Sentencia Civil Nº 105/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 15/2007 de 24 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00105/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 15 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. JOSE ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a veinticuatro de marzo de dos mil ocho.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL 156 /2006 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 61 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante Dª Filomena , representado por la Procuradora Sra. Pardo Moreno, y de otra, como apelados D. Juan , D. Carlos Manuel , Dª Ángeles , representados por la procuradora Sra. Martínez Virgili, sobre desahucio en precario.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 61 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 12 de julio de 2006 , cuya parte dispositiva dice:"Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez Virgili, en nombre y representación de Juan , Carlos Manuel y Ángeles , procede declarar el desahucio por precario de Dña Filomena en relación con la vivienda sita en la calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 , de Madrid, la cual deberá desalojar en plazo legal bajo apercibimiento de lanzamiento si así no lo hiciere, imponiéndole asimismo el pago de las costas causadas".

Notificada dicha resolución a las partes, por Filomena se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso al recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 21 de febrero de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo plazo para dictar sentencia en esta instancia por acumulación de asuntos.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ZARZUELO DESCALZO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros y damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

PRIMERO.- Ejercitada en las presentes actuaciones acción de desahucio por precario por la representación de Don Juan , Don Carlos Manuel y Doña Ángeles frente a Doña Filomena , en relación con la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid, y alegándose por la demandada la convivencia como pareja de hecho en relación cuasi-matrimonial con el fallecido padre de los demandantes durante más de cinco años, como base de ocupación de la vivienda y en función de un derecho de habitación o de usufructo, la Sentencia dictada en primera instancia estimó íntegramente la demanda, en los términos consignados en los antecedentes de la presente resolución, argumentando, en esencia, que la constitución del derecho que invoca la demandada requiere la voluntad expresa de las partes o del testador y su existencia ha de probarse, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, no acreditándose por la prueba practicada el pretendido derecho a favor de la demandada y sin que la simple relación de convivencia de hecho haga cristalizar un derecho vinculado con el piso, no presentando título idóneo que ampare su posesión actual.

Frente al mencionado pronunciamiento se alza el presente recurso de apelación, interpuesto por la representación de la demandada, que viene a invocar como motivo de impugnación la inadecuación del procedimiento, al partir del hecho incontrovertido de la convivencia que conlleva la existencia de cuestión compleja y que no puede ser dilucidada en el procedimiento verbal por precario, haciendo referencia a los derechos de las parejas de hecho sobre los bienes del causante- pareja de hecho, con cita de la STS de 17 de junio de 2.003 .

La parte apelada se opuso al recurso en los términos que constan en su escrito de oposición.

SEGUNDO.- El precario es una institución con escasa regulación legal, ya que solo se encontraban referentes normativos de la misma en el artículo 1.563. 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 y actualmente en el artículo 250.1, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como en el artículo 1.750 del Código Civil , e, indirectamente, en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria , habiéndose producido su desarrollo a través de los pronunciamiento judiciales que el planteamiento de cuestiones referentes a esta institución ha ido generando.

Una de las novedades que ha aportado la normativa procesal actual, es la supresión de la cuestión compleja, como alegación que, de prosperar comportaba la desestimación de la demanda en los procesos de esta naturaleza, y ello porque, contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1,2º de referida Norma, no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada. Por tanto, en procesos como el presente no cabe la alegación de cuestión compleja, ya que en el mismo se puede y deben ventilarse todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Procesal (Ordinal XII), que al justificar la no inclusión de este proceso en el artículo 447 , esto es dentro de aquellos en los que la sentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada, justifica tal exclusión al decir que: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

En conclusión de lo expuesto se ha de hacer constar que, al prescindirse de la "sumariedad" y produciendo la sentencia efectos de cosa Juzgada, estamos en presencia de un juicio plenario sin limitación de alegaciones y medios probatorios, en consecuencia, no se excluyen de su conocimiento las denominadas «cuestiones complejas». Por tanto, una de las novedades que ha aportado la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, es la conceptuación del juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, del proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1, 2º de referida Norma, pasando de ser un juicio sumario a un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada, en el que pueden y deben ventilarse todas las cuestiones referentes a la posesión. Por ello resulta imposible atender al argumento del recurso en orden a la existencia de inadecuación del procedimiento cuando precisamente se ha seguido el indicado en el referido precepto para el desahucio por precario.

