Sentencia CIVIL Nº 1046/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 20/2016 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742M20130001162
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 20/2016
Asunto: 600023/2016
Autos de: 995/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: ALFREDO GROSS LEIVA
Abogado: JORGE OCHANDO ALCALDE
Apelado: Marco Antonio , Mercedes , DICTUM ESTUDIO JURIDICO Y ECONOMICO S.L.P y VELEZ
METAL S.L.
Procurador: IGNACIO SANCHEZ DIAZ
Abogado: MARIA DEL MAR JIMENEZ TEJADA, LAURA GURREA MARTINEZ
A UDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 1 DE MÁLAGA
INCIDENTE CONCURSAL N.º 995/14
ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 20 /2016
SENTENCIA N.º 1046/2017
Ilmas. Sras
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a catorce de noviembre de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Incidente
Concursal número 995/14, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga, sobre acción
rescisoria, seguidos a instancia de DICTUM ESTUDIO JURÍDICO Y ECONÓMICO S.L.P, defendida en el
recurso por la Letrada Doña Laura Gurrea Martínez (Administradora Concursal), contra DON Marco Antonio ,
DOÑA Mercedes y VELEZ METAL, S.L, representados en el recurso por el Procurador Don Ignacio Sánchez
Díaz, y defendidos por las Letradas Doña María del Mar Jiménez Tejada y Doña Laura Gurrea Martínez; y
contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, representado en el recurso por el Procurador Don Alfredo Gross
Leiva y defendido por el Letrado Don Jorge Ochando Alcaide; pendientes ante esta Audiencia en virtud de
recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A. contra la Sentencia dictada en el citado
juicio, que también ha sido impugnada por Dictum Estudio Jurídico y Económico, S.L.P.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga dictó Sentencia de fecha 31 de julio de 2015 , en el Incidente Concursal número 995/14 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- ESTIMO la demanda interpuesta por la Administración Concursal de Marco Antonio frente al BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y otros, y, en consecuencia, DECLARO la rescisión y la ineficacia de la garantía hipotecaria constituida en la escritura de préstamo hipotecario concedido por el BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a VÉLEZ METAL S.L. de fecha 30 de diciembre de 2.011 ACUERDO que por la AC se proceda a realizar en su informe cuantas correcciones en derecho procedan tras esta resolución.

Líbrense los mandamientos oportunos.

Los gastos se imputarán a la parte que legalmente corresponda.

No se hace expresa imposición de costas, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. .' (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación Banco Popular Español, S.A, siendo también impugnada por la parte demandante, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 14 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dictum Estudio Jurídico y Económico S.L.P, Administradora Concursal del Concurso de acreedores de Don Marco Antonio , Concurso Voluntario número 663/2013, se promovió demanda incidental en ejercicio de acción de rescisión del artículo 71 de la L.C , frente al expresado concursado, su esposa, Doña Mercedes , y frente a la Mercantil Vélez Metal, S.L, también en concurso voluntario de acreedores seguido en el mismo Juzgado bajo el número 600/2013 . En la demanda se alegaba que por Auto del Juzgado de lo Mercantil N.º 1.181/13, de 23 de julio de 2013, se declararon de forma conjunta los concursos voluntarios de la Mercantil Vélez Metal S.L. y de sus cinco Administradores solidarios, Don Marco Antonio , Don Laureano , Don Olegario , Don Rubén y Don Valeriano , concurso seguido bajo el número 600 de 2013; que, posteriormente por Auto número 1.205/13, de 31 de julio de 2013, se acordó la tramitación de cada uno de ellos por separado, a excepción de la pieza de personaciones, siguiéndose distintos procedimientos, el 600/13 (Vélez Metal S.L.); el 559/13 (Don Laureano ); el 663/13 (Don Marco Antonio ); el 660/13 (Don Olegario ); el 661/13 (Don Rubén ) y el 662/13 (Don Valeriano ). Se alegaba que Vélez-Metal S.L, a través sus administradores Don Valeriano , Don Alberto , Don Bernardino y Don Marco Antonio (este casado en régimen de gananciales con Doña Mercedes ), los últimos como garantes y deudores solidarios, en diciembre de 2011, y ante el Notario de Vélez-Málaga Don José Andújar Hurtado, bajo el número 1.429 de su protocolo, suscribieron con la Mercantil Banco Popular Español, S.A, escritura de préstamo con garantía hipotecaria, en virtud de la cual el banco entregó a los prestatarios en concepto de préstamo la suma de 90.000 euros, abonados en la cuenta NUM000 de la citada entidad, traspasados ese