Sentencia CIVIL Nº 1046/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 385/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 385/2019 -E
Materia: Precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 674/2018
Parte recurrente/Solicitante: Indalecio
Procurador/a: Carlos Molina Blanchar
Abogado/a:
Parte recurrida: BUILDINGCENTER, S.A.
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey
Abogado/a: JUAN MANUEL ISERTE GIL
SENTENCIA Nº 1046/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez Mireia Ríos Enrich Adolfo Lucas Esteve
Barcelona, 15 de octubre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 2 de abril de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 674/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Molina Blanchar, en nombre y representación de D.

Indalecio contra Sentencia - 30/01/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de BUILDINGCENTER, S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en fecha 31 de mayo de 2018 por el Procurador de los Tribunales D. Javier Segura Zariquey en nombre y representación de BUILDINGCENTER, S.A., contra Ignorados ocupantes de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM001 de Vilassar de Mar y, Debo declarar y declaro la inexistencia de título de ocupación que ampare la posesión de los demandados en relación a la finca objeto de autos, sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM001 de Vilassar de Mar.

Debo condenar y condeno a la parte demandada a desalojar la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM001 de Vilassar de Mar objeto de los presentes autos y a dejarla libre, vacua y expedita a disposición de la parte actora bajo apercibimiento de que caso de no efectuarlo se procederá a su lanzamiento y desalojo, el día 13 de marzo de 2019 a las 9:30 h previa solicitud de ejecución de la presente resolución, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/10/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Conca Perez .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes.

1.- La actora, Buildingcenter SA, ejercita acción de desahucio por precario frente a los ignorados ocupantes de la vivienda sita en Vilasar de Mar, c/ CALLE000 , NUM000 , NUM001 , NUM001 , alegando que carecen de título para poseer y que impiden a la propiedad el ejercicio de sus facultades dominicales.

Añade que no pudo tomar posesión de la finca en el proceso de ejecución hipotecaria al haber transcurrido el año previsto en el artículo 675.2 Lec.

2.- Emplazados los demandados, comparece D. Indalecio , que opone la falta del litisconsorcio activo necesario, al no demandar Caixabank SA, propietario único de la sociedad actora, lo que comporta un claro fraude de ley; que el demandado viene satisfaciendo los gastos y suministros de la finca; y que su voluntad es concertar un contrato de arrendamiento social con la actora, para lo cual estuvo en conversaciones con ella, infructuosas finalmente.

3.- El juez estima la demanda y el demandado comparecido interpone recurso insistiendo en que la titularidad última es de Caixabank SA, y que siendo el demandado el ejecutado en el proceso de ejecución hipotecaria 1582/14 seguido ante el juzgado nº 2 de Mataró, al ceder la propiedad del piso a una sociedad íntegramente participada por él, está eludiendo fraudulentamente lo prescrito en la ley 1/13 y normas subsiguientes concordantes, de protección de deudores en situación de sobreendeudamiento.

Por otra parte, insiste en su voluntad de celebrar un contrato de arrendamiento, y en la ruptura unilateral de las negociaciones por parte de la actora.



SEGUNDO.- Decisión del tribunal de apelación. El litisconsorcio activo necesario. La concurrencia de los requisitos para la acción ejercitada.

1.- Vaya por delante que nadie puede ser compelido a ejercitar una acción y que, consiguientemente, la institución del litisconsorcio activo necesario no existe en nuestro derecho. En este sentido, dice la STS 623/17, 21 noviembre: ' Esta sala, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre, núm. 460/2012, de 13 julio, y 511/2015, de 22 septiembre, entre otras, ha afirmado 'que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico- materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria'.' Partiendo de lo anterior, el núcleo del litigio se centra en si por parte de la actora ha habido una actuación fraudulenta encaminada a frustrar los derechos del deudor hipotecario ejecutado, ya que no es objeto de discusión la titularidad dominical de la actora y la ausencia de título del demandado (ya no se insiste en que el pago de suministros equivale al pago de una renta).

2.- Antes de entrar en el núcleo del recurso (sobre el que, por cierto, la apelada no alega nada), debemos examinar si concurren en el caso los requisitos para el éxito de la acción de desahucio por precario; a saber: a) que el actor tenga título de disfrute de la finca, b) que quede identificada la misma, y c) que el demandado no justifique título legítimo de ocupación.

En el caso concurren estos requisitos, pues: a) Buildincenter SAU es propietaria de la finca con título inscrito en el Registro de la Propiedad; b) no hay cuestión sobre la identidad de la vivienda; y c) el demandado, Sr. Indalecio , que era propietario de la finca hasta la adjudicación a Caixabank SA, no aporta título alguno que justifique su ocupación una vez perdida la titularidad de la finca.

Así, en principio, deberíamos proceder a la confirmación de la sentencia apelada, pero a tal conclusión se opone la alegación central del demandado: la actora ha actuado en forma fraudulenta obviando el procedimiento adecuado para obtener el lanzamiento con respeto a los eventuales derechos del demandado Sr. Indalecio .