TERCERO.- Ya en un caso sustancialmente idéntico al presente se ha pronunciado esta Sala en la reciente Sentencia de 30 de enero de 2.008 , con relación a las cuestiones controvertidas en el presente litis, indicando: "A la luz de lo expuesto es claro que no cabe posponer la decisión del juicio de precario cuando en él se ha resuelto, conforme a su actual regulación, la situación que según la demandada debía enervar la acción de desahucio, esto es el derecho a poseer la vivienda en base a un hipotético derecho real de usufructo, o lo que es igual, el debate en este proceso se ha centrado en el derecho de uno de los convivientes a continuar ocupando la vivienda propiedad del otro, cuando éste ha fallecido, sin que exista disposición testamentaria en tal sentido, ni constancia documental de negocio jurídico alguno sobre el destino de la vivienda.

El precario es aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno sin título que justifique el goce de la posesión, siendo doctrina jurisprudencial establecida, entre otras muchas, en la STS de 30 de octubre de 1986 , la que nos enseña que «el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga "siendo acatada la entrega", en tal concepto, sin que equivalga a la renta los gastos o pagos que sobre el ocupante de los bienes pesen en su propia utilidad como los de luz, gas, calefacción y conservación (Sentencia de 10 de enero de 1984 )...».

En el caso que enjuiciamos, el debate se circunscribe al derecho de la demandada, una de las convivientes, a seguir ocupando la vivienda propiedad del otro, cuando éste ha fallecido, sin que exista disposición testamentaria en tal sentido, ni constancia documental de negocio jurídico alguno sobre el destino de la vivienda. En punto a este extremo hemos de convenir con la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia porque de la convivencia "more uxorio" no cabe colegir la existencia de un derecho de usufructo a favor del conviviente que ha sobrevivido al otro, no siendo de aplicación la doctrina que se cita en el recurso establecida en supuestos de resolución de crisis de la pareja de hecho o ruptura de la convivencia que sucede por la voluntad unilateral de uno de los convivientes, sino que se trata de la confrontación de los derechos de los herederos del fallecido, dueño de la vivienda cuestionada, con los que pretende sobre ella la conviviente que le ha sobrevivido que desde luego no ostenta la condición de perjudicada o desfavorecida por el final de la convivencia.

La STS de 27 de marzo de 2001 , citada en el recurso, que recoge la doctrina jurisprudencial sobre las uniones de hecho y la aplicación analógica a las mismas de las normas sobre el matrimonio, no la desconoce la resolución apelada y en nada modifica la conclusión alcanzada en ella. La apelante aduce como título que legitima la ocupación, la existencia de un derecho real de usufructo sobre la vivienda cuestionada, derecho que pretende derivar de la convivencia more uxorio. La constitución del derecho del usufructo conforme al artículo 468 del Código Civil , tiene lugar, además de por ley y por prescripción, por la voluntad de los particulares manifestada en actos entre vivos o en última voluntad, sin que en el caso enjuiciado se haya probado la cristalización de tal negocio por parte del padre de los actores-apelados que tenía la libre disposición de la vivienda concernida por el proceso y gozaba de capacidad jurídica suficiente para realizarlo. De lo actuado, no resulta el más mínimo vestigio probatorio de la realidad de tal negocio ni su existencia se puede colegir del proyecto de vida común que implica la convivencia more uxorio, no discutida en la litis, pues finalizada la relación de vida, esta por sí sola no atribuye un derecho de uso a la vivienda en la que se ha desarrollado.

Concluyendo, la prueba practicada no acredita el pretendido derecho real de usufructo a favor de la apelante que ha de deducirse de un negocio jurídico expreso e indubitado, no existiendo en el caso soporte Inter vivos que lo pruebe, ni tampoco mortis causa...no cabe sino calificar de precaria la posesión que de la tan repetida vivienda detenta, por la sencilla razón de que su actual situación no se sustenta en un preexistente derecho real o, en general, en una relación jurídica vigente y válida cuyo título de ocupación era precisamente la mera convivencia con el propietario que al fallecer desaparece".

Tampoco puede sustentarse el derecho pretendido en la cita de la STS de17 de junio de 2.003 que se refiere, como pone de relieve la parte apelada, a un supuesto que nada tiene que ver con el que es objeto de análisis en las presentes actuaciones. Por todo ello debe desestimarse el recurso de apelación formulado, convalidando la Sentencia dictada en primera instancia.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado y de conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el 394, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se impondrán a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y de general y especial aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María del Pardo Moreno, en nombre y representación de Doña Filomena , contra la Sentencia dictada con fecha de 12 de julio de 2.006 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 61 de Madrid en los autos de Juicio Verbal núm. 156/2.006 y CONFIRMAR íntegramente la misma con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta sentencia, definitivamente juzgado en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.