Sentencia CIVIL Nº 104/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1490/2018 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342M20170000082

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1490/2018

Asunto: 101655/2018

Autos de: Incidente concursal. Otros (192 LC) 100/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)

Negociado: C1

S E N T E N C I A nº 104/2020

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Dª LOURDES MOLINA ROMERO

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. SALVADOR CALERO GARCÍA

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En Almería, a diecisiete de febrero de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1490/2018, procedente de los autos de incidente concursal del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, seguidos con el número 100/2017, en ejercicio de acción rescisoria.

Es parte apelante BANCO SANTANDER SA, representada por la Procuradora Dª MERCEDES MARTÍN GARCÍA y asistida por letrado D. AGUSTÍN GARCÍA RODRÍGUEZ.

Es parte apelada LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil concursada CONSTRUCCIONES ÚBEDA SL, asistidos por los componentes D. Mariano y D. Modesto.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de incidente concursal 100/2017 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería consta Sentencia 243/2018, de 5 de junio, con el siguiente fallo: 'Que con estimación de la demanda interpuesta por la Administración Concursal contra la concursada Construcciones Gómez Úbeda, Doña Sofía, Don Raimundo, representados por la Procuradora Doña Maria Luisa Alarcón Mena, contra Don Roque y contra Banco Santander SA, representado por la Procuradora Doña Mercedes Martin Garcia, debo declarar y declaro la rescisión e ineficacia de la hipoteca constituida por Construcciones Gómez Úbeda, S.L., sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad Nº 3 de Almería en escritura de 31-12-2014 (nº 2.337 del protocolo del Notario D. Juan Pérez de la Blanca Fernández) como garantía de un préstamo de 156.099,43 euros de principal (más intereses y costas) y, en su virtud: 1.- debo acordar y acuerdo la exclusión del listado de créditos del concursado de los créditos reconocidos a favor de la entidad Banco Santander, S.A., derivado del contrato impugnado. 2.- debo acordar y acuerdo la cancelación de los asientos registrales practicados en virtud de la hipoteca declarada nula. 3.- debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y en su virtud, a realizar cuantos actos y formalidades fueren precisos a efectos de que la extinción de los actos rescindidos surta plenos efectos, así como todos aquellos que fueren consecuencia de las rescisiones acordadas. A tal fin, una vez firme la presente resolución, expídanse los mandamientos oportunos a los efectos del cumplimiento de la parte dispositiva de la presente resolución. Todo ello, con condena en costas a Banco Santander, SA, y sin hacer especial declaración sobre las costas respecto del resto de demandados'.

2.-Con traslado a Banco Santander, presentó recurso de apelación, por los motivos que se dirán a continuación.

3.-Con traslado a la Administración Concursal, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo para el pasado día 11, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-No hay hechos controvertidos en esta instancia, y de hecho se encuentran perfectamente documentados. En lo sustancial, lo ocurrido es que en la escritura de préstamo de 31 de diciembre de 2014, comparecieron, además de Banco de Santander SA como prestamista, los cónyuges Dª Sofía y D. Raimundo, y su hijo, D. Roque. A su vez, comparecía también la concursada representada por D. Raimundo, a la sazón su único socio y administrador.

2.-En dicha escritura se concedían a los tres intervinientes, cónyuges, hijo y mercantil concursada, un préstamo de 350,000 euros. Se hipotecaban varias fincas de las personas físicas, y, además, una parcela numerada registralmente como NUM000, única de las hipotecadas cuya titularidad correspondía a la concursada. Las partes son contestes con que la responsabilidad de esa hipoteca procedía de una deuda reconocida por D. Roque por haberse apropiado indebidamente, según la relación que tuvo con Banco Santander, de fondos de éste último.

3.-Estimada la demanda rescisoria, la apelante, en tropel, y sin verdadera división de motivos con contenido propio, recurre todas las consideraciones vertidas por la juzgadoraa quo, sustituyéndolas por los mismos criterios que sostuvo en primera instancia.

4.-En primer lugar, alega la apelante que 'el juzgado a quo, con un criterio que entendemos equivocado, aplica de forma incorrecta la doctrina del levantamiento del velo, confudiéndola con la confusión de patrimonio'. En realidad, la confusión la padece el apelante, porque la confusión de patrimonios no sólo es 'confundible' con el levantamiento del velo, sino que se trata de un supuesto específico de aplicación de la referida teoría del levantamiento del velo.

5.-Como dijimos en nuestra Sentencia 617/2019, de 24 de septiembre, la doctrina del levantamiento del velo se aplica, excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el ' levantamiento del velo ' a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros ( STS 718/2011, de 13 de octubre, con cita de la anterior Sentencia 670/2010, de 4 de noviembre).

6.-Lo que ocurre es que, en este caso, como dice la juzgadora de instancia, sin querer reparar la apelante, se pretende aplicar esta doctrina a la inversa en sentido defensivo una vez impuesta a la sociedad la deuda de otro en escritura pública. Todo lo contrario, la doctrina se aplica en sentido ofensivo para proteger los derechos que pueda burlar el abuso de la figura societaria. Y este no es el caso, puesto que por la vía contractual, la actora ha condicionado el otorgamiento de financiación a que la concursada se haga cargo de la deuda de quien ni tan siquiera tiene vinculación con la mercantil más que ser el hijo del socio y administrador.

7.-Por tanto, es falso que la concursada haya intentado evitar una deuda, simplemente porque la deuda está reconocida que no es de la concursada. Difícilmente se puede considerar que se ha utilizado el concurso de acreedores para evitar la deuda, porque, además del deber que existe de declararse en concurso cuando sobrevenga insolvencia ( art. 5 LC), esa deuda no está ni tan siquiera en la masa pasiva del concurso como se encarga de recordar el mismo apelante.

8.-En absoluto la deuda hipotecada es de la concursada. El mismo apelante lo acepta y aporta documentación del reconocimiento de deuda firmado por D. Roque. Para evitarlo, alude al pacto de solidaridad de la escritura, según documento nº 1 que aporta, no la apelante como se dice en el recurso, sino la administración concursal en su demanda, para afirmar que estamos ante deuda propia de la concursada.

9.-Todo lo contrario, el pacto de fianza real solidaria está perfectamente reconocido en nuestro ordenamiento jurídico ( arts. 1822 if y 1857 if Cc), y, aunque el negocio jurídico tenga apariencia de unidad, en realidad se trata de negocios diversos, donde el tercero no deudor comparece por sí y por un negocio unilateral propio sin necesidad de aquiesciencia del deudor hipotecario. Así lo ha dicho la Resolución de la DGRN de 31 de mayo de 2012, BOE de 29 de junio de 2012, pag 46232).

10.-A continuación, alega la apelante que estamos ante un acto ordinario de la actividad de la mercantil, invocando con ello el art. 71.5.1 LC. Por el contrario, para que puedan considerarse actos realizados en el ámbito ordinario de la actividad mercantil, es necesario que el acto presente las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales, por lo que no tendrán la condición de tales los actos complejos ( STS 41/2015, de 17 de febrero). Por tanto, no lo es un acto en el que el actor otorga financiación al matrimonio y al deudor de una deuda, para que la garantice la concursada.

11.-Exótica resulta la alegación de que estamos ante un negocio no dispositivo, sino obligacional, cuando lo que hace la concursada es asegurar con sus bienes la deuda de un tercero, y, por eso, al tratarse de un acto dispositivo, se requiere plena capacidad ( art. 1857.3 Cc).

12.-A continuación, la apelante invoca la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, y las disposiciones del art. 10, que exigen que, si la entidad prestamista participa en el mercado hipotecario, la administración concursal debe acreditar fraude de acreedores, que, ciertamente, ni la administración concursal invoca, ni la resolución de instancia entra en este punto planteado también en contestación.

13.-Una interpretación literal de la norma daría lugar a una modificación estructural de las disposiciones de la Ley Concursal, puesto que es difícil encontrar una entidad de crédito que no esté incluida en el art. 2 de dicha Ley 2/1981, de ahí que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Ss. de 23 de enero de 1997, 12 de junio de 2000, 11 de abril de 2002 y 29 de marzo de 2005) haya exigido una interpretación restrictiva, vinculada a que el préstamo tenga alguna finalidad de las previstas en el art. 4 de dicha ley.

