Sentencia CIVIL Nº 104/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 68/2017 de 17 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00104/2017

N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

N.I.G.33037 41 1 2016 0000759

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000068 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MIERES

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000216 /2016

Recurrente: Tamara

Procurador: FERNANDO LOPEZ GONZALEZ

Abogado: DIEGO GARCIA DIEGO

Recurrido: MAPFRE FAMILIAR, S.A., Alexander

Procurador: TOMAS GARCIA-COSIO ALVAREZ, TOMAS GARCIA-COSIO ALVAREZ

Abogado: JOSE MANUEL FERNANDEZ LAVANDERA, JOSE MANUEL FERNANDEZ LAVANDERA

RECURSO DE APELACION (LECN) 68/17

En OVIEDO, a diecisiete de Marzo de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº104/17

En el Rollo de apelación núm.68/17, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 216/16, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Mieres, siendo apelanteDOÑA Tamara ,demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a López González y asistido/a por el/la Letrado Sr./a García Diego; y como partes apeladasMAPFRE FAMILIAR S.A.yDON Alexander ,demandados en primera instancia, representados por el/la Procurador/a Sr./a García-Cosio Álvarez y asistidos por el/la Letrado Sr./a Fernández Lavandera;ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. Nº1 de Mieres, dictó sentencia en fecha 9-12-16 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. López Allongo, en nombre y representación de Doña Tamara , frente a la compañía aseguradora MAPFRE y Don Alexander , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a ellos formuladas de adverso, con expresa condena en costas de la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14-03-17.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 1902 del Cc y 76 de la Ley del Contrato de Seguro razonando que la prueba testifical ofrecida por la actora sobre la causa del daño no era concluyente a la vista de las contradicciones observadas en las declaraciones prestadas en juicio por los testigos propuestos por cada parte.

Interpone recurso la demandante por infracción del artículo 147 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y 6 y 34.b de la Ley 11/2002 del principado de Asturias, de los Consumidores y Usuarios, en relación con el 217 de la LEC; a tal fin razona que dichos preceptos obligaban a los profesionales demandados a demostrar que habían cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y demás cuidados y diligencias que exigía la naturaleza del servicio de hostelería que prestaban, de modo que la duda expuesta en la sentencia sobre la forma y causa de la producción del daño debería haber provocado la estimación de la demanda; en segundo término invoca error en la valoración de la prueba por haber desdeñado la sentencia el testimonio de los testigos directos del suceso en favor de quienes habían reconocido en todo momento haberse percatado del accidente después de ocurrido el mismo, atribuyendo además una importancia desmesurada a un elemento claramente secundario como habría sido la hora de la atención médica.

SEGUNDO.-La doctrina legal impartida en relación a sucesos similares al que ahora nos ocupa de caídas acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio exonera de responsabilidad a sus titulares cuando el accidente se había debido a la distracción del perjudicado por no advertir un obstáculo que se encontrara dentro de la normalidad (así, Sentencias de 28 de abril de 1997 y 14 de noviembre de 1997 ), declarándose en cambio la responsabilidad del demandado cuando su negligencia era identificable (p. ej. Sentencias de 21 de noviembre de 1997, por carecer de pasamanos una escalera , y 2 de octubre de 1997 , caída en una discoteca sin personal de seguridad); y aunque, entre las ya citadas, la Sentencia de 21 de noviembre de 1997 propugnara una objetivación máxima de la responsabilidad, línea que luego sería en cierto modo ratificada por la Sentencia de 31 de marzo de 2003 , al considerar aplicable en este ámbito una inversión total de la carga de la prueba en contra del demandado, lo cierto es que la jurisprudencia viene manteniendo hasta ahora la exigencia de una acción u omisión negligente del demandado, suficientemente identificada y merecedora de reproche culpabilístico, para poder declarar su responsabilidad.

Así, la sentencia del TS de 30 de marzo de 2006 exonera a la empresa titular de un restaurante de la responsabilidad por lesiones de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos, porque la realidad del escalón debía ser conocida por la víctima; la de 2 de marzo de 2006, tras declarar prescindible la objetivización de la responsabilidad civil, por no adecuarse a los principios que informan la regulación positiva, salvo los supuestos de riesgos extraordinarios o daño desproporcionado, exonera a un Ayuntamiento por la caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza porque la manguera no suponía un riesgo extraordinario ni requería una señalización especial; la de 10 de diciembre de 2004 declara la responsabilidad por caída en las escaleras de un gimnasio, pero porque ésta no estaba en óptimas condiciones; la de 26 de mayo de 2004 también aprecia responsabilidad, pero por no haberse limpiado el suelo de unos aseos; la de 17 de junio de 2003, anteriormente citada, exonera de responsabilidad a una empresa hotelera porque la puerta giratoria con la que un cliente se dañó una mano no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo; la de 20 de junio de 2003 sí declaró la responsabilidad de la parte demandada, porque la caída se produjo en una zona recién fregada de una cafetería y dicha zona no se había delimitado debidamente, de modo semejante a la ya citada Sentencia de 31 de marzo de 2003 ; las Sentencias de 12 y 16 de febrero de 2003 y de 10 de diciembre de 2002 no advirtieron responsabilidad alguna en los demandados por caídas en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente; la de fecha 12 de febrero de 2002, en cambio, sí estimó la demanda por una caída durante un banquete de bodas, pero por la insuficiente protección de un desnivel considerable; la de 30 de octubre de 2002 desestimó la demanda porque la víctima se había caído sola en un local; la Sentencia de 25 de julio de 2002 no apreció responsabilidad por la caída en una discoteca porque el actor no había conseguido probar la existencia de un hueco peligroso; y en fin, las de 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001 y 7 de mayo de 2001 tampoco apreciaron responsabilidad por caídas al no haberse probado la culpa o negligencia de los respectivos demandados.

De este repaso de la doctrina jurisprudencial conviene retener, en lo que interesa para la resolución del presente recurso, dos aspectos: el primero, que sólo cabe acudir a títulos de imputación de la responsabilidad basados en criterios distintos al subjetivo, con la subsiguiente consecuencia en el orden procesal de la inversión de la carga de la prueba, en los casos en que exista una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios; ese postulado no es desmentido por la normativa tuitiva de los derechos de los consumidores y usuarios porque la inversión de la carga de la prueba propugnada por la legislación sectorial debe entenderse referida exclusivamente al daño que se produce con el consumo del producto o en el normal desarrollo del servicio prestado, pero no a aquel que acontece por causas completamente ajenas a las que antecede.

El segundo extremo a destacar es que, en cualquier caso, sea cual fuere el título de imputación de la responsabilidad, es preciso que concurra la necesaria causalidad en su secuencia o vertiente jurídica, apreciada conforme a criterios de adecuación o eficiencia, que posibilite la atribución del daño; es decir no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida, por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad, o tiene carácter previsible para la víctima.

Así pues confirmaremos que correspondía a la demandante acreditar la negligencia que le sirve de título de imputación de responsabilidad a los demandados, esto es la extraordinaria tardanza en la limpieza de los restos de cristal de un vaso que había caído a otros clientes hacía al menos treinta minutos.

Ese extremo fue confirmado de forma unánime por las tres testigos propuestas por la parte actora, que aseveraron también que los responsables del establecimiento supieron oportunamente de la incidencia porque tuvieron que reponer el vaso que utilizaban los clientes de la mesa contigua, pese a lo cual pospusieron a mejor ocasión la limpieza de los cristales que quedaron desperdigados por el suelo hasta después del accidente que nos ocupa.

Esos mismos testigos reseñaron que la perjudicada no estaba bebiendo sidra, ni llevaba ningún vaso en la mano cuando, dada la estrechez del pasillo que existía entre la mesa y la pared, se levantó del asiento para facilitar el paso de otro de los comensales que se dirigía a los servicios; por consiguiente el corte sufrido en la mano tuvo que ser ocasionado por los restos de cristal a que antes hicimos mención.

