Sentencia Civil Nº 104/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 384/2015 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 384/2015-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 556/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavà

S E N T E N C I A Nº 104/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 556/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavà, a instancia de Dª. Ramona , Dª. Camila , Dª. María y D. Roberto , representados por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL TAULERA SALVADOR y asistidos por el Letrado D. CARLOS VALLECILLO MARCOS, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO DE ANZIZU PIGEM y asistida por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 10 de marzo de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Taulera Salvador, en nombre y representación de Roberto , María , Camila y Ramona , contra CATALUNYA CAIXA (actualmente CATALUNYA BANC, S.A):

DECLARO la NULIDAD DE LA SUSCRIPCIÓN DE LAS OBLIGACIONES SUBORDINADAS de fecha 15 de diciembre de 2009 realizada por los demandantes, por vicio en el consentimiento prestado, nulidad que se propaga a los contratos posteriores de canje de las obligaciones por acciones de Catalunya Banc y posterior venta de las acciones al FGD.

En consecuencia, CONDENO a CATALUNYA BANC, S.A, al pago a los demandantes de la cantidad de QUINCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (15.694'80 euros), más los intereses legales de dicha cantidad desde el 15 de diciembre de 2009.

La parte actora deberá restituir los intereses percibidos derivados de las obligaciones subordinadas suscritas en la fecha referida anteriormente, con el interés legal de dichas cantidades a partir de la fecha del devengo de cada una de las cantidades, siendo el total a pagar de NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (9.943'81).

SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada, CATALUNYA BANC S.A.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de febrero de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes DON Roberto , DOÑA María , DOÑA Camila y DOÑA Ramona , presentan demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de contrato bancario y de la orden de compra de obligaciones subordinadas por error en el consentimiento, contra CATALUNYA BANC S.A., en la que exponen que los actores confiaron plenamente en los empleados de CAIXA DE CATALUNYA que les recomendaron adquirir Obligaciones Subordinadas, sin informarles de la verdadera naturaleza del producto, de sus riesgos, ni de la posibilidad de sufrir pérdidas en el capital, asegurándoles que el dinero estaba totalmente garantizado y con plena e inmediata disposición.

En concreto, CATALUNYA BANC S.A., en el año 2009, les vendió deuda subordinada de la octava emisión como si fuera un plazo fijo, sin mencionar los riesgos que suponía su contratación, suscribiendo los actores deuda subordinada de la octava emisión por importe de 70.000 euros; en fecha 26 de junio de 2013, se realizó una oferta de adquisición de acciones recobrando los actores parte del dinero invertido por importe de 54.305,20 euros, por lo que queda por recuperar la cantidad de 15.694,80 euros.

En base a lo anterior, solicitan se dicte sentencia por la que:

1) Se declare la nulidad del contrato bancario y de la compra de deuda subordinada por error en el consentimiento, con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento y con la obligación de CATALUNYA BANC S.A. de restituir a los demandantes la cantidad total de 15.694,80 euros, cantidad que podrá ser minorada con los importes que, en concepto de rendimientos recibieron los actores, de dicha inversión, debiendo esta cantidad ser incrementada por aplicación del interés legal desde la fecha de compra de la deuda subordinada.

2) Y subsidiariamente, se declare la Resolución del contrato bancario y orden de compra de deuda subordinada por el incumplimiento del deber de información de CATALUNYA BANC S.A., lo que ha originado unos daños y perjuicios indemnizables que se valoran en la cantidad de 15.694,80 euros, cantidad que podrá ser minorada en los importes que, en concepto de rendimientos recibieron los demandantes de dicha inversión, debiendo esta cantidad ser incrementada por aplicación del interés legal desde la fecha de compra de las obligaciones subordinadas.

3) Se declare que la titularidad del producto pase a la entidad demandada, una vez haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar.

4) Se condene a CATALUNYA BANC S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al pago de las costas judiciales causadas en caso de oposición.

La demandada CATALUNYA BANC S.A. se opone a la demanda presentada.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, declara la nulidad de la suscripción de las obligaciones subordinadas de fecha 15 de diciembre de 2009 , realizada por los demandantes por vicio en el consentimiento prestado, nulidad que se propaga a los contratos posteriores de canje de las obligaciones por acciones de CATALUNYA BANC S.A. y posterior venta de las acciones al FGD.

