Sentencia CIVIL Nº 104/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 558/2016 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 558/2016
Procedimiento ordinario 858/2013
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Feliu de Llobregat
S E N T E N C I A Nº 104/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Sergio Fernandez Iglesias
MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 5 de marzo de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio ordinario 858/2013, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 4 de Sant Feliu de Llobregat, a
instancias de Gloria representada por el Procurador Alfredo Martínez Sánchez, contra Claudio representado
por el Procurador Guillem Urbea Pich y contra Isidora representada por el Procurador Rubén Franquet
Martín, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15/4/2015 y su rectificación hecha por auto de
23/4/2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Estimar la demanda interpuesta por Dña. Gloria y condenar a D. Claudio y Dña. Isidora a reparar la causa que provoca la filtración señalada en el dictamen pericial aprotado, y que asciende a unos 5000 euros aproximadamente y a reparar los daños causados que ascienden a 950 euros y costas'. Y la parte dispositiva del auto rectificatorio es del tenor literal siguiente: ' Estimar la petición formulada por el/la Procurador/a JUAN GARCÍA GARCÍA de la parte demandante Dª. Gloria de la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 15 de abril de 2.015, en el sentido siguiente: '(...) se estima la rectificación interesada, en el sentido de que los daños ascieden a 4919.86 euros y que es la cantidad a la que deben condenarse los demandados (...)'.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 22/2/2018.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Sergio Fernandez Iglesias de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes La parte demandante, doña Gloria , reclamó contra los demandados don Claudio y doña Isidora por culpa extracontractual, alegando filtraciones por agua procedentes de la terraza del piso superior, en demanda luego ampliada en reclamación de mayor cantidad.

Los demandados no comparecieron al llamamiento judicial y fueron declarados en rebeldía procesal por diligencia de 12.1.2015.



SEGUNDO. Sentencia y auto de rectificación de instancia, recursos de apelación y oposición de la parte apelada La sentencia de instancia estima la demanda, apreciando la concurrencia de la responsabilidad extracontractual derivada del artículo 1902 del Código Civil , aunque posteriormente se rectifica su dictado a incluir una condena de 4.919,86 euros.

Frente a dicha resolución han planteado sendos recursos la representación de ambos demandados, aduciendo de modo semejante error de derecho en la valoración de la prueba, instando finalmente sentencia revocando la anterior, y absolviendo íntegramente a los apelantes de las obligaciones a que fueron condenados, con condena en costas a la actora -aunque obra lapsus calami en el escrito del Sr. Claudio , según descubre el último párrafo de su alegación única.

La demandante se opuso a dicho recurso, por los motivos que no se desarrollan en este lugar en aras de brevedad, acabando por interesar la desestimación íntegra del recurso, con expresa imposición de las costas de alzada a la parte recurrente.



TERCERO. Decisión del tribunal.Error de derecho en la valoración de la prueba.

Ambos recursos discurren por derroteros similares. La declaración de rebeldía de los apelantes no impide la nueva valoración de la prueba practicada, en revisión plena de la misma, a tenor de jurisprudencia reiterada, tratando de una responsabilidad extracontractual del art. 1.902 del Código Civil , que es el fundamento básico de fondo que usa la demanda analizada y la sentencia apelada.

Esa contumacia, ficción legal del art. 496.2 LEC no impedía que la prueba de los hechos constitutivos de sus pretensiones ampliadas corriera a cargo de la parte actora, a tenor de lo dispuesto en el art. 217.2 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil .

A la hora de fijar concretamente el cómo y el porqué del siniestro, el dato fáctico concreto de la acción u omisión que se imputa en exclusiva a los propietarios del cuarto de DIRECCION000 , NUM000 de Sant Feliu de Llobregat, que las mismas manifestaciones de la actora cruzadas con su prueba documental demuestran que es el ático de esa finca, coincidente con el cuarto, piso único de la misma, situado por encima del tercero de la actora.

Y la misma prueba de la actora demuestra que no se ha cambiado la tela asfáltica del edificio, en su cubierta, desde que se declaró la obra nueva, en 1974, hace más de cuarenta años, con lo que se deduce fácilmente que esa es la auténtica causa de las filtraciones que viene padeciendo la actora.

El presupuesto incluido en la petición de ampliación de demanda, folio 71, según se resolvió por el Juzgado, no puede ser más claro, en primer lugar dirigiéndose significativamente a la comunidad de propietarios de la finca -correspondiendo al solicitante del dictamen adjunto a demanda, que no fue la actora, sino el presidente de la comunidad, Sr. Luis , documento 3-, para luego describir las obras necesarias, picar con martillo eléctrico suelo terraza de ático, incluyendo zonas de mimbel y retirada de escombros, pendientes nuevas en terraza, realizadas con mortero, y suministro de mortero y colocación de tela de butilo en suelo de terraza, suministro y colocación de una capa de compresión encima de tela de butilo colocada, con mortero m.80 de 2 centímetros de grueso, suministro y colocación de baldosas de gres antideslizante, incluyendo cemento especial antihumedad y borada, y suministro y colocación de zócalo de mimbel alrededor de paredes existentes, por encima de la borada, más pintura y limpieza general.

En definitiva, una obra de renovación por entero de la cubierta comunitaria, que asegure la estanqueidad que debe asegurar la comunidad de propietarios - art. 10 LPH -, lógicamente comprometida por el mal estado de la existente en el edificio de dicha antigüedad, a la que no pudieron acceder los demandados, y que estará a buen seguro deteriorada por lo mismo, según enseñan máximas de experiencia.

Es indudable que la terraza de los demandados, aunque se describiere como privativa, era al tiempo cubierta del edificio, al menos lo era en su parte embutida que es la que pretende repararse, incluidos los forjados no accesibles para su mantenimiento habitual, de manera que la índole de la reparación misma propuesta por la actora denota la exclusiva responsabilidad comunitaria al respecto.

Era de prácticamente imposible cuidado por los demandados el estado de una tela asfáltica embutida dentro del forjado de la estructura del edificio, bajo las baldosas y una capa de hormigón armado. Levantar toda la terraza, como propone el presupuesto al que da carta de fe la sentencia, va de suyo que solo la comunidad podría realizarlo, pues dicho forjado, y la tela asfáltica, son indudablemente de responsabilidad única comunitaria, como lo era la impermeabilización del edificio que es, en realidad, lo perseguido en demanda indebidamente de solo dos de los propietarios de la finca.

Los elementos comunes referidos en el art. 396 CC pueden serlo por naturaleza o por destino.

Esta clasificación bipartita podría matizarse como se quiera, respecto de la terraza, aunque fuere privativa, pero como quiera que fuere, la obligación de reparar esa terraza, en la parte afectada, era evidentemente comunitaria.

Que la terraza era cubierta no lo negó nadie, y resulta de la comparación de la superficie del piso de la actora en relación al ático cuarto de la parte demandada, 90 metros cuadrados -también el segundo y primero- frente a 75, en la descripción registral.

Según dice el informe pericial de la actora, únicamente existe aislamiento en el pavimento originario de la finca, de más de 40 años. La indicación de falta de reforma estructural para asegurar la estanqueidad general que corresponde a la comunidad no puede ser más clara.

Que en la escritura de división de propiedad horizontal del edificio no conste la terraza del cuarto, argumento de la perita y no de la sentencia, es irrelevante. Esa misma escritura, al folio 43, da cuenta de la evidencia de que lo son lo dispuestos ad exemplum en el art. 396 CC , entre ellos la cubierta designada nominal y expresamente en el mismo.

Resulta inane la distinción sobre si la cubierta sería elemento común por naturaleza o destino. El caso es que no se desafectó la misma en este caso, y, como quiera que fuere, los forjados y la tela asfáltica necesaria para la impermeabilización del edificio, que debe renovarse periódicamente -y, por cierto, bastante antes de esos cuarenta años, como demuestran las máximas de experiencia- sí lo serían, en cualquier caso.

A tenor de jurisprudencia de la que da cuenta el apelante resultaría, por consiguiente, indiferente que la terraza cubierta que nos ocupa conste inscrita como terraza propia del ático.

Solo la comunidad de propietarios tenía la obligación de reparar la terraza cubierta que nos ocupa, en todo su perímetro, para asegurar la debida estanqueidad de la finca entera.

La casuística jurisprudencial respecto al daño por agua, contando con la tradicional responsabilidad objetiva del art. 1.910 CC , según interpretación jurisprudencial, no puede obviar la presencia de daño estructural en esa zona comunitaria, siendo la comunidad quien debía conservar estanca y en condiciones de seguridad la propia finca, y no en exclusiva los condueños demandados.