Los padres del titular del establecimiento expusieron que ninguno de ellos llegó a ver directamente como ocurrió el suceso porque uno y otro estaban centrados en sus respectivas labores de limpieza y recogida del local, de modo que la primera noticia del accidente les llegó con el revuelo suscitado por este entre los acompañantes de la actora procediendo seguidamente a su auxilio; así pues su versión de lo ocurrido es por lo que oyeron comentar a estos últimos mientras intentaban restañar las heridas y convencer a la perjudicada para que fuera al hospital a la vista de lo aparatoso de la hemorragia.

Es verdad que la hora a la que la perjudicada compareció en el servicio de urgencias del hospital más próximo, las dos y veinticinco de la madrugada del 7 de abril de 2013, cuadra mejor con la tesis de que el accidente ocurrió ya muy avanzada la velada, pero el dato no es excesivamente relevante habida cuenta los más de tres años y medio transcurridos a la fecha del juicio, ni menos aún puede servir para descartar el testimonio de las tres personas que dijeron haber presenciado lo sucedido y reseñado inequívocamente que a sus vecinos de mesa se les había caído el vaso y sin embargo los encargados del establecimiento no habían efectuado una limpieza del lugar, pese a haber transcurrido tiempo sobrado para hacerlo; este último particular, es decir que los aledaños de la mesa ocupada por la demandante no habían sido barridos aún, es confirmado indirectamente por la madre del titular cuando expuso que había actuado en la zona despejada de clientes, absteniéndose de hacerlo en las proximidades de ocupada por estas últimas, se supone que para no molestarlas.

En lo demás debe reiterarse que las acompañantes de la demandante significaron que no portaba ningún vaso en la mano cuando se levantó para facilitar el tránsito de su hija; y tampoco existe motivo para sospechar que la caída hubiera obedecido a un estado de embriaguez, con el añadido de que, incluso en esa hipótesis, o en la manejada de adverso de que la caída fue propiciada por un empujón de quien transitaba a su espalda, la causa eficiente del daño fue el descuido en la eliminación de los restos de cristal porque en otro caso todo habría quedado reducido a una contusión menor; es decir, las graves lesiones que nos ocupan no son consecuencia del golpe sino del corte con unos restos que deberían haber sido recogidos cuidadosamente tan pronto como se supo de dicha incidencia, de modo que con arreglo al artículo 1902 del Cc . esa omisión hace naces la obligación de reparar el daño, a cuyo estudio dedicaremos el ordinal siguiente.

TERCERO.-Los particulares de la historia clínica aportada a los autos revelan que el 7 de marzo de 2013 se sutura la herida central en la palma y se realiza cura de las heridas en el tercer y quinto dedo de la mano derecha; el 9 de marzo de 2013, dos días después, acude a su médico de atención primaria que la remite al servicio de urgencias del hospital de área para descartar lesión tendinosa, haciendo este lo propio al servicio de cirugía plástica del HUCA donde fue intervenida quirúrgicamente para reparar la sección tendinosa y déficit nervioso del cuarto y quinto dedo; a la vista de que, pese a dicha intervención, la paciente no había recuperado la funcionalidad de la extremidad, el 14 de julio de 2014 se solicita estudio ecográfico que se realiza el 16 de octubre siguiente con informe de integridad de los tendones flexores; el 15 de octubre de 2014 es explorada por el Equipo de Valoración de Incapacidades de la S.S. y el 29 de ese mismo mes el Instituto Nacional de la Seguridad Social le declara totalmente incapacitada para su profesión habitual; el 17 de marzo de 2015 el servicio de cirugía plástica procede a nueva fenolisis de flexores solicitando el inicio de tratamiento fisioterápico; terminado este, el 15 de junio de 2015 se objetiva la persistencia del déficit de flexión del cuarto y quinto dedo de la mano derecha por lo que se da por agotada toda posibilidad de tratamiento.

