por la especial naturaleza urbanística del objeto negocial del mismo. En este sentido, se quiere elevar a la categoría de elemento esencial la concertación de un Plazo de terminación y entrega de la obra y de una Garantía de su cumplimiento por el demandante, extremos éstos que no dejan de ser accesorios o instrumentales, y aunque se intentan apoyar en un uso urbanístico, éste no se justifica ni se hace prueba sobre el mismo ( Art 281.2 LEC /00), suponiendo extremos accesorios o pactos que, además, pueden ser integrados por el Tribunal en el cauce del Art. 708.2 LEC /2000 en tanto en cuanto sí han de considerarse contenidos contractuales no esenciales pero sobre los que se entendía factible y posibilitaba una negociación cara a su ulterior concreción contractual tal y como se deriva de la contraposición del Documento firmado de 26-X- 2008 y del de 6 de Noviembre de 2008 (D. 7 de la Contestación) en respuesta al Buro Fax de 6-XI-08 del Sr. Gabriel haciendo notar 'error' en la designación de los Portales objeto de finalización (D.4 de demanda), y ante el contenido de los 'e mails' aportados al contestar los codemandados apelantes f. 90 (Memoria Calidades) y f. 104 (Manifestaciones sobre el Decreto de 6- XI-08).

SEXTO.- Establecido lo anterior, no puede tildarse de 'inmotivada' la resolución ni concluirse error en la apreciación de la prueba por la Juzgadora, en razón de afirmarse la continuidad de Tratos Preliminares por el hecho de la remisión del Documento de Permuta de 6-XI-08 antes referido, porque resulta llano que el mismo deriva de un intento unilateral de documentación de tales extremos accesorios de lo acordado y firmado antes, no consolidados ya que se mantienen los planteamientos y contenidos principales y esenciales del Documento de Permuta antes firmado por todos los interesados, sin objetarse sino manteniéndose la referencia a la Memoria de Calidades a unir como Anexo, lo que ha de llevar a concluir también la aceptación de las remitidas vía 'e mail' a 29 de Octubre de 2008 (aportado con la Contestación al f. 90), sin manifestación de objeción o rechazo en las comunicaciones habidas en ese momento. Es por ello patente que la manifestación concorde de consentimiento y vinculación obligacional la constituye únicamente el Documento Privado de 26-X-2008 firmado por todos los otorgantes, estando además asistidos los demandados por el letrado aquí defensor de sus intereses, donde se recoge explícitamente el acuerdo o compromiso de formalización del Contrato de Permuta en sus contenidos esenciales. Y habiéndolo así decidido la Juzgadora, tras el análisis de la prueba ofrecida y obrante en autos, es claro que realiza una motivación suficiente en cuanto determina los extremos en los que sostiene la validez, eficacia y alcance del referido contrato, rechazando implícitamente la continuidad de negociaciones sustanciales o de tratos preliminares, las interpretaciones subjetivas de la contraparte y la dualidad de contratos que intenta hacer valer, no concluyendo su aceptación ni su consideración como vínculo contractual novatorio del anterior aunque se le intente dar naturaleza de 'precontrato' eficaz y obligacional. Con lo dicho ha de rechazarse también la alegación de error en la apreciación de la prueba en cuanto se advierte una interpretación subjetiva de las comunicaciones habidas y de la propia actuación unilateral ulterior a la suscripción del Documentos de 26-X-2008, sin que quepa hablar de que el actor va contra sus actos propios transcendentes pues no puede establecerse mas allá de un asentimiento a la concreción de algún elemento accesorio y cuya definición final se dejó diferida a integrar a la firma, (ya notarial ya vía ejecución ex Art. 708.2 LEC /00) sin constar la efectiva aceptación de la propuesta última (6-XI-08) intentada hacer valer por los apelantes demandados. Rechazado por tanto el planteamiento sostenido en la afirmación de encontrarnos en un estadio de 'tratos preliminares' a la firma del acuerdo de 26-X-2008, no se hace preciso el entrar a valorar la cuestión jurídica última de convergencia, en caso de estimarse achacable a los demandados, únicamente de una consecuencia indemnizatoria que sería inviable o no reconocible por no pedida. Y finalmente, resulta cuando menos llamativo que se tilde de 'incongruente' la resolución y se diga que el fallo no responde a la fundamentación y que lo pedido en demanda viene a dar respuesta al planteamiento de los codemandados apelantes cuando esto último en absoluto se adujo o suscitó en su momento al contestar, el fallo recoge literalmente lo pedido atendiendo a los argumentos fácticos y jurídicos de la demanda, y cuando se intenta ahora modular el Suplico de la demanda en un subjetivo entendimiento, pues los términos contractuales y contenidos esenciales necesarios resultan claros a efectos de ejecución, como bien sostiene la actora en su oposición, sin perjuicio de ulteriores acuerdos en sus contenidos accesorios o su determinación vía ejecución por el cauce del art. 708.2 LEC /2000

SÉPTIMO.- De todo lo anterior se sigue la necesaria desestimación de la apelación deducida con la consiguiente imposición de las costas causadas a los apelantes ( Art 398 LEC /00), acordándose la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir conforme a la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación de los codemandados Dª Graciela , D. Eladio y Dª Mariana , contra la Sentencia de fecha 19-IV-2012 dada en el P. Ordinario Nº 214/09 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de Marín (ROLLO Nº 550/12) confirmando la misma con expresa imposición de las costas a los apelantes y acordándose la pérdida y destino del depósito constituido conforme a la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos