Sentencia CIVIL Nº 1042/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1476/2017 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA.

C/ Fiscal Luis Portero García, s/n

Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116

SENTENCIA 1042/19

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ILTMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE:

DOÑA INMACULADA SUAREZ-BÁRCENA FLORENCIO

MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

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En Málaga, a 21 de noviembre de 2019.

Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, RAC 1476/17 , los autos procedentes del Juzgado de lo Mercantil 2 de Málaga , juicio ordinario 1021/13 , de una como apelante CONWAY THE CONVENIENCE COMPANY S.A. representado por el/la procurador Sr/Sra. Ramirez Serrano y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Aznar Vila , frente a D. Cornelio , no personado y en rebeldía , venimos a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido responsbilidad del administrador.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 26 de julio de 2017 dictada en el juicio ordinario 1021/13 del Juzgado de lo Mercantil 2 de Málaga, se resolvió conforme a los siguientes:

' Que debo desestimar y desetimo integramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Ramírez Serrano, en nombre y representación de la sociedad Conway The Convenience Company SA frente a D. Cornelio, declrado en situación procesal de rebeldía, absolviendo a éste de las prensiones deducidas en su contra en la demanda. Todo ello imponiendo a la parte actora las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO:Con fecha 28 de septiembre de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.

TERCERO:No hay más partes personadas.

CUARTO:Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 21 de noviembre de 2019.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

Al objeto de resolver el presente recurso de apelación debemos inicialmente acudir a la demanda presentada. La parte demandante señala que ejercita acción de responsabilidad del administrador por no disolución amparada en falta de ejercicio social de la actividad o actividades que constituyen el objeto social, no instar la disolución y responsabilidad individual.

Ciertamente la parte realiza en la demanda una referencia a preceptos derogados y preceptos vigentes cuando habla de estos supuestos de responsabilidades pues en unos casos se refiere a la Ley de sociedades de Responsabilidad Limitada y otras a la Ley de Sociedades anónimas y finalmente y en otras a la Ley 1/2010 de Sociedades de capital.

A los efectos de aclarar lo anterior debemos partir de qué es lo que realmente se plantea en esta instancia y para ello acudimos al recurso de apelación. Distinguiendo los motivos alegados el apartado tercero se refiere a la 'acción de responsabilidad por deuda'. En el apartado primero señala que ' no solo se solicitó la responsabilidad del administrador por deudas en cuanto al cierre de la sociedad por más de tres años sino también por el incumplimiento del administrador de su obligación de pagar conforme al requerimiento efectuado a la sociedad por el Juzgado de Primera Instancia num. 3 de Fuengirola en su Auto de 9 de enero de 2008 dictado en la ejecución de titulos judiciales número 1201/2007 seguidos contra Vending Shop SL'. Es evidente que confunde la parte las razones de disolución a efectos de responsabilidad localizando en esta última una que no existe y remitiéndose en el primer supuesto a la normativa derogada de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada que hoy ( y en su momento aplicable al supuesto) se recoge en la Ley de Sociedades de Capital en el artículo 363.1. a. La demanda se presenta en fecha de 9 de octubre de 2013 y por tanto vigente el RDL 1/2010 de 2 de Julio; aún así la parte recurrente insiste que le son aplicables los artículos 104 y 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 262.5 de la Ley de Sociedades anónimas que fueron derogadas por la misma. Que el régimen aplicable sea uno u otro no es , según los supuestos, trascendental para determinar la responsabilidad en relación a las causas que se han venido arrastrando desde la anterior normativa; si lo es en cuanto a determinados elementos que pueden o no ser apreciables ( como la carga de la prueba o las presunciones contenidas en ellas) en función del momento en que se contrae la deuda, se entiende que concurre la situación que motiva la responsabilidad o la misma responsabilidad. Hubiera sido exigible tanto en demanda como en recurso de apelación un esfuerzo mayor por la parte en delimitar todos estos supuestos a los efectos de dicha reclamación.

Se refiere igualmente a la situación de cncurso de acreedores , como ya lo hizo en la demanda, si bien se limita a señalar que ' en todo caso, se ha de estimar que existe la responsabilidad objetiva del administrador demandado porque, cualquiera sue sea la opción que se elija, debería haber presentado concurso de acreedores y no lo hizo.' Y nuevamente confunde las razones de disolución con las de insolvencia y olvida la necesidad de su justificación en virtud de unas y otras.

Por ultimo se refiere a la acción de responsabilidad individual acudiendo a los artículos 69 de la LSRL t 133 y 135 de la LSA porque ( ahora sí) señala que no le es aplicable la Ley de Sociedades de Capital aunque sin argumentar nada para ello. La razón esencial que señala para ello es que ' el administrador no ha atendido los requerimientos judiciales para el pago de una deuda, ni el requerimiento de pago del procedimiento monitorio'. En este caso se refiere a la actuación negligente del administrador por la falta de presentación de las cuentas en el Reegistro como causa determinante, por un lado y la falta de localización de bienes de la sociedad en los citados procedimientos.