Ciertamente el asunto que nos ocupa no se somete de forma necesaria al sistema legal de valoración del daño corporal, en tanto este procede de causa distinta del uso y circulación de vehículo de motor, pero las partes han seguido sus postulados y por tanto también lo hará el tribunal significando que los días de incapacidad son aquel periodo que dura desde la producción de las lesiones hasta el día de su completa curación o, si ésta no es posible, hasta aquel en que la ciencia medica agota sus posibilidades terapéuticas, valorándose el estado patológico o quebranto de salud residual consolidado tras la finalización del tratamiento como secuelas, sin perjuicio de los posibles cuidados paliativos que requieran a posteriori los síntomas asociados a las secuelas de dicha lesión; esa es la interpretación que se desprende del apartado segundo c) del Anexo a la Ley sobre Responsabilidad y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, que incorpora el sistema legal de valoración del daño personal causado en accidentes de circulación relativo a las indemnizaciones por incapacidades temporales de la tabla V, cuando se refiere a los días que tarda en 'sanar' la lesión, así como del reconocimiento legal expreso que tiene la asimilación entre sanidad y 'estabilización lesional' en el capítulo especial de la tabla VI (regla 6), dedicado al perjuicio estético, de manera que, una vez agotadas las posibilidades de tratamiento terapeútico, el déficit orgánico o funcional residual debe ser indemnizado como incapacidad permanente.

Así lo ha ratificado el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de septiembre de 2011 , reiterándolo las de 18 de junio de 2012 y 21 de enero de 2013 , indicando que la incapacidad temporal «comprende únicamente el periodo que se extiende hasta la curación o estabilización de las lesiones derivadas del siniestro, durante el cual la víctima recibió tratamiento médico. En consecuencia, una vez que las lesiones se estabilizan en el sentido de que no son susceptibles de curarse ni de mejorar con el tratamiento médico recibido, dicho daño corporal ha de valorarse como secuelas determinantes de una incapacidad, no ya temporal sino permanente».

Es verdad también que razones de seguridad jurídica nos han llevado a señalar que, con carácter general, la incapacidad transitoria subsiste mientras existan expectativas de mejora, aun cuando el tratamiento aplicado no surta luego el efecto esperado y esas expectativas no lleguen a consumarse o lo hagan en términos bien distintos de lo pronosticado; ello ha de ser así por la dificultad de determinar la fecha exacta en que cesa toda mejoría, de manera que, salvo raras excepciones, la investigación retrospectiva de ese particular no deja de ser un ejercicio de elucubración plagado de incertidumbre.

Sin embargo en el caso revisado se da la circunstancia de que la segunda intervención quirúrgica llevada a cabo el 15 de marzo de 2015 y tratamiento de fisioterapia ulterior no consiguieron resultado alguno en relación al ya constatado el 14 de julio de 2014, de modo que, como indica el informe del Sr. Jesús María , debe entenderse que la estabilización se produjo a más tardar en esta última fecha, al margen de que la declaración formal de incapacidad definitiva se produjera tres meses después, pues esto último obedece a la carga de trabajo y ritmos propios de los organismos públicos competentes.

En materia de secuelas esta resolución estará igualmente al único informe pericial que como tal ha sido incorporado a los presentes autos otorgando cuatro puntos al perjuicio funcional y tres al estético; aplicado el baremo actualizado a la fecha de la estabilización lesional ocurrida en el año 2014, los tres días de hospitalización se valoran a razón de 71,84 €/dia, y los cuatrocientos sesenta y ocho restantes a razón de 58,41; los tres puntos del perjuicio estético se valoran a razón de 761,35 el punto, y los cuatro del perjuicio funcional a razón de 775,94; finalmente la incapacidad permanente se cifra en 19.172,54 teniendo en cuenta que conserva la función de pinza de la mano derecha y por tanto no afectará gravemente a su vida doméstica, de modo que en conjunto la indemnización asciende a 52.111,75 €, que devengará el interés previsto en el artículo 20 de la LCS desde la fecha de la primera reclamación, que en ese caso es la del emplazamiento en tanto la demandada negó las comunicaciones extrajudiciales previas y no se ha ofrecido prueba alguna a ese respecto.

CUARTO.-De conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto porDÑA. Tamara contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres en los autos de que este rollo dimana condenamos a D. Alexander yMAPFRE FAMILIAR, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.al pago solidario de CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO ONCE EUROS con SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (52.111,75 €), que devengarán para la compañía aseguradora el interés legal del dinero incrementado en un cincuenta por ciento desde el emplazamiento hasta el 14 de julio de 2016, y un interés no inferior al veinte por ciento anual desde entonces; no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/