A ello nos referimos a continuación.



TERCERO.- Decisión del tribunal de apelación (II) Fraude de ley en la elección del proceso a seguir.

1.- La premisa de la que parte la línea defensiva del demandado es, también, incontrovertida: que Caixabank es propietaria única de Buildingcenter, y lo que se imputa a la actora es una actuación fraudulenta a fin de evitar la aplicación de la ley 1/13 (y previo RDL 6/12) y normas sucesivas de protección a los deudores sobreendeudados en los procesos de ejecución hipotecaria.

Si la finca hubiera pasado a manos de un tercero, no se nos plantearía el problema, siempre que fuera un tercero de buena fe amparado por el artículo 34 LH, pero la circunstancia de que Caixabank SA sea titular único de Buildingcenter SA es lo que confiere especialidad al caso.

Si se hubiera interesado el lanzamiento en el proceso de ejecución hipotecaria, conforme al artículo 1 de la ley 1/13 se habría suspendido en caso de que concurrieran las circunstancias y requisitos que prevé dicha ley.

La propia actora dice, justificando su opción procedimental, que no pudo instar el lanzamiento en dicho proceso ejecutivo porque, de hecho, transcurrió el plazo de un año que prevé el artículo 675.2 Lec.

La aplicación de la medida de suspensión de la ejecución del lanzamiento del ejecutado está prevista en los artículos 1 y 2 ley 1/13 exclusivamente para 'los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria', y 'se acreditará por el deudor en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento'.

El proceso verbal de desahucio por precario es un juicio declarativo plenario en el que se resuelve sobre la pretensión posesoria que constituye su objeto y que, como modo normal, finaliza por sentencia. Sentencia que, a su vez, constituye título para instar la ejecución de lo en ella dispuesto. Ejecución en la que, por su parte, sólo se podrán oponer los motivos del artículo 556 Lec.

2.- El artículo 675.2 Lec dice que 'Si el inmueble estuviera ocupado, el Letrado de la Administración de Justicia acordará de inmediato el lanzamiento cuando el Tribunal haya resuelto, con arreglo a lo previsto en el apartado 2 del artículo 661, que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en él. Los ocupantes desalojados podrán ejercitar los derechos que crean asistirles en el juicio que corresponda.

Cuando, estando el inmueble ocupado, no se hubiera procedido previamente con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 661, el adquirente podrá pedir al Tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda.' No puede cuestionarse, tras la lectura del precepto, que el artículo 675.2 Lec está directamente relacionado con el 661 Lec, que inequívocamente hace referencia a 'arrendatarios y a ocupantes de hecho', 'distintos del ejecutado, que ocupen el inmueble'.

Por lo tanto, la advertencia que hace la actora de que se ve obligada a acudir al desahucio por haber transcurrido el plazo del artículo 675 Lec carece de fundamento, al resultar dicho término inaplicable al ocupante ejecutado de la finca, pudiendo (y debiendo, mientras exista un régimen tuitivo a favor del ejecutado) instar Caixabank SA, y su sociedad filial Buildingcenter SAU el lanzamiento en el procedimiento hipotecario.

3.- Dice la SAP Alicante 122/19, 4 marzo: 'debe resolverse que ni el procedimiento de desahucio resulta el adecuado en este supuesto, ni resulta aplicable el art. 765 LECivil (LA LEY 58/2000) (sic), dado que se no se refiere al ejecutado, puesto que ha de ponerse en relación, tal y como se expresa en el mismo, con el art.

661, y por lo tanto el lanzamiento sólo puede afectar a ocupantes de hecho en cuanto 'personas distintas del ejecutado' que refiere el primer párrafo.

Por lo tanto el lanzamiento debe tener lugar- en su caso-, con respecto del inicial ejecutado, en cuanto anterior propietario de la vivienda, en el procedimiento hipotecario, en cuanto procedimiento específico no finalizado, por lo que acudir a otro procedimiento, pendiente aquel, que tiende a lograr la misma finalidad, supondría, asimismo, inaplicar las garantías establecidas en la ejecución de vivienda habitual o en beneficio de consumidores.

El desalojo que se contempla al final del segundo párrafo del art. 675 LECivil (LA LEY 58/2000), y que se deberá ejercitar en el 'juicio que corresponda', no puede comprender a personas distintas de las relacionadas en el art. 661, en cuya dicción excluye al ejecutado.

En el procedimiento de precario, la legitimación pasiva, supone que el demandado disfrute o tenga el precario - posesión material - una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real), sin que el anterior propietario puede entenderse comprendido en el concepto de precarista, al objeto de interponer este procedimiento, dado que el de ejecución hipotecaria resulta el procedente para lograr - si procediera - la misma finalidad.

La utilización del presente procedimiento, estaría en contraposición con lo dispuesto en el art. 11.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985) que establece ' que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal'.' En idéntico sentido se pronuncian las SAP Girona (2) 50/19, 12 de febrero y Toledo (2) 333/18, 6 noviembre.

