Sentencia Civil Nº 104/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 587/2014 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 587/2014

Procedimiento ordinario núm. 363/2013

Juzgado Primera Instancia 1 La Seu d'Urgell (UPSD 1)

SENTENCIA nº 104/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. CARME BERNAT ÁLVAREZ

En Lleida, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 363/2013, del Juzgado Primera Instancia 1 La Seu d'Urgell (UPSD 1), rollo de Sala número 587/2014, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 12 de mayo de 2014 . Es apelante CATALUNYA BANC , S.A., representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNACIO FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Es apelado David , representado por la procuradora MªANTONIA VILA PUYOL y defendido por el letrado ANTONI LALINDE PICON. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT GUILANYÀ I FOIX.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2014 , es la siguiente:

' ESTIMO SUSTANCIALMENTEla demanda interpuesta por David contra CATALUNYA BANC, S.A. y, en consecuencia DECLARO la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes de 22 y 27 de julio de 2011 celebrados entre las partes, y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de NUEVE MIL TRESCIENTOS CUARENTA EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS (9.340,14 ?), así como al pago de las costas procesales.

Ambas partes deberán restituirse recíprocamente las cantidades abonadas a la otra en virtud de los contratos declarados nulos, con abono del interés legal del dinero desde la fecha de su percibo. Dicho interés, en el caso de la parte actora, recaerá, en cuanto al precio de adquisición de las participaciones preferentes, sobre la cantidad de 9.340,14 euros a partir del día 18 de junio de 2013. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Catalunya Banc, S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y David se opone al recurso e impugna la sentencia. Seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 25 de febrero de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandada recurre contra la sentencia de primera instancia en base a los siguientes motivos: incongruencia de la sentencia ya que no se ajusta a lo pedido por la parte; que las participaciones preferentes son un titulo valor; que los contratos sobre los que recae el vicio del consentimiento son los de compraventa de dichos títulos valores en que la demandada se limita a cruzar órdenes de venta y compra siendo que no son obligaciones de tracto sucesivo; consumación del contrato; que la carga de la acreditación del vicio del consentimiento es del demandante; la excusabilidad del error; la carencia sobrevenida de objeto por venta de los títulos y consiguiente extinción de la acción de nulidad; y finalmente, que si la demandada debe devolver el capital invertido con más los intereses legales que produzca, al ser estos superiores a los de un depósito, se producirá una situación de enriquecimiento injusto.

La parte actora apelada se opone al recurso al tiempo que impugna la sentencia y lo hace en el extremo concreto relativo a la no declaración de nulidad de la venta de las acciones al FGD ya que entiende que todo forma parte de una única y sola operación de manera que sí seria procedente también la declaración de nulidad que expresamente se pide.

SEGUNDO.-Como cuestión primera y antes de entrar en el análisis de los motivos de recurso, habrá que señalar que debe de darse por acreditado que el Sr. David adquirió en fechas de 22 y 27 de julio de 2011 diversos títulos de participaciones preferentes de la serie A emitidas por la entidad demandada y por un importe de 4.000 y 10.000 ? respectivamente.

En relación a elementos a tener en cuenta a la hora de valorar específicamente las condiciones en que se prestó el consentimiento, hay que señalar como acreditado que la demandante es un auxiliar administrativo del ayuntamiento de Organya, que actualmente realiza labores en la oficina de turismo de la localidad. Que ha sido cliente durante mas de 30 años de la entidad demandada y que con sus empleados (primero con el Sr Norberto y los últimos años con el Sr Carlos Daniel ) siempre ha mantenido una relación de absoluta confianza, al punto que los ahorros de los que ha dispuesto han sido invertidos por aquellos sin prácticamente consultarle, con la sola indicación por su parte de que el capital estuviera garantizado.

TERCERO.-Por otro lado, y en base, especialmente, a las manifestaciones del testigo, Don Carlos Daniel , a la sazón director de la sucursal en que el actor adquirió las participaciones preferentes, ha quedado acreditado que la información facilitada por la entidad no cumple las exigencias de la normativa vigente en ese momento. Así, el Sr Carlos Daniel ha manifestado que ni siquiera él mismo sabía que se trataba de un producto agresivo, ya que se limitaba a cumplir las órdenes que le habían dado de colocar estos productos. Que se vendía como si un depósito a plazo se tratara y que aunque se le entregaba la documentación correspondiente no se les explicaba nada. Que el test de conveniencia salía automáticamente una vez se daba la orden de compra pero que para nada significaba que el cliente entendiera el funcionamiento y riesgos del producto que adquiría. De hecho llega a afirmar que ni siquiera el mismo tenía cabal conocimiento.

Cabe insistir que la documentación contractual no consta acreditado que se facilitara con antelación a su firma sino que, como afirmo el Sr David , se firmaba y entregaba todo en unidad de acto o incluso con posterioridad, ya que en ocasiones firmaba cosas que se habían hecho con anterioridad de semanas o meses. En este sentido cabe recordar que las obligaciones de información en fase precontractual, exigen que toda la información sea proporcionada con antelación a la firma de la operación financiera de que se trate, al objeto que el cliente minorista, pueda formar adecuada y conscientemente su voluntad. Al respecto, dice la STS de 12-1-15 que:

'Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable' .

CUARTO.-En reiteradas ocasiones hemos indicado al resolver supuestos idénticos al ahora planteado, en su mayoría siendo apelante también Catalunya Banc SA, que la carga de la prueba del cumplimiento de los deberes de información que pesan sobre la entidad financiera corresponde a esta última. Al respecto de la carga de la prueba, confirma que la misma corresponde a la entidad financiera la STS de 16-9-15 , por tratarse de hechos impeditivos de la acción que deben ser acreditados por el demandado, ex. art. 217.3 de la LEC . Así, dice: ' Decisión de la Sala. La carga de la prueba de la información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero.

La demandante ha probado que contrató, por consejo de Bankinter, que en este caso actuaba como empresa de servicios de inversión, un producto de inversión consistente en unas participaciones preferentes, y ha probado el contenido de la información que le fue facilitada en la orden de compra del producto, en la que solo constaba que adquiría unas participaciones preferentes de Landsbanki Islands, que era calificado como una operación a vencimiento, fijándose incluso la fecha de vencimiento, a un tipo del 6,25% y una liquidación trimestral.

Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada' .

QUINTO.-No se informó a la demandante de los riesgos de las participaciones preferentes, no sólo de la posibilidad de pérdida en caso de insolvencia de la entidad emisora, si no también que a pesar de ser la emisora una entidad bancaria, una Caja de ahorros, el dinero invertido en este producto, a diferencia de los depósitos, no contaba con el respaldo de ningún fondo de garantía, y menos aún del Fondo de Garantía de Depósitos. Tal y como indica la STS de 16-9-15 : ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y num. 769/2014, de 12 de enero , entre otras' .

No se trata, por tanto, que la demandada fuese o no una entidad solvente y que, por tanto, en julio de 2011 fuese inimaginable que pudiese quebrar. De lo que se trata es que el demandante es cliente minorista tal y como la calificó la propia demandada en el test de conveniencia, es una ahorradora, desconocedora del ámbito de la inversión financiera, a quien la demandada prestaba un servició de auténtico asesoramiento financiero, en el marco de una relación de confianza desarrollada en el transcurso de los años, dentro de la cual se le ofreció un producto como carente de riesgo cuando en realidad no era así, no sólo por el hecho de una hipotética insolvencia de Caixa Catalunya, si no también porque la inversión no estaba amparada por ningún fondo de garantía, cuando aquel expresamente había solicitado solo productos garantizados. Sucede aquí lo mismo que indica la STS de 16-9-15 cuando dice: ' Era necesario que la empresa de servicios de inversión informara a la cliente, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor porque Bankinter no garantizaba la inversión y por la inexistencia de fondo de garantía alguno. Como afirmábamos en nuestra sentencia núm. 460/2014, de 10 de septiembre , de Pleno, la entidad con la que contrataba la demandante, un banco (en este caso Bankinter), lleva asociada claras connotaciones de seguridad en la contratación por la existencia de una fuerte supervisión pública, y la existencia de fondos de garantía frente a su insolvencia que cubren, al menos, parte de los créditos de los clientes frente a ese tipo de entidades.

Por tanto, no puede aceptarse que para la demandante fuera obvio que la recuperación del dinero que invertía pudiera verse impedida por la insolvencia de una entidad radicada en Islandia, no sometida a la supervisión de autoridad española alguna y no cubierta por ningún fondo de garantía. De hecho, como se verá, la Directiva comunitaria desarrollada por la normativa interna entonces vigente establecía la obligación de informar sobre si existía un fondo de garantía o protección equivalente para la inversión contratada. En estas circunstancias, para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente' .

Y añade más adelante que: ' La previsión contenida en el anterior art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12: «La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »' .

SEXTO.-Al no haber quedado acreditado el cumplimiento de los indicados deberes de información, se aprecia también la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, puesta en duda por la apelante. Dice al respecto la STS de 16-9-15 que:

' Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente »' .

SÉPTIMO.-Con relación a los restantes motivos de apelación, sucede que son casi todos comunes a todos los recursos interpuestos por la entidad bancaria Catalunya Banc, SA y algunos de ellos han sido analizados en numerosísimas sentencias de esta sala desestimándolos, sentencias a las que no cabe más que remitirse habida cuenta que en este caso no existe especialidad alguna que lo distinga o diferencie del resto de asuntos ya resueltos, y ello en la parte relativa a las alegaciones sobre la naturaleza jurídica de los títulos de participaciones preferentes, la consumación del contrato o su canje por acciones y las consecuencias jurídicas que hay que extraer de ello. Véase a titulo de ejemplo las sentencias de esta sala de fecha 1 , 4 , 8 y 11 de junio de 2014 , por citar solo algunas y a las que nos remitimos.

Justamente ello ha de llevarnos a la estimación de la impugnación ya que es claro que la declaración de nulidad por error vicio en el consentimiento ha de abarcar la operación en su conjunto ya que la conversión de los títulos en acciones fue obligatoria y la posterior venta de estas no es mas que una propagación de la ineficacia contractual a un acto que guarda estrecha relación con el negocio declarado inválido. Ello además hace que, aun cuando pudiéramos admitir que el fallo resulta incongruente al no haberlo apreciado así, resulte inocuo a los efectos del resultado de la apelación para el apelante ya que en todo caso no mejora su situación.

OCTAVO.-En punto al tema de los interés legales, hay que señalar que declarada la nulidad, se produce por disposición de la ley (y por tanto de oficio aunque no haya sido alegada en tiempo oportuno), la ' restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

NOVENO.-En cuanto a las costas de esta alzada y por disposición del artículo 394 en relación al 398 de la LEC no se hace imposición de las mismas en relación a la impugnación ya que esta ha sido estimada, pero procede hacer expresa imposición de las del recurso de apelación a la parte actora.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

Que DESESTIMAMOStotalmente el recurso de apelación presentado por la procuradora Fernández en representación de Catalunya Banc SA al tiempo que ESTIMAMOSla impugnación efectuada por la procuradora Vila ambos contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2014 del juzgado de primera instancia e instrucción número 1 de la Seo de Urgel y que REVOCAMOSen el único sentido de declarar la nulidad además de la de los contratos de compra de participaciones preferentes de fecha 22 y 27 de julio, también la del contrato de 'acceptació de l'oferta d'adquisició d'accions' de 18 de junio de 2013 y todo ello con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.