Determinado lo anterior debemos señalar que las acciones ejercitadas se amparan en lo previsto en los artículos 367 y 241 de la LSC. Es la norma aplicable al tiempo en que concurre la responsabilidad la que debemos aplicar STS, Civil sección 1 del 19 de diciembre de 2018 ( ROJ: STS 4326/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4326 .Lo que la parte pretende es aplicar el régimen de acciones al previsto cuando se contrajo la deuda sin perjuicio de que en su momento existieran un tipo de obligaciones concretas que posteriormente se hayan modificado ( parcialmente) y cuyo análisis no es de retroacción de las normas o aplicación de las normas a aquel momento sino de análisis de fondo para determinar si se incumplieron o no esas obligaciones tal y como estaban establecidas, en que parte se han modificado y como afecta aquel régimen al nuevo establecido.

Segundo:Distinción de las acciones.

La STS de 14 de noviembre de 2019 ( 612/19) se ha venido a señalar que ' Como hemos reiterado en otras ocasiones, cuando un acreedor ejercita una acción individual de responsabilidad frente al administrador de una sociedad en la que el daño o perjuicio cuya indemnización se pretende es el impago de un crédito, es muy fácil caer en el riesgo de identificar 'la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta errónea concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador' ( sentencias 150/2017, de 2 de marzo , y 274/2017, de 5 de mayo ).Por eso venimos insistiendo que 'para que pueda prosperar la acción individual es necesario identificar una conducta propia del administrador, distinta de no haber pagado el crédito, que pueda calificarse de ilícito orgánico y a la cual pueda atribuirse la causa de no haber sido satisfecho el crédito' ( sentencia 580/2019, de 5 de noviembre ). Es desde esta perspectiva, desde la que la jurisprudencia ha admitido el impago de un crédito como daño o perjuicio susceptible de ser indemnizado por una acción individual. En este caso el ilícito orgánico denunciado ha sido realizar un cierre de hecho sin practicar operaciones de liquidación y una denuncia genérica de distracción de activos. En un supuesto como este la dificultad radica en apreciar una relación de causalidad entre esta conducta y el impago de la deuda, pues se precisa la constatación de la existencia de concretos activos cuya realización hubiera permitido abonar total o parcialmente la deuda. Algo que realizado hubiera servido para pagar el crédito. ' Por lo tanto el Tribunal Supremo rechaza que se de esta responsabilidad individual cuando , como en el caso presente y similar al que se ha reseñado, no existan otros bienes con los que responder y no se de una razón clara de incumplimiento o ilícito orgánico.

La STS de 13 de febrero de 2019 ( 87/19) viene a recoger al efecto que ' La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: '[n]o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos'. 'Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. .'

Y por ello la exigencia de que, en el caso de la acción individual, el daño haya sido ocasionado directamente a los socios o acreedores que ejercitan la acción, se contiene en la reseña que la jurisprudencia hace de los requisitos necesarios para que pueda prosperar esta acción ( sentencias 253/2016, de 18 de abril ; 472/2016, de 13 de julio ; y 150/2017, de 2 de marzo ): 'i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero (...), sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero'.

Por otro lado la STS de 8 de noviembre de 2019 (601/19) nos dice que ' En el art. 367 LSC la responsabilidad del administrador se anuda al incumplimiento del deber de promover la disolución. El reproche jurídico que subyace a la responsabilidad del art. 367 LSC se funda en el incumplimiento de un deber legal (de promover la disolución de la sociedad o, en su caso, de instar el concurso de acreedores). La Ley en esos casos, estando la sociedad incursa en una de las causas legales de disolución, constituye al administrador en garante solidario de las deudas surgidas a partir de entonces, si incumple el deber legal de disolver dentro del plazo legal. La justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por parte de la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago.Esta razón que llevó al legislador a ceñir el alcance de la responsabilidad a las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución, nos debe llevar a concluir que en caso de cambio de administrador, desde que asume la administración, para él nace un nuevo plazo de dos meses para promover la disolución, cuyo incumplimiento le hará responsable solidario de las deudas sociales posteriores al momento en que asumió la administración de la sociedad. Esto es, su responsabilidad alcanza a todas las deudas sociales surgidas mientras él era administrador y estando la sociedad en causa de disolución, pero no a las anteriores a su nombramiento ni a las posteriores a su cese.' La STS de 15 de julio de 2019 (420/19) recordará que ' Para que los administradores sociales deban responder al amparo de lo dispuesto en el art. 367 LSC , se requieren los siguientes requisitos ( sentencias 942/2011, de 29 de diciembre , y 395/2012, de 18 de junio ): 1 ) la concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en el art. 363.1 LSC ; 2) la omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o de la solicitud de concurso, o la disolución judicial; 3) el transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución o desde la fecha de la junta contraria a la disolución; 4) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 5) la inexistencia de causa justificadora de la omisión.El análisis comparativo de los requisitos exigibles para las acciones individual y social pone en evidencia que la responsabilidad solidaria frente a los acreedores por deuda social regulada en el art. 367 LSC genera una acción diferente de las previstas en la propia LSC en los artículos 238 -acción social por daño a la sociedad- y 241 -acción individual por daño a socios y terceros- ( sentencia 669/2011, de 4 de octubre ). En concreto, cuando se trata de la acción prevista en el art. 367 LSC no es precisa la existencia de daño. Más aún, su objeto no es la indemnización por daño -por más que en ocasiones se identifiquen el daño con el importe de la deuda impagada- y ni siquiera es preciso que la sociedad esté en situación de insolvencia -de hecho, se trata de una institución preconcursal dirigida a la liquidación societaria-.'