En consecuencia, condena a CATALUNYA BANC S.A. al pago de la cantidad de 15.694,80 euros, más los intereses legales de dicha suma desde el día 15 de diciembre de 2009.

La parte actora deberá restituir los intereses percibidos derivados de las obligaciones subordinadas suscritas en la fecha referida, con el interés legal de dichas cantidades, siendo el total a pagar de 9.943,81 euros.

Todo ello, condenando a CATALUNYA BANC S.A. al pago de las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis:

1) La naturaleza de las Obligaciones de deuda subordinada.

2) Las obligaciones de deuda subordinada son títulos valores.

3) Acreditación del vicio en el consentimiento. La carga probatoria del error. Relación de causalidad entre el supuesto error y la información facilitada.

4) La venta de las acciones al FGD. Extinción de la acción de nulidad.

5) Intereses legales.

6) Condena en costas.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se dicte otra que desestime en su integridad la demanda interpuesta, con imposición de costas a la adversa.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, alega la parte apelante la caducidad de la acción ejercitada.

CATALUNYA BANC S.A argumenta que si la acción de anulabilidad lo es respecto al título de adquisición y éste es la compra del mismo, la consumación y la perfección coinciden en un mismo momento, entrega del título y pago del precio, y a partir de entonces debe empezarse a contar el plazo de cuatro años.

El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado respecto del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, en la sentencia de fecha 12 de enero de 2015 .

Señala el Tribunal Supremo en la sentencia citada:

' 4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5 .- Al interpretar hoy el artículo 1.301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el artículo 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1.301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1.301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (artículo 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En base a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, en la sentencia transcrita, debemos desestimar este primer motivo de recurso.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso hace referencia a la acreditación del vicio en el consentimiento.

Hace referencia a la carga probatoria de la información facilitada y a la información que se dio a los actores, quienes, se dice, conocían perfectamente lo que adquirían cuando suscribieron órdenes de compra de títulos de CATALUNYA BANC S.A. y que la actuación de la demandada no fue generadora de error en el consentimiento sino que dicho error fue únicamente imputable a la falta de diligencia de la parte demandante.

Alega la parte apelante que, si bien corresponde a la entidad bancaria la prueba de haber informado al cliente bancario en la contratación, dicha excepción a las normas de la carga de la prueba debe ponerse en relación con las circunstancias concretas del procedimiento.

Sostiene que, en este caso, la parte demandante poseyó durante varios años los títulos y vino cobrando los rendimientos generados por la propiedad de los referidos títulos, que la naturaleza de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada en el CNMV, por lo que su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos.

No puede acogerse el argumento de que, en este supuesto, concurren circunstancias excepcionales.

No concurre circunstancia excepcional alguna y, de la prueba practicada, se desprende que la entidad bancaria omitió información sobre cuestiones relevantes.

En este caso, no ha probado la demandada, a quien correspondía hacerlo, como hecho positivo, de mayor facilidad probatoria para ella, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que ofreciera información a sus clientes antes de la suscripción de las obligaciones subordinadas, no habiendo constancia de la entrega de folletos informativos, o de la celebración de reuniones explicativas previas.

La documentación contractual se limita, a la Orden de Compra de Obligaciones de Deuda Subordinada, octava emisión de 15 de diciembre de 2009, documento 2 de la contestación a la demanda, al folio 110, sin que exista constancia documental alguna de que CATALUNYA BANC S.A. suministrara a los demandantes información suficiente en relación con las características y riesgos del producto ofertado en la fase precontractual.

La documentación contractual aportada se concreta en la ORDEN DE SUSCRIPCIÓN DE DEUDA SUBORDINADA, octava emisión (documento 2 de la contestación a la demanda, al folio 110), redactada en un folio, en la que se indica:

'A efectos de prelación de créditos de la entidad emisora, esta deuda subordinada se sitúa detrás de todos los acreedores comunes; Perfil producto: prudente; Definición del perfil del producto: productos indicados para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a dos años. Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija: La orden se cursará en AIAF, mercado de renta fija, de acuerdo con la política de mejor ejecución vigente; La inversión resulta adecuada de acuerdo con el test de conveniencia; el cliente declara haber recibido el resumen de políticas de CATALUNYA CAIXA y estar conforme con ellas'.