mismo día a la cuenta, también en la misma entidad, NUM001 , cuyo único titular era Vélez Metal, S.L, siendo la finalidad del préstamo, como se le puso de manifiesto a la entidad crediticia, la de cancelar operaciones impagadas por Vélez Metal, S.L, Sociedad que en el ejercicio de 2011, contabilizó dicho préstamo como deuda propia, apareciendo en el balance de sumas, y en el balance de 2013, el préstamo referido, aparece en el pasivo de la sociedad por la total cuantía aún pendiente de devolución a 31 de diciembre, como resulta de la documental adjuntada. A renglón seguido se alegaba por la Administración Concursal de Don Marco Antonio que éste y su esposa, Doña Mercedes eran dueños, con carácter ganancial de las fincas urbanas que se describen y que según reza en la escritura de hipoteca, sin perjuicio de la responsabilidad personal e ilimitada de los prestatarios, Don Marco Antonio y su esposa constituyen hipoteca sobre las referidas fincas para cubrir 90.000 euros del importe del principal del préstamo; el importe de dos años de intereses ordinarios, al 12.75%; el importe de dos años de intereses de demora al 16,75%; 13.500 euros para costas y, en su caso, gastos de ejecución extrajudicial ( artículo 236 K del Reglamento hipotecario ), y, para el caso de ejecución se tasaba la finca hipotecada en el importe de la responsabilidad del principal. Así las cosas, alega la Administración Concursal que este negocio jurídico cumple el requisito temporal del artículo 71.1 L.C , ya que se llevó a cabo en el período de los años anteriores a la declaración del concurso de acreedores de Don Marco Antonio , que se declaró el 23 de julio de 2013 y la Escritura Pública en la que se constituyó el préstamo y se prestaron las garantías, se otorgó el día 30 de diciembre de 2011; tratándose de un negocio jurídico gratuito (préstamo y garantías), que puede ser rescindido, causando perjuicio para la masa activa del concursado ( artículo 71.2 L.C ); siendo una operación que carece de onerosidad pues la totalidad del préstamo se destinó a la tesorería de Vélez Metal, S.L, concretamente a satisfacer deudas de la sociedad, resultando así de evidencia incuestionable que en virtud de la garantía presentada, los acreedores de Don Marco Antonio resultan perjudicados, en la medida que su deudor, como Administrador de una Mercantil, ha solicitado un préstamo, que ha garantizado con bienes propios, préstamo que está destinado a cubrir deudas de la Sociedad, con lo cual, por muy vinculado que el Señor Marco Antonio esté a la Sociedad, los acreedores del mismo ven reducidas las expectativas de cobro de sus créditos, siendo precisamente la imposibilidad de devolución de este préstamo, recibido en su totalidad por la Sociedad, así como la posible ejecución de las garantías prestadas, lo que ha llevado al Señor Marco Antonio al estado de insolvencia, cuando además, con la operación en cuestión no recibió contraprestación alguna, agravándose por el contrario, su situación patrimonial, con el consiguiente perjuicio para sus acreedores. Por último se alegaba en la demanda que aún cuando se pudiese entender inaplicable el artículo 71.2 de la L.C , cabe aplicar el artículo 71.4 del mismo Texto Legal , al tratarse a todas luces el negocio jurídico en cuestión de un acto perjudicial para la masa, por todo lo cual, en esencia, se suplica el dictado de Sentencia por la que se acuerde declarar: "1.-la rescisión y consiguiente ineficacia del negocio jurídico suscrito por Don Marco Antonio (tanto su exclusión en el contrato como parte prestataria como la eliminación de las garantías por él concedidas), del préstamo formalmente concedido por la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' a la sociedad ' VÉLEZ METAL, S.L.', Don Marco Antonio y Doña Mercedes , en escritura pública de 30 de diciembre de 2011 (número 1.429 del protocolo del Notario de Vélez-Málaga, Don José Andújar Hurtado), como acto perjudicial del patrimonio del concursado, por el sacrificio patrimonial injustificado que supuso. 2.- Se declare igualmente, en consecuencia con lo anterior, la eliminación del crédito que haya sido reconocido a 'Banco Popular Español, S.A.' en el concurso de Don Marco Antonio , como consecuencia de la rescisión. 3.- Se condene a 'Banco Popular' a proceder a la cancelación de la inscripción por lo que respecta al concursado de la referida hipoteca, así como de los asientos registrales ocasionados por la inscripción de la misma, abonando los gastos ocasionados por la constitución y cancelación, en su caso, de la escritura de los afianzamientos así como de la garantía real. 5.- Se ordene practicar las pertinentes correcciones de todo tipo en el informe de la Administración Concursal correspondiente a Don Marco Antonio derivadas de las declaraciones anteriores.

6.- Se condene a estar y pasar por todo lo anterior a los codemandados y demás afectados, en su caso, por la Resolución que se dicte, a los efectos legalmente procedentes. 7.- Se impongan las costas procesales a quien se opusiere a la presente demanda incidental ". Don Marco Antonio , por escrito de 14 de julio de 2014, se allanó a la demanda deducida por la Administración concursal, allanamiento que también llevó a cabo Doña Mercedes por escrito presentado en 21 de julio de 2014, y la Mercantil Vélez Metal S.L, por escrito de igual fecha. Banco Popular Español S.A, contestó a la demanda incidental, oponiéndose a la misma, alegando, en esencia, que la operación cuya rescisión se pretende no es incardinable en el artículo 71.2 L.C , que está pensado por el Legislador para otro tipo de actos y negocios como las donaciones y, además que aunque el importe del préstamo hipotecario no fue puesto a disposición del concursado, es lo cierto, como reconoce la demandante, que con dicha operación se canceló deuda vencida, liquida y exigible de Vélez Metal, S. L, afianzada solidariamente, entre otros, por el concursado y su esposa, por lo que no cabe duda que el préstamo sí tuvo carácter oneroso, cuando además, con su importe se abonó la suma de 17.250,58 euros al Señor Marco Antonio , mediante transferencia, modalidad OMF, en 30 de diciembre de 2011; permitiendo los datos fácticos, que expone, concluir, en contra de lo que se mantiene de contrario, que la operación tuvo causa onerosa. Alega Banco Popular Español, S.A. que tampoco resulta de aplicación el artículo 71.4 L.C , por cuanto que de la documental aportada por las partes resultan probados hechos que evidencia que el concursado, por un lado, fue beneficiario de parte de los fondos procedentes del préstamo hipotecario cuya rescisión se ha instado por la Administración Concursal, en concreto de la suma de 17.250,58 euros, y, por otro, que las deudas canceladas con el importe del referido préstamo hipotecario, contrariamente a lo que se sostiene de contrario, no eran sólo deudas de la Mercantil Vélez Metal, S.L, sino también, al propio tiempo, de Don Marco Antonio y de Doña Mercedes , en la medida que eran fiadores solidarios de las mismas, por lo que, acreditada la existencia de contraprestación económica y beneficio directo, o en todo caso, indirecto, para el concursado y su esposa, derivado del préstamo, resulta incuestionable la imposibilidad de rescindir, en este caso, el contrato atacado, por lo que suplica el dictado de Sentencia desestimatoria de la demanda.

Por la juzgadora a quo en 31 de julio de 2015, se dictó Sentencia en la que, razonándose que concurre, en orden a la rescisión pretendida, el requisito temporal de dos años a que se refiere el artículo 71.1 de la L.C , y que, acreditado en la litis que el importe total del crédito se destinó al pago de deudas de Vélez Metal, S.L, determinando la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la constitución de garantías reales sobre bienes inmuebles son actos rescindibles, como también los negocios bilaterales con obligaciones recíprocas y los pagos (repartos de dividendos), así como que la garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o deudor principal, siendo que, salvo prueba en contrario, la constitución de garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado, se entenderá onerosa pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, no obstante, el hecho de que la garantía constituida sea onerosa no excluye la existencia del perjuicio para la masa, que constituye un sacrificio patrimonial injustificado del deudor concursado, siendo en el caso la garantía onerosa, ya que es contextual por ser coetánea a la constitución del derecho real de hipoteca, pero siendo onerosa, constituye un perjuicio para la masa activa del concurso, ya que ningún beneficio ha obtenido el garante, señor Marco Antonio , falla estimando la demanda, y, en virtud de ello, declara la rescisión e ineficacia de la garantía hipotecaria constituida en la Escritura Pública de préstamo hipotecario concedido por el Banco Popular Español, S.A. a Vélez Metal, S.A, de fecha 30 de diciembre de 2011, acordándose que la Administración Concursal proceda a realizar en su informe cuantas correcciones en derecho procedan tras la Resolución, librándose los mandamientos oportunos, imputándose los gastos a la parte que legalmente corresponda y todo ello, sin especial imposición de costas a ninguno de los litigantes.

La Entidad demandante presentó escrito en 11 de septiembre de 2015 pidiendo aclaración de Sentencia, a fin de que la Juzgadora a quo se pronunciase sobre lo suplicado en los números 1 y 2 del Suplico de la demanda, aclaración que fue denegada por Auto de 19 de octubre de 2015. Banco Popular Español S.A. se alza en apelación frente a la Sentencia, Resolución que ha sido también impugnada por la parte demandante, Dictum Estudio Jurídico y Económico S.L.P, a través de sus respectivas representaciones procesales.