Y, por supuesto, acreditados los daños no queda acreditado el nexo causal con ninguna acción u omisión atribuible a los demandados, por ello mismo, porque lo que se pide excede de un mantenimiento o conservación habitualmente exigibles a un propietario de terraza privativa.

La sentencia de la Audiencia de Valencia, Sección Octava, de 26.10.2004 , reitera la exigencia jurisprudencial de probar no solo el resultado dañoso, sino también 'que ese daño sea consecuencia de la conducta u omisión del demandado de tal suerte que exista una relación de causalidad entre el daño y la conducta y que pueda apreciarse culpa o negligencia en la conducta generadora del daño.' Lo que es prácticamente imposible si antes no se ha definido concretamente cuál fuere esa conducta, esa acción o esa omisión, por cierto. Ya hemos visto que no podría ser un mantenimiento anodino de la terraza, como podría ser la limpieza, o esas acusaciones veladas del peritaje, no de la sentencia, a juntas ennegrecidas y abiertas, zonas pintadas donde había una barbacoa, grietas en el muro perimetral que se avienen mal con la pretensión de cambio estructural accediendo al forjado y tela asfáltica a través del levantamiento del solado a cargo de los propietarios de un piso privativo.

La prueba no ha podido conectar esa causalidad o nexo causal de ninguna falta de mantenimiento atribuible a los demandados con el resultado dañoso descrito en demanda.

En definitiva, debemos partir de nuevo de la teoría general de la responsabilidad aquiliana, o sea, que a la actora le competía probar: la acción u omisión imputable al agente, la culpa o negligencia por parte de este, la realidad del daño causado y el nexo o relación causal entre la acción u omisión y el daño causado; de estos requisitos, unos tienen naturaleza fáctica, la acción y el daño causado, y otros tienen marcado matiz jurídico, la culpa o negligencia y la relación de causalidad.

En primer lugar, la acción u omisión en que intervenga culpa o negligencia por parte del agente, diciendo la jurisprudencia que la diligencia exigible ha de determinarse según la clase de actividad de que se trate y de la que puede y debe esperarse de una persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso. Así, es esencial para generar culpa extracontractual el requisito de previsibilidad en la actividad normal del hombre medio con relación a las circunstancias del momento, no en abstracto, en que no puede estimarse previsible lo que no se manifiesta con constancia de poderlo ser.

La carga probatoria de los hechos constitutivos de su pretensión competía a la actora, dado lo dispuesto en el art. 217.2 de la LEC , conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la teoría de los riesgos generales de la vida.

La demanda no llegó siquiera a definir concretamente ninguna acción u omisión negligente que pudiera caber en el art. 1.902 del Código Civil , protagonizada por dichos demandados condóminos de la finca dividida en propiedad horizontal. La sentencia les hace cambiar por entero la cubierta comunitaria sin caer en cuenta que ese cambio, en cuanto afecta a ese evidente elemento comunitario por naturaleza, en cuanto va más allá de la superficie solada, era de responsabilidad comunitaria, vista la evidencia de su naturaleza estructural.

En idéntico sentido obra la jurisprudencia en casos análogos, pues la teoría de la responsabilidad objetiva por riesgo se ha de poner en relación a las circunstancias del caso, de manera que por mucho que se amplíe, con la STS de 8 de mayo de 1990 , no puede prescindirse de un elemento de imputabilidad y culpa por daño causado, siendo totalmente objetiva solo en el uso de vehículos de motor -y aún en este caso con matizaciones-, con las SSTS de 31.10.1992 , 3.11.93 , 26.3.94 , 18.4.90 y 21 de noviembre de 1997 . Con la STS de 13 de abril de 1998 la culpa de la víctima exonera a cualquier otro agente cuando es único fundamento del resultado, rompiendo el nexo causativo, conforme al principio de legalidad.

La doctrina del riesgo no es aplicable a todos los supuestos de la vida, sino solo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con estándares medios o, incluso, como expresa la sentencia de 27.11.95, según doctrina de esa Sala , en sentencias de 28.10.88 , 11.2.92 y 8.3.94 , la aplicabilidad de la doctrina del riesgo, al igual que la inversión en la carga de la prueba, en materia de culpa extracontractual derivada de la circulación de vehículos de motor queda totalmente excluida cuando aparece probada la culpa exclusiva de la víctima.

Con las SSTS de 31 de octubre de 2006 y 17 de julio de 2007 , la jurisprudencia viene manteniendo hasta ahora la exigencia de una culpa o negligencia suficientemente identificada del demandado para poder declarar su responsabilidad.

Aquí sucede lo contrario, que la exoneración de los demandados respecto de las filtraciones del piso de la actora era evidente, empezando por lo dispuesto en el art. 553-42 del Código Civil de Cataluña , redacción anterior a la vigencia de la Ley 5/2015, aplicable a este caso en razón de la fecha de litispendencia, y relativo al aprovechamiento de elementos comunes en la comunidad horizontal simple concernida: 1. El uso y goce de los elementos comunes corresponde a todos los propietarios de elementos privativos y debe adecuarse al destino establecido por los estatutos o al que resulte normal y adecuado a su naturaleza, sin perjudicar el interés de la comunidad.

2. Puede vincularse, en el título de constitución o por acuerdo unánime de la junta de propietarios, el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertas del edificio o demás elementos comunes a uno o varios elementos privativos. La atribución exclusiva e inseparable a elementos privativos del uso y goce de una parte de los elementos comunes no les hace perder dicha naturaleza.

3. Los propietarios de los elementos privativos que tienen el uso y goce exclusivo de los elementos comunes, en el caso a que se refiere el apartado 2, asumen sus gastos ordinarios de conservación y mantenimiento y tienen la obligación de conservarlos adecuadamente y mantenerlos en buen estado. Los gastos estructurales, de refacción y los demás gastos extraordinarios son comunes.

Este último inciso del apartado tercero resultaba de evidente aplicación al caso, por tratarse de gasto estructural y extraordinario a cargo de la comunidad, y no de los demandados.

Iniciando la secuencia histórica de la jurisprudencia al efecto, reseñamos lo dicho en la STS de 8.10.1999 , fundamento jurídico 3º: 'Indudablemente, la terraza general o cubierta de un inmueble está configurada como un elemento común del mismo, como así se infiere del artículo 396 del Código Civil , pero no es menos indudable que no representa un elemento común de naturaleza esencial, como sería el del suelo o la cimentación, lo que significa que sobre su configuración cabe la existencia de pacto en contrario y, en cuanto tal, su desafectación, la cual, puede ser llevada a cabo en el título constitutivo o en los estatutos comunitarios' Aunque esta afirmación la matizara la jurisprudencia posterior, en el sentido de ser de imposible desafectación como elemento común, no la terraza superficial, sino los elementos de la cubierta embutido bajo el pavimento de la terraza, incluido el forjado, de evidente naturaleza comunitaria por su objeto estructural y que asegura la estanqueidad de toda la finca.

Conforme a lo dispuesto en la STS de 8.4.2011 : ' En definitiva, esta Sala no comparte el criterio de la Audiencia Provincial cuando afirma que la terraza litigiosa es, en todo caso, un elemento común por naturaleza ya que, como se ha indicado las terrazas de los edificios pueden ser objeto de desafección, por lo que en este punto el recurso de casación podría ser estimado. Sin embargo, el recurrente defiende en realidad el carácter privativo no sólo de la terraza sino también de la cubierta del edificio, en la que se han realizado las obras por el actor. La cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa, como se expone en los estatutos de la comunidad de propietarios del supuesto que se examina.