14.-Tras la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, estas finalidades son la la construcción, rehabilitación y adquisición de viviendas, obras de urbanización y equipamiento social, construcción de edificios agrarios, turísticos, industriales y comerciales y cualquier otra obra o actividad.

15.-Es claro que este préstamo no tiene esta finalidad. Cierto es que dicha reforma incluye '(...) otros préstamos concedidos por las entidades mencionadas en el artículo 2 y garantizados por hipoteca inmobiliaria en las condiciones que se establezcan en esta Ley, sea cual sea su finalidad (...)'. Pero lo cierto es que la necesidad de interpretación restrictiva sigue vigente para que la excepción pueda aplicarse, por lo que la protección de créditos hipotecarios sólo tiene sentido si van destinados a la contribución del mercado inmobiliario, lo que no es el caso.

16.-A continuación, la apelante alega que no hay perjuicio para la masa puesto que, a la fecha de constitución del crédito, no había más créditos que el suyo, y, tras la declaración del concurso, sólo había una deuda más que la de Endesa, y por poco importe. Por el contrario, la administración concursal y la resolución de instancia alega que el perjuicio debe evaluarse al momento de la declaración del concurso, donde sí que constan más créditos concursales, además de las previsiones de los créditos contra la masa.

17.-El concepto de perjuicio que maneja la ley concursal en el art. 71.1 es el de 'perjuicio para la masa activa', lo que supone, primero, que el perjuicio lo es al patrimonio del deudor, no a los acreedores, aunque aquél sea la garantía de que éstos cobren; y, en segundo lugar, al utilizarse un concepto concursal, sólo es posible su valoración al momento en que aflore ese concepto, esto es, al momento en que surja la 'masa activa', que no puede ser más que dentro del concurso. Por tanto, contra lo que afirma el apelante, sí que es evaluable el concepto a la fecha de declaración del concurso cuanto menos.

18.-A continuación, invoca la apelante el art. 34 LH, por considerar que es un tercero de buena fe. Nuevamente nos encontramos con un derecho que debe ser interpretado estrictamente ( STS 178/2015, de 10 de abril), que protege al sucesor del acto viciado tal y como señala el precepto. Y el acto viciado es el presente, de donde resulta que quien puede invocar este precepto es el sucesor de cualquier derecho que traiga causa del Banco apelante ( SSTS de 12 de marzo de 1993, 20 de septiembre de 1993, 28 de octubre de 1996 y 14 de junio de 2000). Dicho de otra forma, el actor no es tercero en el acto perjudicial e ineficaz, sino que es parte en el mismo, por lo que no puede invocar el art. 34 LH.

19.-Finalmente, recurre el apelante la imposición de costas, porque hay estimación parcial de la demanda, al no incluirse en la condena las pretensiones económicas de devolución. En cambio, la misma apelante transcribe un párrafo de la juzgadora donde se dice expresamente que la Administración Concursal rectificó el petitum'previamente', en tanto que la concursada no abonó cantidad alguna del préstamo.

20.-En orden a las reducciones efectuadas en la vista o audiencia previa por el reclamante, hemos dicho que si, resulta que la reducción fue aceptada por el actor a la vista de las alegaciones de la demandada, la conclusión sigue siendo la misma, y, además, reforzado por el reconocimiento del actor, todo salvo que la reducción no pierda el carácter de estimación sustancial de la demanda ( S. de 14 de noviembre de 2017, Rollo 925/2016).

21.-En este caso consta reducción previa, y por una petición no sustancial, dado que en la demanda la petición de devolución es la 4 de las formuladas y se efectuaba para caso de acreditación de dicho pago, esto es, por las cantidades que, en su caso, hubiera recibido de la concursada.

22.-Por tanto, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución recurrida e imposición de costas a la recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 243/2018, de 5 de junio, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería en autos 100/2017 del que deriva la presente alzada,

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Con imposición de costas a la apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.