Pues bien, partiendo de lo anterior tenemos que la acción de responsabilidad individual no puede prosperar conforme a lo dicho y que quedaría determinar si se da el supuesto de responsabilidad por no disolución o por insolvencia.

En el presente supuesto partimos de una sociedad constituida en el año 2005 y que nunca ha presentado o depositado cuentas anuales. Las facturas emitidas lo son desde 15 de septiembre de 2006 hasta 7 de diciembre de 2006. Durante ese tiempo no se puede afirmar que la sociedad estuviera inactiva pues se venía suministrando los pedidos conforme relata la propia parte. Lo que señala el artículo 367 LSC es que ' responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución ....' cuando no realicen las actuaciones que hemos señalado. Si la parte afirma que se ha producido un cese efectivo en el ejercicio de la actividad durante tres años ( acudiendo a la normativa que señala como aplicable anterior de la LSRL) es evidente que no puede haber sucedido que se de dicha causa con anterioridad a la deuda. Tampoco si aplicamos el texto vigente, más amplio, en tanto ya no exige un tiempo concreto sino que presume ese cese tras un periodo de inactividad superior a un año. Las deudas en cualquier caso serían anteriores y por lo tanto no procedería la misma.

Por último debemos considerar si estaría o entraría en el supuesto de insolvencia que también recoge la norma. En este caso el artículo 367 LSC matiza lo siguiente: '. ..así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o , si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.' No obstante el Tribunal Supremo no ha distinguido entre el primer y segundo párrafo anudando la responsabilidad tanto a uno como a otro supuestos. Así la STS de 8 de noviembre de 2019 viene a señalar que ' El reproche jurídico que subyace a la responsabilidad del art. 367 LSC se funda en el incumplimiento de un deber legal (de promover la disolución de la sociedad o, en su caso, de instar el concurso de acreedores).' En el presente supuesto la razón de insolvencia parte de lo previsto en el artículo 2 de la Ley Concursal y junto a ella la constitución de la sociedad con un capital de 3.170 euros y sin deposito de cuentas anuales desde el principio, cuando debió hacerlo al menos ya en los primeros seis meses de 2006 y por tanto con anterioridad a la deuda que se reclama. Si la sociedad, tal y como hemos dicho, estaba operativa durante ese tiempo y por ello no se estima la acción de responsabilidad por deudas que se ha alegado ( a la parte le hubiera resultado ciertamente más fácil acreditar en este supuesto la situación económico-patrimonial del apartado 263.1.e) LSC) , lo cierto es que corresponde a la parte contraria acreditar que no se estaba en esa situación que generara un supuesto de insolvencia que sí se habría acreditado por los hechos posteriores de impago y desaparición de hecho. Por lo tanto por estos supuestos procede la estimación de la demanda y la revocación de la sentencia de origen.

Tercero: Intereses.

Procede, conforme a lo pedido la aplicación de la Ley de lucha contra la morosidad de 2004 y 576 de la LEC.

Cuarto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación de lo previsto en el artículo 394 LEC en materia de costas en primera instancia.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 26 de julio de 2017 dictada en el juicio ordinario 1021/13 del Juzgado de lo Mercantil 2 de Málaga y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y en su lugar:

Primero: Debemos condenar y condenamos a la demandada al pago a la actora de la cuantía de 15.936,56 euros de principal, más los intereses legales conforme a la Ley 3/2004 y artículo 576 LEC desde el día 19 de noviembre de 2007.

Segundo: todo ello con expresa imposición de costas a la demandada en primera instancia.

Tercero: Sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.