SEGUNDO.- Adentrándonos por razones de mera lógica expositiva en el examen del recurso de apelación deducido por Banco Popular Español, S.A, la solución que ha de ofrecerse a las cuestiones planteadas por la parte recurrente, debe llevarse a cabo sin perder de vista el marco o sede concursal en el que se ha deducido la acción rescisoria. El artículo 71 L.C . declara rescindibles los actos de disposición realizados por el deudor concursado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, que sean perjudiciales para la masa activa aunque no hubiese existido intención fraudulenta, y en el caso que nos ocupa, esta exigencia temporal en orden a la viabilidad de la acción rescisoria deducida en la demanda, a estas altura del procedimiento resulta cuestión pacífica. Lo relevante y determinante para el éxito de la acción es el carácter perjudicial del negocio jurídico impugnado para la masa activa, siendo de recordar a tales efectos que la acción rescisoria, ex artículo 71 L.C , nace con el concurso y tiene su justificación indudable en atención al mismo; se justifica para asegurar dos principios esenciales del concurso, de un lado preservar la integridad del patrimonio, garantía de la satisfacción de los créditos; la integridad del patrimonio del concursado constituye la principal garantía de cobro de los créditos de los acreedores concursales; y de otro lado, salvaguardar la par conditio creditorum y así lo afirma el Tribunal Supremo que en su Sentencia de 30 de abril de 2014 : ' las acciones de reintegración son instrumentos esenciales para la satisfacción de los intereses de los acreedores, que constituye la finalidad primordial del concurso. Mediante tales acciones se busca restaurar la integridad del patrimonio del deudor, que debe garantizar la satisfacción de los créditos, así como salvaguardar la par conditio creditorum '. Obviamente la estimación de la acción que nos ocupa conlleva la ineficacia del negocio jurídico, acto impugnado, ineficacia ex nunc, que opera desde la declaración, por lo que hasta entonces el negocio es válido, situándose el fundamento de la ineficacia, insistimos en sede concursal, en el perjuicio que los actos o negocios realizados por el concursado hasta dos años antes de la declaración de concurso, originen en la masa activa, sin que sea necesaria la concurrencia de fraude ( S.T.S de 26 de octubre de 2012 ). Como explica la doctrina más autorizada, un negocio rescindible es aquél válidamente celebrado por reunir los elementos esenciales del contrato ( artículo 1.261 del Código Civil ), no ser contrario a una norma imperativa o prohibitiva ( artículo 6.3 del Código Civil ), ni estar afectado de un vicio de anulabilidad ( artículos 1.300 y siguientes del Código Civil ); son negocios que no adolecen, a la postre, de ineficacia estructural, sino de ineficacia funcional, pues si son suceptibles de rescisión es en atención al perjuicio posterior para los acreedores, los cuales, una vez declarado el concurso, verán reducidas las garantías de cobro, por la disminución del patrimonio del deudor como consecuencia de aquel acto. El artículo 71 de la L.C sitúa el fundamento objetivo de la ineficacia en un concepto jurídico indeterminado, el perjuicio para la masa activa del concurso, lo cual, no puede compararse con las tradicionales criterios justificativos de la rescisión existentes hasta entonces en nuestro ordenamiento jurídico civil, si bien, tiene en común con la acción Pauliana, que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito de los acreedores y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado, desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso ( S.T.S 26 de octubre de 2012 ). Tanto la acción rescisoria concursal, ex artículo 71de la L.C , como la acción Pauliana, pretenden evitar el perjuicio que para terceros, acreedores, puede derivarse la minoración del patrimonio del deudor, mas en la acción rescisoria concursal es necesario, además, garantizar la par conditio creditorum en cuanto regla general de los procedimientos concursales; lo que lleva a la doctrina a concluir que el fundamento de ambas acciones es la recomposición del patrimonio del deudor, afecto a la satisfacción del crédito conforme al artículo 1.911 del Código Civil , y conforme al artículo 76 de la L.C (principio de universalidad). Como regla general la prueba del perjuicio corresponde a quien ejercita la acción rescisoria ( artículo 71.4 de la L.C ), si bien, en los supuestos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 71 L.C . se favorece tal prueba mediante presunciones iuris et de iure ( artículo 71.2 L.C .), o iuris tantum ( artículo 71.3 L.C .). En el caso que nos ocupa la Juzgadora a quo estima la ineficacia de la garantía hipotecaria constituida en la escritura de préstamo hipotecario concedida por Banco Popular Español S.A. a Vélez Metal S.L, de fecha 30 de diciembre de 2011, al considerar que, acreditado que el importe total del préstamo se destinó a pagos de deudas que Vélez Metal, S.L. tenía con Banco Popular, S.A, conforme a la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, expuesta en la Sentencia de 30 de abril de 2014 , la garantía litigiosa es onerosa por ser coetánea o contextual con el nacimiento del crédito, si bien el hecho de que sea onerosa, no excluye la existencia de perjuicio para la masa y estima que ese perjuicio para la masa concurre ya que considera que el garante, Don Marco Antonio , no ha obtenido ningún beneficio, ni directo, ni indirecto, y por ello, estima la demanda y considera procedente la cancelación de la hipoteca, por ello no alcanza la Sala a comprender el alcance de las alegaciones que lleva a cabo la entidad recurrente en el epígrafe 'primera' del escrito del recurso, sobre el carácter oneroso y no gratuito del acto impugnado, por cuanto que, como la propia parte recurrente expresamente manifiesta, la Sentencia objeto de recurso declara que la garantía es onerosa, y la Juzgadora a quo, en momento alguno ha considerado gratuidad en el otorgamiento de la garantía real, por lo que las alegaciones de entidad recurrente a los efectos revocatorios que se pretenden, se tornan baladíes.

A renglón seguido aduce la entidad recurrente, alegación segunda, que la Sentencia, incurre en infracción del artículo 218.1 de la L.E.C , concretamente en vicio de incongruencia por cuanto que en la demanda, la Administración Concursal fundaba el perjuicio para la masa activa del concurso, únicamente, en el carácter gratuito que atribuye al acto impugnado, si bien la Sentencia, apartándose de ello, considera el acto oneroso, pese a lo cual, y aún cuando era la actora la obligada a probar el perjuicio y no lo ha hecho, estima acreditado el perjuicio para la masa activa del concursado, viniendo así, en puridad a alegar que la Juzgadora se ha apartado de la causa petendi. Pues bien, la resolución del motivo de apelación exige recordar que le artículo 216 de la L.E.C contempla dos de los principios que informan el ordenamiento procesal Español a saber, el dispositivo y el de aportación de parte, concretando que los Tribunales están vinculados por la pretensión principal delimitada por las partes, lo que se traduce en la consideración de que el Tribunal está obligado a respetar el objeto del proceso delimitado por la pretensión de la demandada, y la oposición del demandado, limitación que impone dos consecuencias, una la necesaria correlación entre el principio de justicia rogada y la congruencia de la Sentencia y la segunda vinculada a la aportación de prueba; centrándonos en la primera que es la que interesa a los fines de esta apelación, es claro que nuestro sistema procesal reconoce a los particulares la iniciativa para la tutela judicial de sus derechos, facultándoles para acudir a los Tribunales y definir el objeto del proceso aportando hechos y pruebas y formular pretensiones; ahora bien la decisión del pleito, una vez iniciado sobre la base de los hechos, pruebas y pretensiones de las partes, que es el ámbito al que parece referirse la dicción literal del artículo 216 de la L.E.C , ya encuentra su fundamento, no en el principio de justicia rogada, que determina simplemente la iniciativa procesal, sino en otros principios y reglas, como el principio de congruencia que obliga al Tribunal a enjuiciar dentro de los límites subjetivos y objetivos marcados por las pretensiones de las partes, lo que entronca ya con el artículo 218 de la L.E.C , que bajo el título 'Exhaustividad y Congruencia de las pretensiones. Motivación', dispone, en lo que aquí interesa, que 'las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de las causa de pedir, acudiendo a los fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...' . Tradicionalmente se ha considerado que una Sentencia infringe este deber de congruencia cuanto concede más de lo pedido ( ultra petita ), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita ), o cuando se han dejado sin resolver alguna o algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas (citra petita o incongruencia omisiva); La incongruencia extra petita como ya hemos referido, se produce cuando una Sentencia resuelve sobre pretensiones no formuladas por las partes, alterando la causa de pedir entendiéndola como conjunto de hechos decisivos y concretos, es decir, relevantes, que fundamentan la pretensión; es una desviación esencial generándose una indefensión, un desajuste entre el Fallo y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, por conceder algo distinto de lo pedido, determinando una modificación sustancial del objeto del proceso con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un Fallo extraño a las pretensiones de las partes. Aplicando estas consideraciones al caso de autos, hemos de rechazar el motivo examinado por cuanto que lo que la Administración Concursal pretendía en la demanda incidental era la estimación de la acción rescisoria deducida en la misma por haber causado el acto impugnado perjuicio para la masiva activa del concurso, haciéndose cita expresa en los Hechos Quinto y Sexto de la misma, de la aplicabilidad al caso, en el supuesto de que por el Juzgado pudiera entenderse la inoperabilidad del artículo 71.2 L.C por estimar la existencia de causa onerosa, del artículo 71.4 de la L.C , y la demandada, ahora apelante, suplicaba la desestimación de la demanda, de donde resulta que la Sentencia, al estimar y declarar la rescisión e ineficacia de la garantía hipotecaria, partiendo de la consideración de que la garantía es onerosa, por considerar acreditado el perjuicio para la masa activa del concurso, no ha incurrido en vicio alguno de incongruencia, ni ha alterado la causa de pedir; por tanto, no podemos afirmar que la Sentencia incurra en el vicio procesal que le imputa la entidad recurrente. En el mismo motivo, a renglón seguido afirma la entidad apelante que no puede compartir el argumento de la Sentencia en virtud del cual la Juzgadora a quo considera que el acto impugnado tiene la condición de garantía onerosa perjudicial para la masa activa, dada su naturaleza contextual, ya que entiende que dicha conclusión solo podía alcanzarse si no concurriese la circunstancia de que los hipotecantes tenían la condición de deudores solidarios en el préstamo garantizado, tal y como resulta de la escritura en la que se formalizó el negocio jurídico impugnado, cuyo importe se destinó a refinanciar deudas de Vélez Metal, S.L, afianzadas solidariamente por los hipotecantes. Pues bien, aún en el supuesto de que todas las deudas refinanciadas estuvieran afianzadas solidariamente por el matrimonio demandado, lo cual no es del todo cierto, pues, como resulta de la documental aportada por la hoy apelante, solo una parte de esa deuda estaba afianzada y por diez personas físicas, no solo por el Señor Marco Antonio y la Señora Mercedes , la propia entidad recurrente está admitiendo una de las presunciones iuris tantum de perjuicio patrimonial ( artículo 71.3.2º L.C.): ' la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en favor de aquéllos', resultando cierto e incontrovertido el perjuicio por cuanto que la entidad financiera se habría beneficiado claramente de esta nueva garantía en perjuicio del resto de los acreedores del concursado, siendo oportuno traer a colación, como ya expusimos con anterioridad, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha decantado por un concepto más amplio de perjuicio, concepto jurídico indeterminado, que el del perjuicio patrimonial, concepto comprensivo no solo de aquéllos actos que suponen una disminución de la masa activa, sino también de aquéllos actos que perjudican la masa activa, al tiempo que minoran el pasivo, si ello supone una alteración del principio general de la par conditio creditorum, y en el caso, de la prueba articulada resulta que existe, sin duda, un acto perjudicial para la masa activa concursal realizado por el concursado, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, acto que no sólo viola la par conditio creditorum , sino que, tampoco ha reportado beneficio alguno al garante, Don Marco Antonio , en la medida que el importe del préstamo se destinó en su integridad al pago de deudas de la Sociedad Vélez Metal, S.L, acto que comporta, indudablemente, un perjuicio para la masa y a la postre un perjuicio patrimonial injustificado y ello por mucho que los hipotecantes fuesen deudores solidarios del préstamo, porque la finalidad del mismo, como consta en autos, era la de pagar deudas de la mercantil Vélez Metal S.L, en realidad refinanciarlas, y para ello el Señor Marco Antonio y su esposa, hipotecaron dos inmuebles de su propiedad, pero sin recibir, propiamente, el numerario del préstamo, toda vez que, tal y como se ha probado en la litis y se razona en la Sentencia, el importe íntegro del préstamo fue destinado directamente a la referida Mercantil, y , por contra, al haber hipotecado un bien de su propiedad, el Señor Marco Antonio (y su esposa), además de la garantía personal y solidaria sobre todo su patrimonio, prestan una garantía real, con lo cual se ha perjudicado innecesariamente a los acreedores del concursado, Don Marco Antonio , razones por las cuales el motivo debe ser rechazado, más cuando la consideración de resultar un acto oneroso la garantía dado que es contextual con el nacimiento del crédito garantizado, es una consideración que resulta de absoluta conformidad a la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de abril de 2014 , de la que hace cita expresa la Sentencia apelada, doctrina reiterada en la de 26 de marzo de 2015 .



TERCERO.- En la alegación tercera Banco Popular Español, S.A aduce que, sin perjuicio de que la Ley Concursal atribuye la carga de acreditar el perjuicio para la masa activa del concurso a quien lo invoca, en el caso, dicho perjuicio no solo no ha sido acreditado, sino que, además, el negocio jurídico impugnado fue beneficioso para la masa activa, dado que el importe del préstamo se dedicó a la refinanciación de deudas de Vélez-Metal S.L, deudas que se encontraban garantizadas por aval solidario, entre otros del Señor Marco Antonio y de la Señora Mercedes , por lo que, en definitiva la operación hipotecaria formó parte de una restructuración global de la deuda que en ese momento tenía Vélez Metal, S.L. frente a Banco Popular, con el afianzamiento solidario, entre otros, del señor Marco Antonio y la Señora Mercedes , ante una necesidad puntual de liquidez, y ante la situación concurrente, Banco Popular Español, S.A, en lugar de instar la ejecución singular de sus créditos, negocia una solución amistosa con Vélez-Metal S.L. y, entre otros, con el Señor Marco Antonio y la Señora Mercedes , en su condición de fiadores solidarios de las mismas, refinanciando esa deuda y transformándola en un préstamo pagadero en plazos con vencimiento a largo plazo y a un interés ordinario, no moratorio, con lo que se evitaron procedimientos judiciales y se aquilató el coste financiero, al no devengarse intereses moratorios sino ordinarios al 8,50%, operación que se hizo, precisamente, para ayudar al ahora concursado y evitar la ejecución judicial. Pues bien, la Sala no puede compartir al argumentación del recurso, toda vez que parte de un presupuesto erróneo cual es el de considerar que todas las deudas refinanciadas estaban garantizadas con el aval solidario, entre otros, del señor Marco Antonio y de la señora Mercedes , cuando lo cierto es que, revisadas las documentales aportadas por la entidad recurrente, no cabe estimar probado que todas las deudas que fueron refinanciadas con el importe del préstamo, se encontrasen avaladas por el Señor Marco Antonio y en todo caso, la refinanciación estaba avalada no solo por el Señor Marco Antonio y su esposa, sino también por el resto de Administradores de Vélez Metal, S.L y sus esposas (ocho personas más), con lo cual, no cabe considerar que la operación, a la postre y como alega la entidad recurrente, en argumento ingenioso pero baladí a los efectos que se pretenden, comportase un beneficio, como aduce, para la masa activa del concurso del señor Marco Antonio , que es el procedimiento concursal en el que se ha deducido el incidente cuya resolución nos ocupa. Como expresásemos con anterioridad, el perjuicio no sólo lo comporta aquéllos actos que suponen disminución de la masa activa sin contraprestación de clase alguna, lo que puede acontecer por un acto gratuito, sino también aquellos actos que perjudican la masa activa, al tiempo que minoran el pasivo, si ello supone, como, en definitiva, acaece en el supuesto que nos ocupa, una alteración de la p ar conditio creditorum , esto es, una alteración del orden legal de pagos previsto para el concurso.