4.- La Audiencia de Barcelona ( sección 13), en sentencia 442/14, 23 octubre, también en un caso de juicio verbal de desahucio por precario frente al anterior propietario ejecutado, concluye confirmando la sentencia de primera instancia que daba lugar al desahucio y que acordaba que 'Con carácter previo al lanzamiento, dese traslado a la parte actora de la documentación presentada por la parte demandada a fin de que en el término de cinco días se pronuncie sobre la suspensión del lanzamiento interesada, al amparo de lo dispuesto en el art 1 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios; y con su resultado se acordará sobre el otorgamiento del beneficio en dicho precepto contemplado'.

La Audiencia dice, tras analizar los preceptos correspondientes de la ley 1/13: 'Consecuentemente, el juez o notario deben pronunciar esa resolución declarativa de la situación de familia especialmente vulnerable, pues se desprende del espíritu de la norma que ella es conditio iuris para la aplicación de la medida legal de suspensión del lanzamiento. Es evidente que al juez o notario, de la ejecución hipotecaria, corresponderá verificar y comprobar el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 1 de la Ley y, por lo tanto, sobre la base del cumplimiento de tales requisitos, declarar el status de familia especialmente vulnerable, o bien denegar tal declaración (singularmente, porque la suspensión del lanzamiento es una excepción al derecho concedido al adquirente en la ejecución, ex art. 675 LEC).

En base a ello, la Sala considera que no puede servir como título que ampare la ocupación, previsto para un momento posterior a la declaración del Juez o del Notario y - en principio - en otro procedimiento.

Claro si no se pide el lanzamiento en el hipotecario, no puede obviarse ese eventual beneficio acudiendo a 'otro' procedimiento como es del desahucio por precario, para amparándose en el auto de adjudicación, pedir el lanzamiento, lo que podría suponer fraude de ley, por lo que 'no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir' ( art. 6.4 CC); de ahí que, estando pendiente el lanzamiento (lo que ocurriría en su caso en el hipotecario), cabrá analizar aquí, en ejecución, si procede la suspensión del lanzamiento por concurrir los supuestos requeridos para ello, por lo que se revela razonable la solución adoptada por el juez que deberá decidir, en su momento sobre la referida cuestión.' El tribunal que ahora resuelve considera que, como bien dice la sentencia de la sección 13, es en el proceso de ejecución (judicial o extrajudicial) hipotecaria en el que se deben hacer esas valoraciones, y que el acudir a otro proceso (el verbal de desahucio por precario) puede suponer un fraude de ley.

En lo que discrepamos es en la solución, pues entendemos que no cabe la aplicación analógica de normas procesales y la extrapolación de lo previsto para un tipo de proceso a otro, pues precisamente por eso son cauces procedimentales diferentes.

Entendemos que no podemos introducir en el futuro proceso de ejecución de la sentencia que recaiga en el precario un incidente previo al lanzamiento de la vivienda no previsto por la ley. Incidente que, por otra parte, podría (o quizás debería), ser rechazado por el juez encargado de la ejecución de la sentencia de precario, si se ciñe a lo dispuesto en el artículo 556 Lec.

5.- Así, apreciando plenamente la concurrencia de una actuación fraudulenta por parte de la actora (se dirige la acción contra los ignorados ocupantes cuando tenían perfectamente identificado al ocupante; la adjudicación tuvo lugar el 9 de noviembre de 2016, las conversaciones con el demandado se prolongan a lo largo de 2017 y 2018, y la demanda se presenta en junio de 2018; se invoca el artículo 675 Lec cuando no es aplicable; y se omite cualquier referencia al tema litigioso al oponerse al recurso) entendemos que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6.4 CC ('Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir') y 11 LOPJ ('1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe...- 2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.') debemos desestimar la demanda por las razones expuestas.

Tal y como ya dijimos, sí concurren los requisitos para el éxito de la acción de desahucio por precario, pero la actuación fraudulenta de la actora tendente a eludir la aplicación de la ley 1/13 obliga al tribunal, al apreciar dicho fraude, a rechazar la acción para evitarlo, ya que entendemos que las medidas de los artículos 1 y 2 Ley 1/13 sólo pueden activarse en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

Consecuencia de lo dicho es la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y la imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, sin que haya lugar a pronunciamiento en cuanto a las de esta instancia, todo ello de acuerdo con los artículos 394 y 398 Lec.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Indalecio frente a la sentencia dictada en el juicio verbal nº 674/18 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Mataró, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar dictamos la presente por la que desestimando la demanda interpuesta por BUILDINGCENTER SAU debemos declarar y declaramos no haber lugar al desahucio por precario del demandado respecto de la vivienda sita en Vilassar de Mar, c/ CALLE000 , NUM000 , NUM001 , NUM001 .

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte actora y no se hace pronunciamiento condenatorio respecto de las de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Esta sentencia es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal y casación siempre que concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para ello.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.