En este documento no se explican claramente las características del producto ni se hace advertencia de manera clara sobre la posibilidad de pérdida del 100% del capital invertido, por lo que CATALUNYA BANC S.A. no ha probado haber facilitado la información necesaria a los clientes.

En cuanto al test de conveniencia, se realizó test de conveniencia a DON Roberto , documento 9 de la contestación a la demanda, al folio 214.

Y respecto de la prueba testifical, DOÑA Eufrasia , empleada de la oficina de CATALUNYA BANC S.A., afirmó que ella no comercializó las obligaciones de deuda subordinada sino que lo hizo el anterior director; que ella sólo participó en el canje; dijo que, en que aquella época, era un producto prudente, y que en este caso, no hizo la compra, por lo que desconocía lo que se dijo al cliente.

Por su parte, el testigo DON Daniel , anterior director de la oficina de CATALUNYA CAIXA donde suscribieron los demandantes las obligaciones de deuda subordinada, afirmó que ' conocía aDON Roberto , a su mujer y a sus hijas; que no recordaba que tuvieran otros productos, creía recordar que la hija tenía una hipoteca o algún plan de pensiones; que ellos al comercializar este producto decían que era un producto sin riesgo en el capital y con liquidez inmediata; que la Deuda Subordinada garantizaba el capital y el único riesgo era la rentabilidad; que era un producto seguro equivalente a un plazo fijo pero con liquidez inmediata en el mercado secundario, pero después esto se lo cargaron y sin avisar; que era un producto estrella; que el test era para cubrir el expediente pero adolecía de caracteres concretos, porque si diciendo que no había riesgo en el capital, pero sí en la rentabilidad, te lo permitía contratar, es que no había riesgo en el capital '.

En este sentido, el Tribunal Supremo señala en la citada sentencia de 12 de enero de 2015 :

' La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable' .

Y continúa indicando el Tribunal Supremo en la misma sentencia de 12 de enero de 2015 :

' Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error).

Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( artículo 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

En el presente caso, no existe constancia documental alguna de que CATALUNYA BANC S.A. suministrara a los demandantes información suficiente en relación con las características y riesgos de los productos ofertados en la fase precontractual.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina expuesta, el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable, y quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Finalmente, tampoco puede acogerse el argumento de que la naturaleza de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV, y que su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en un largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, no pudiendo alegar ignorancia transcurrido tanto tiempo, pues, como ya declaró el Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error, por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la entidad bancaria demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

Lo anterior supone la desestimación de este segundo motivo de recurso.

CUARTO.- El tercer motivo hace referencia a la venta al FGD de las acciones de CATALUNYA BANC S.A. y a la extinción de la acción de nulidad. Confirmación del contrato y pérdida de la cosa por culpa de la parte actora.

Argumenta la parte apelante que los actores aceptaron la oferta realizada por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) vendiendo las acciones y que, con dicha venta, se desprendieron de forma consciente y voluntaria de la cosa objeto del contrato, y este negocio jurídico sí afecta de forma directa a la acción de nulidad ejercitada y supone su extinción, por cuanto los demandantes ya no poseen la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesan.

Dice la parte apelante que al vender los actores sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, ya no resulta posible la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia de contrato que dispone el artículo 1.303 del Código Civil .

Y señala que si bien el canje de las participaciones preferentes por acciones fue forzoso, la posterior venta de estas últimas al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) fue una decisión libre y voluntaria de la parte demandante, que también podían haber optado por mantenerlas en su poder, y dicha decisión de venta significa la plena confirmación (tácita) del contrato conforme a los artículos 1.309 y 1.311 del Código Civil y la subsiguiente extinción de la acción de nulidad.

La Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las participaciones preferentes emitidas por CAIXA CATALUNYA y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad, CATALUNYA BANC S.A.