CUARTO.- En la alegación cuarta y última del recurso, puesto que la Quinta se limita a hacer un resumen de lo alegado con anterioridad y a denunciar error en la apreciación de la documental aportada a los autos, insiste la entidad recurrente en la inexistencia de perjuicio para la masa del concurso por razón del préstamo con garantía hipotecaria impugnado, por cuanto que según resulta de los autos de concurso de Don Marco Antonio , la totalidad de los créditos ordinarios del concurso han sido satisfechos sin quita ni espera, lo que, a su juicio, evidencia que la operación impugnada no comportó, en ningún momento, perjuicio alguno para la masa activa del concurso, siendo así que al día del escrito, los únicos créditos reconocidos en los textos definitivos del concurso que no han sido satisfechos son el crédito con privilegio especial reconocido a Banco Popular Español S.A por importe de 81.461,25 euros y el crédito con privilegio especial reconocido al patronato de Recaudación de Málaga, por importe de 117,66 euros, por razón del IBI de 2013. El argumento no puede ser acogido a los efectos que se pretenden por la entidad apelante por cuanto que es argumento novedoso de apelación y como tal inatendible so pena de conculcar, caso contrario, el principio pedente apellatione nihil innovetur ; pero es que, además, la Administración Concursal, en el escrito de oposición, aunque no niega la satisfacción de los créditos ordinarios, sí aduce que la recurrente olvida en su alegación que en los textos definitivos aparece como acreedora UNICAJA, con un crédito contingente con vocación de ordinario (póliza NUM002 ), por lo que de desaparecer la contingencia, se deberá reconocer el crédito con la vocación que tuviera durante la contingencia, con lo cual, se vería claramente perjudicado al ser la vivienda que el concursado hipotecó, el único bien con el que cuenta para satisfacer a los acreedores, ante lo cual, aún no pudiendo comprobar la Sala el argumento de oposición, lo que no cabe es estimar el recurso sobre la base del motivo que se examina que además de poder no obedecer a la realidad concurrente, es un argumento que se ha introducido novedosamente en apelación y por tanto no hay prueba alguna practicada que lo advere o que contradiga la afirmación de la entidad Crediticia. Los razonamientos expuestos permiten concluir que la Juzgadora a quo no ha incurrido en error alguno de derecho, ni error de valoración de la prueba, desde cuya óptica, por demás, es decir, desde la óptica del error en la apreciación de los medios probatorios el recurso devendría inacogible, pues como tenemos reiteradamente declarado, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la Segunda Instancia, que la Sentencia apelada ha de ser confirmada en cuanto a los pronunciamiento objeto de la apelación por ser ajustada a derecho y al resultado probatorio, procediendo, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso.



QUINTO.- la Administración Concursal impugna la Sentencia por cuanto que entiende que la misma debió estimar la pretensión que se deducía en la demanda en virtud de la cual interesó también la rescisión e ineficacia del contrato de préstamo firmado por el concursado Don Marco Antonio en calidad de codeudor del mismo con Vélez-Metal S.L. y la eliminación del crédito reconocido a favor de Banco Popular Español , pretensiones sobre las que la Sentencia no se pronunció, lo que motivó que se dedujera solicitud de aclaración por la Administración Concursal, aclaración que denegó la Juzgadora a quo por Auto de 19 de octubre de 2015, por los argumentos que se exponen en dicha Resolución, argumentos que no se comparten por la impugnante cuando que lo que pretendía la Administración Concursal no era la rescisión íntegra del negocio jurídico realizado por el concursado Don Marco Antonio , sino la ineficacia y consiguiente eliminación del crédito reconocido a Banco Popular Español S.A, al ser el concursado un prestatario ficticio, pues en ningún momento fue beneficiario del importe del préstamo garantizado con hipoteca, sino que actuó únicamente como garante del mismo, por lo que suplica que estimando la impugnación de la Sentencia se declare : '1.- la rescisión y consiguiente ineficacia del negocio jurídico suscrito por Don Marco Antonio , es decir, que declare la rescisión e ineficacia no de la garantía (pues ya ha sido acordado por la Sentencia de primera instancia), sino de la intervención del concursado como prestatario del contrato (sin que ello afecte a la subsistencia del negocio jurídico respecto a la verdadera parte prestataria del préstamo, esto es la entidad Vélez-Metal), al haber supuesto un acto perjudicial para el patrimonio del concursado, por el sacrificio patrimonial injustificado que supuso. 2.- Se declare igualmente, en consecuencia con lo anterior, la eliminación del crédito que haya sido reconocido a 'Banco Popular Español, S.A.', en el concurso de Don Marco Antonio , como consecuencia de la rescisión. 3.