La conclusión que se alcanza es la misma que la que ofrece la Audiencia Provincial: el pago de las obras realizadas que la parte actora exige a la demandada son obligación de la comunidad de propietarios, por cuanto no afectaron a la terraza en sí misma considerada, ni constituyeron obras de conservación o mantenimiento de la misma, o tuvieron su origen en una actuación dolosa o negligente del titular de la terraza, que hubieran podido afectar a la cubierta, sino a un elemento estructural como es la cámara de aire que existe en la cubierta del edificio, y más en concreto al necesario aislamiento que esta precisa para proteger al edificio de las inclemencias atmosféricas, como consecuencia del mal estado de las láminas de impermeabilización.' Y, más recientemente, ambos apelantes se refieren, con razón, a la STS de 18 de junio de 2012 , que confirma la sentencia de 13 de mayo de 2009 de la Sección Segunda de la Audiencia de Santander, cuyos fundamentos jurídicos tercero y cuarto rezan: ' La cuestión a resolver, por consiguiente, no es propiamente si la terraza es propiedad privativa o elemento común, aunque esta cuestión guarde cierta relación con la verdadera problemática del caso y haya centrado el debate entre las partes. En efecto, en la relación que de los elementos comunes de los edificios en régimen de propiedad horizontal hace el art. 396 del C. Civil en la redacción dada por la Ley 8/1999 de 6 de abril, las terrazas son mencionadas solo con relación a las fachadas, al referirse a 'los revestimientos exteriores de terrazas, balcones...', como parte de estas; y nada se decía sobre ellas en la redacción anteriormente vigente. El Tribunal Supremo ha calificado desde siempre a las terrazas, incluso a las que cumplen la función de cubierta del edificio, como elementos comunes accesorios o por destino, no por naturaleza, y ha admitido reiteradamente su posible desafectación para configurarlas como elementos privativos, ya desde la constitución de la propiedad horizontal en el propio título constitutivo, ya con posterioridad por la Junta de Propietarios ( SSTS 17 diciembre 1997 , febrero 199218 julio 1989 , 27 febrero 1987 , etc.). Pero como dice en su sentencia 419/2007 de 30 de marzo , 'la desafectación de un elemento común no esencial, como las terrazas, no implica que el bien deje de tener tal consideración; tan solo supone una variación respecto del uso del mismo que cabrían hacer todos los copropietarios con arreglo a su cuota, configurándose el uso privado o exclusivo como una excepción a lo que constituye regla general en el régimen de propiedad horizontal'. Porque, llegados a este punto, debe resaltarse que no todo elemento arquitectónico del edificio incluido dentro de lo que podemos entender como propiedad privada tiene esa misma condición; el art. 3.º.a) de la LPH dice que corresponde al dueño de cada piso 'el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que están comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario (...)', con exclusión por tanto de esa propiedad exclusiva de aquellos elementos arquitectónicos que sirvan a otros propietarios, que tengan funciones comunes dentro del inmueble; razón por la que, aun estando dentro de la vivienda o local privativos, no son de propiedad exclusiva losparamentos comunes o las instalaciones que dan servicio a otros pisos. Precisamente por esto, porque la propiedad exclusiva no se proyecta sobre aquellos elementos arquitectónicos que aun dentro del espacio privativo, no 'sirvan exclusivamente al propietario', no cabe entender que la propiedad exclusiva de la terraza y su espacio suponga la del forjado mismo, que es un elemento común por naturaleza y que no se puede desafectar, ni de su impermeabilización, que por definición no sirve al propietario de la terraza, sino al piso inferior del que esta es cubierta, pues tiene una función de protección para lograr la estanqueidad del inmueble en ese punto. Y, en fin, nótese que por disposición expresa del art. 10 de la LPH , es la Comunidad de Propietarios la responsable del adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y sus servicios, 'de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad', puesto que es ella la obligada a realizar las obras necesarias para asegurar ese resultado. Por consiguiente, tanto por la condición de elemento común que merecen aquellos elementos arquitectónicos que aseguran la estanqueidad del inmueble, aun estando en un elementoprivativo, como por la obligación legalmente impuesta de realizar las obras necesarias en el inmueble para que reúna las debidas condiciones de estanqueidad, es la Comunidad de Propietarios la responsable de que la lluvia no produzca humedades en los distintos pisos y locales del edificio.

Cuarto.- En el presente caso, en la propia inscripción registral del piso NUM002 NUM004 , que es la primera y por tanto la que se desprende del título constitutivo, se describe el elemento privativo con una extensión superficial concreta y compuesto, además de hall, pasillo, etc., de 'cocina con terraza' y otra terraza a parte, de donde se sigue que efectivamente tales terrazas conforman el piso susceptible de aprovechamiento independiente y por tanto son de propiedad privada. Pero de ello no se sigue sin más que sea el propietario de la terraza el responsable de las filtraciones, pues en definitiva y como antes se expuso, su origen se encuentra en este caso en un defecto en la estanqueidad del inmueble, que es responsabilidad de la Comunidad de Propietarios, por el fallo de un elemento común pese a la propiedad privada de la terraza, como es el forjado de cubierta y su impermeabilización. Por ello, procede revocar íntegramente la sentencia de instancia y, con estimación en igual forma de la demanda, declarar la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios y condenarla como se interesa a la ejecución de las obras precisas para suprimir las humedades por filtraciones y a reparar los daños que sufre la actora.' Por su parte, el fundamento jurídico tercero de la propia STS de 18.6.2012 , dictada bajo ponencia del Sr. Xiol Ríos, es del siguiente tenor literal: '

TERCERO.- Propiedad horizontal. Elementos por comunes por naturaleza y por destino.

A) Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011, RC 620/2007 ).

B) La parte recurrente defiende, que no se ha probado que las filtraciones de agua tengan su origen en el mal estado del forjado del edificio y califica de artificiosa la distinción que realiza la sentencia respecto al carácter común del forjado y el privativo de la terraza. Sin embargo, el recurso de casación no es el remedio adecuado para impugnar las conclusiones a las que llega la Audiencia Provincial tras valorar la prueba que se ofrece por los litigantes durante el proceso. De este modo, se debe partir del hecho de que los daños que se causaron a la parte demandante se deben al mal estado del forjado y de la tela asfáltica que se encuentra situada bajo el suelo de la terraza que sirve de cubierta del edificio, por lo que su naturaleza es común al ser uno de los elementos esenciales de la comunidad de propietarios tal como los cimientos o la fachada del edificio por ser elemento delimitador del edificio. En definitiva, esta Sala comparte el criterio expuesto por la Audiencia Provincial cuando afirma que pese a que las terrazas tienen carácter privativo, la parte que sirve como cubierta del edificio y el forjado del mismo en todo caso, elementos comunes por naturaleza, debido a la función que cumplen en el ámbito de la propiedad horizontal. Estos razonamientos, suponen que, al quedar acreditado que los daños provienen del mal estado de un elemento común, el forjado del edificio, su reparación y el resarcimiento de los daños ya ocasionados, son una obligación de la comunidad de propietarios .' El caso enjuiciado en esa sentencia era idéntico al de autos, filtraciones que se producían por el mal estado de la tela asfáltica que debería servir para impermeabilizar el forjado situado bajo esa terraza o cubierta, situación que resulta obvia, bajo el revestimiento del solado de la misma terraza practicable que cumplía además la función de cubierta parcial del edificio. Por tanto, la solución debe ser asimismo idéntica.

Esa obligación comunitaria de mantenimiento de los elementos comunes también se consagraba en el art. 553-44 del libro quinto del Código Civil de Cataluña , por lo demás: 1. La comunidad debe conservar los elementos comunes del inmueble y mantener en funcionamiento correcto los servicios e instalaciones. Los propietarios deben asumir las obras de conservación y reparación necesarias.

Por tanto, no pudo imputarse a ninguno de los demandados, a título de responsabilidad extracontractual genérica del art. 1.902 CC , con la prueba practicada, y con la STS de 30.7.2008 , poniendo en la actora la carga probatoria de la acción u omisión imputable a dichos demandados, sin que quepa presunción ninguna sobre su existencia.

Todo ello nos lleva a divergir de la conclusión alcanzada por la sentencia apelada, pues en los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario, no tiene lugar la inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados, analizando bajo el criterio de la sana crítica el informe pericial ampliado aportado por la actora, art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La STS, Sala 1ª, de 22 de febrero de 2007 , resulta ilustradora a los fines de clarificar la cuestión: ' A) (...) La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil ( SSTS 6 de septiembre de 2005 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.' En conclusión, analizando bajo el criterio de la sana crítica la prueba practicada, concluimos con los apelantes en el hecho decisivo de que la parte actora no ha acreditado el buen fundamento de sus pretensiones acumuladas subjetivamente, siendo evidente la falta de prueba de la que adolecieron las pretensiones de dicha parte actora, a quien correspondía así mismo acreditar la secuencia causal desde el plano estrictamente factual o fenoménico, en cuanto, como señala doctrina jurisprudencial reiterada, debe distinguirse: ' la causalidad material o física, primera secuencia causal, para cuya estimación es suficiente la aplicación de la doctrina de la equivalencia de las condiciones, para la que es causa el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporcionan la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido ', de ' la causalidad jurídica, en cuya virtud cabe atribuir jurídicamente - imputar a una persona un resultado dañoso como consecuencia de la conducta observada por la misma, sin perjuicio, en su caso, de la valoración de la culpabilidad -juicio de reproche subjetivo- para poder apreciar la responsabilidad civil, que en el caso pertenece al campo extracontractual ' ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2007 , 14 de octubre de 2008 o 15 de diciembre de 2010 ). Es decir, se trata de determinar el conjunto de circunstancias fácticas que integran el supuesto fáctico, y responde al 'cómo' se produjo el hecho dañoso.

Con dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo, incluso la sujeción a criterios de imputación de carácter objetivo o cuasi objetivo no exime de la obligación de acreditar la existencia de los hechos que evidencien la ineludible relación causal entre la acción u omisión del agente y el resultado lesivo producido; en definitiva, la prueba del cómo y el porqué del siniestro causante del daño. Como se precisa en la sentencia de 31 de mayo de 2005 , la causalidad es más bien un problema de imputación, esto es que los daños y perjuicios deriven o fueren ocasionados por un acto u omisión imputable a quienes se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión de que se hacen dimanar.

En línea con lo expuesto, entrando en juego dicha responsabilidad comunitaria, citamos, de entre la innumerable casuística jurisprudencial, a título de mero ejemplo, la STS de 14.2.1980 al efecto, en concordancia con lo dispuesto en el art. 1.910 del Código Civil , según jurisprudencia exegética luego explayada, además de lo dispuesto en los arts. 1.089 y 1.902 del mismo Código sustantivo, añadiendo ahora dos sentencias de la A.P. de Barcelona, refiriendo la de 12.2.2004 los elementos objetivo, subjetivo y causal de la responsabilidad extracontractual o aquiliana del art. 1.902 del Código Civil , siendo posible en este caso la obligación comunitaria de conservación estanca del art. 10 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 , redacción de Ley 8/1999, así como los artículos 553-41 y 553-44 del libro quinto del Código Civil de Cataluña , relativo a los derechos reales, aprobado dicho libro por Ley 5/2006, de 10 de mayo, además del art. 9.1.b) de dicha LPH y su correlato del libro quinto del Código Civil de Cataluña , o sea el art. 553-38.1 del libro quinto del Código Civil de Cataluña , por contraste, de manera que ' els propietaris d'elements privatius els han de conservar i mantenir en bon estat parets endins, i mantenir els serveis i instal lacions que s'hi emplacin' , según reza el precepto referido.

Conforme al art. 553-41 del Código Civil de Cataluña , el forjado y la cámara aislante eran elementos comunes sustentantes o estructurales, entre las estructuras y las instalaciones y servicios situados ' parets enfora dels elements privatius que es destinen a l'ús comunitari'.

Dice la jurisprudencia que los muros, sean paredes maestras o de sustentación, fueren las paredes divisorias o de separación son siempre elementos comunes, en cuanto su función es la delimitación del espacio correspondiente del edificio, surcando el perímetro en relación a otro distinto ( SSTS 10.10.80 , 23.12.82 , 9.5.83 y 30.6.86 ).

Por su parte, el art. 553-38 del Código Civil de Cataluña , regulando las obligaciones de conservación y mantenimiento de los elementos privativos, en su apartado 2º, inciso final, establece que las reparaciones que se deban a vicios de construcción o estructurales, originarios o sobrevenidos -recordemos la antigüedad de la finca-, o a reparaciones que afecten y beneficien a todo el edificio son comunitarias, excepto que fueren consecuencia de un mal uso. Mal uso que ni siquiera fue aludido en demanda, en este caso.

Y continúaba el apartado tercero de dicho art. 553-38: La comunidad ha de realizar las obras necesarias para la conservación integral del inmueble y de sus servicios, de manera que cumpla las condiciones estructurales, de habitabilidad, de accesibilidad, de estanqueidad y de seguridad necesarias.

En definitiva, siendo el forjado, tela asfáltica y cámara aislante afectados elementos claramente estructurales, sustentantes y comunitarios, no podemos sino estimar ambos recursos, revocar la sentencia apelada, y absolver a ambos demandados de todos los pedimentos de condena de hacer y dineraria impuestos en la misma.



CUARTO.Costas A pesar de la estimación de los recursos, no procede la imposición de las costas de primera instancia a la actora en virtud de la contumacia de ambos demandados en esa instancia.

Tampoco procede la imposición a ninguno de los litigantes de las costas de esta alzada, a la vista de lo establecido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Estimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de don Claudio y doña Isidora contra la sentencia de 15 de abril de 2015 y su rectificación hecha por auto de 23.4.2015, dictados por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Feliu de Llobregat , que debemos REVOCAR y REVOCAMOS íntegramente, y, en su lugar, absolvemos a ambos demandados de todos los pronunciamientos incluidos en la demanda ampliada interpuesta por la actora doña Gloria , sin imponer a ninguno de los litigantes las costas de esta alzada.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.