Y que mediante Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, se modificó el Real Decreto Ley 21/2012 de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero, para posibilitar que el FGD pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC S.A. si bien ' a un precio que no exceda de su valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado (...) El plazo para realizar la adquisición deberá ser limitado y se fijará por el propio Fondo',

Por tanto, de las circunstancias que rodearon el canje de las participaciones preferentes y su posterior venta al FGD de las acciones recibidas a cambio, resulta que la toma de decisiones por parte de los pequeños inversores, lejos de ser tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente, venía muy condicionada y limitada en el tiempo, por lo que la venta de las acciones recibidas en canje no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado.

Debe recordarse que en esta materia rige el artículo 1.311 del Código Civil , a tenor del cual, se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecuta un acto que implica necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Y la venta al FGD de las acciones recibidas en canje por las obligaciones de deuda subordinada de las que eran titulares aprovechando la ventana de liquidez que dicha organismo ofrecía, pese a que los actores ya tenían que ser conscientes del error sufrido en su contratación, no necesariamente significa que renunciaran a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderles.

Repárese que el artículo 1.311 del Código Civil habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el artículo 6.2 del Código Civil , que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, resulta que toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinada actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación.

Y en el caso de autos, la venta de unas acciones, que no tenían liquidez alguna al no cotizar en ningún mercado oficial, y que además tenía que realizarse en el corto plazo al efecto habilitado, entendemos que responde más a una idea de minimizar pérdidas, de proporcionar liquidez a los inversores 'atrapados' en aquel producto de inversión, que no a la de purificar o sanar el contrato celebrado (en igual sentido se pronuncia la Sentencia dictada por la sección 16ª de esta Audiencia, de 29 de mayo de 2015 ).

Y en cuanto a que la parte demandante ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, basta señalar que en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias obligaciones subordinadas con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción.

En consecuencia, este motivo tampoco puede prosperar.

QUINTO.- Alega la parte apelante que la sentencia de primera instancia aplica de forma errónea los intereses legales, los cuales, en todo caso, deberían aplicarse no desde la orden de compra sino a partir del momento de la interposición de la demanda.

Asimismo, se impugna la imposición de intereses desde el momento de la contratación de los productos.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, declara la nulidad de la suscripción de las obligaciones subordinadas de fecha 15 de diciembre de 2009 , realizada por los demandantes por vicio en el consentimiento prestado, nulidad que se propaga a los contratos posteriores de canje de las obligaciones por acciones de CATALUNYA BANC S.A. y posterior venta de las acciones al FGD.

Condena a CATALUNYA BANC S.A. al pago de la cantidad de 15.694,80 euros, más los intereses legales de dicha suma desde el día 15 de diciembre de 2009, y ordena a la parte actora a restituir los intereses percibidos derivados de las obligaciones subordinadas suscritas en la fecha referida, con el interés legal de dichas cantidades, siendo el total a pagar de 9.943,81 euros.

Se trata del efecto derivado de la declaración de nulidad que implica la restitución recíproca de las prestaciones, volviendo 'ex tunc' a la situación que antes existía.

En efecto, el artículo 1.303 del Código Civil dispone que ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', por lo que, como dijimos en la sentencia dictada por esta misma sección cuarta, en fecha 30 de junio de 2015 , los efectos de la restitución se producen ' ex lege', y no quedan al arbitrio de las partes, por lo que cada uno de los contratantes debe restituirse recíprocamente los importes abonados.

Y el artículo 1.307 del Código Civil previene que, si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

SEXTO.- Finalmente, sostiene la parte apelante que no procede hacer expresa imposición de costas a la parte demandada por la existencia de dudas de derecho importantes en esta materia.

En cuanto a las costas de la primera instancia, el principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso, la sentencia de primera instancia rechaza todas las pretensiones de la parte demandada; no se aprecian en este asunto circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de costas.

En consecuencia, de acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede mantener la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Lo anterior supone la desestimación íntegra del recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Al desestimarse el recurso, las costas de esta instancia han de imponerse a la parte apelante por imperativo del artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de GAVÁ, en fecha 10 de marzo de 2015 , en los autos de juicio ordinario número 556/2014, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.