- Se ordene practicar las pertinentes correcciones de todo tipo en el informe de la administración concursal correspondiente a Don Marco Antonio derivadas de las declaraciones anteriores'; Pretensiones estas de impugnación a las que se opone Banco Popular Español S.A. Pues bien, como mantiene el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de abril de 2014 , las acciones de reintegración son instrumentos esenciales para la satisfacción de los intereses de los acreedores, que constituye la finalidad del Concurso; mediante tales acciones se busca restaurar la integridad del patrimonio del deudor, que debe garantizar la satisfacción de los créditos, así como salvaguardar la par conditio creditorum . El artículo 73.1 L.C prevé que la Sentencia que estime la acción rescisoria declare la ineficacia del acto impugnado y condene a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses, pero como mantiene el Tribunal Supremo en la referida Sentencia de 30 de abril de 2014 , este precepto, al fijar los efectos de la rescisión concursal, toma la parte por el todo pues prevé con carácter general una eficacia restitutoria que sólo puede ser predicada de las obligaciones recíprocas, de ahí que cuando el acto rescindido sea un acto dispositivo a título gratuito o una garantía constituida en perjuicio de la masa, la Sentencia que acuerda la rescisión no provoca tales efectos restitutorios recíprocos, sino tan sólo la ineficacia del acto rescindido y la devolución a la masa del concurso de lo que salió del patrimonio del deudor en virtud del acto rescindido gratuito o, tratándose de una garantía su extinción; tratándose de una garantía real, hipoteca constituida a favor de un tercero, la Sentencia rescisoria tiene como efecto la extinción de la garantía y la cancelación de la inscripción registral de dicha hipoteca, sin que ello afecte a la vigencia y eficacia del préstamo en relación al cual se prestó la garantía, que es, precisamente lo que resuelve la Sentencia y a lo que se refieren los razonamientos del Auto dictado ante la solicitud de aclaración de la misma deducida por la Administración Concursal. El Alto Tribunal en la citada Sentencia de 30 de abril de 2014 y en la dictada en 26 de marzo de 2015 , viene a expresar que 'tratándose de una garantía real, una hipoteca, constituida a favor de un tercero, el efecto de la sentencia rescisoria es la extinción de la garantía y la cancelación de la inscripción registral de dicha hipoteca, sin que ello afecte a la vigencia y eficacia del préstamo en relación al que se prestó la garantía', razonado el Alto Tribunal que no puede aceptarse el que la garantía cuya rescisión se solicita y el negocio jurídico garantizado, sean inescindibles, más cuando, como ocurre en el supuesto que nos ocupa, el contrato de préstamo garantizado con la hipoteca, como se razona en la Sentencia apelada se concertó no sólo entre Banco Popular Español, S.A. y Don Marco Antonio y su esposa Doña Mercedes , sino también con la entidad Vélez Metal, S.L, mediante escritura pública de 30 de diciembre de 2011, siendo que su importe, íntegramente, fue destinado a sufragar deudas que Vélez-Metal S.L ya mantenía con la entidad de crédito demandada, habiéndose acordado en la Sentencia, la única rescisión posible cual es la de la hipoteca que garantiza la operación de préstamo, constituida sobre inmuebles propiedad del concursado, siendo inviable rescindir el préstamo como tal contrato, ello en el seno del Concurso del Señor Marco Antonio , contrato en el que también intervino como prestataria, la Mercantil, también declarada en concurso Vélez-Metal SL. En definitiva, en supuestos como el que nos ocupa, estimamos que el perjuicio patrimonial para la masa activa del concurso de Don Marco Antonio , en cuyo seno se ha ejercitado la acción del artículo 71 de la L.C , se concentra en la garantía y no en el negocio obligacional en el que, además figuran otros contratantes, de manera que la Sentencia que estima la acción rescisoria, únicamente debe comportar que las posiciones acreedoras derivadas del préstamo queden subsistentes, aunque desprovistas de la garantía sobre añadida que les procura el acto rescindido, que es en definitiva lo que entiende el Tribunal Supremo en la tan repetida Sentencia de 30 de abril de 2014 , procediendo por lo expuesto desestimar la impugnación.



SEXTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimados tanto el recurso de apelación, como la impugnación, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas, respectivamente, a la parte apelante y a la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal del Banco Popular Español, S.A. y la impugnación formulada por Dictum Estudio Jurídico y Económico S.L.P. (administradora Concursal del Concurso de Don Marco Antonio ), frente a la Sentencia de fecha 31 de julio de 2015, dictada por la Ilustrísima Señora Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga , en los autos Incidentales en ejercicio de acción rescisoria número 995/2014, a que este Rollo de apelación se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante y a la parte impugnante, respectivamente, las costas procesales devengadas en esta alzada, correspondientes al recurso de apelación y a la impugnación.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.