Sentencia Civil Nº 105/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 64/2011 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00105/2011

SENTENCIA núm. 105/2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Quince de Febrero de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de JUICIO VERBAL 1613/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 64/2011, en los que aparece como parte apelante, Dña. Santiaga y D. Felicisimo , representados por el Procurador de los tribunales, Dña. ELISA CASANUEVA ROYO, asistidos por la Letrada Dña. SUSANA FERRER GONZALEZ, y como parte apelada, INMOBILIARIA ARESCO, S.A., representada por el Procurador de los tribunales, D. CARLOS ADAN SORIA, asistida por el Letrado D. FELIPE GARCIA ROMANOS, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 1 de Octubre de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por INMOBILIARIA ARESCO, S.A. contra Felicisimo y Santiaga , debo declarar y declaro haber lugar a la recuperación por la actora de la plena posesión de su inmueble sito en Zaragoza, Urbanización Torres de San Lamberto, calle B, chale nº5 b, condenando, en consecuencia a los demandados al desalojo del inmueble ocupado sin titulo, con expresa imposición de las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Dña. Santiaga y D. Felicisimo , se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de Febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO .- El objeto del presente proceso, como ya indicábamos en nuestro precedente auto nº 375/2009, de 29 de junio , es el desahucio por precario deducido contra los hoy recurrentes, D. Felicisimo y Dª Santiaga , por INMOBILIARIA ARESCO SA, en la condición dueña de la vivienda sita en la Urbanización Torres de San Lamberto, calle B, Casa nº 5 b.

La actora afirma ser propietaria de la vivienda por compra mediante escritura pública de 17-5-2002 (doc. 1 de la demanda), que cedió gratuitamente su uso a los demandados a través de quien en su día actuaba como su administrador, y que el día 21- 5-2008 requirió de desalojo a los demandados, que desatendieron el mismo, pese a la decisión de la propiedad de poner término a la situación de cesión consentida. En apoyo jurídico de su pretensión invoca el art. 348 CC .

Los demandados niegan la titularidad de la actora, y tal efecto sostienen, que, pese a lo consignado en la escritura pública de venta, fueron ellos los que la adquirieron personalmente, de tal forma que la relación entre ellos y la sociedad -de la que eran únicos accionistas, respondía a un negocio fiduciario, y en concreto la de fiducia cum amico. Consecuentemente con tal afirmación, sostienen igualmente que la ocupación de la vivienda la ostentan en su condición de propietarios y no de precaristas.

El juzgador de primer grado entiende que los demandados no han acreditado la ficción contractual sobre el que basan su alegato, y da lugar al desahucio con imposición de las costas a la parte demandada.

Contra dicha decisión se alza dicha parte mediante el recurso de apelación del que conocemos, en el que invoca como motivos de apelación: 1) infracción de derecho sustantivo , en concreto de los arts. 1255 CC y 1274 CC, por no haber apreciado el juzgador de primer grado la existencia del negocio fiduciario alegado; 2) también como infracción de derecho sustantivo , infracción del art. 250.1.2 LEC y 1564 CC y 1565 CC (sin duda en referencia a los ya derogados artículos de la misma numeración de la antigua LEC); 3) también como la infracción de derecho sustantivo , consistente en la regulación que los arts.445 LEC y 386 LEC hacen de la prueba por presunciones; 4) finalmente, los recurrentes afirman indefensión que se produciría al haberles sido impedido plantear reconvención en ejercicio de acción declarativa de dominio, alegato que no puede ser estudiado por su novedad al no haber sido alegado en juicio (art. 456 LEC ).

SEGUNDO .- Toda la construcción de los recurrentes sobre los que se basan los dos primeros motivos del recurso desconoce la configuración jurisprudencial los negocios fiduciarios como una atribución patrimonial que el fiduciante (verdadero propietario) hace al fiduciario (propietario sólo aparentemente formal) para que la utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retrasmitirlo al fiduciante o a un tercero cuando se haya cumplido la finalidad prevista ( STS 19-6-1998 , 31-10-2003 , 27-2-2007 ...). Y decimos esto en tanto que, conforme a los alegatos vertidos por los recurrentes, son ellos, que como se dice se hallan disfrutando la vivienda, quienes se arrogan la real propiedad del bien, y omiten toda referencia a la obligación de devolver la cosa al término del uso en cuya consideración se llevó a cabo el negocio fiduciario.

Pero es que además, los alegatos parten de la afirmación de que, pese a lo que dice la escritura pública de compraventa, y publica el registro de la propiedad tras su inscripción, son ellos y no la actora quines compraron la sociedad, y tal afirmación se halla ayuna de toda prueba que oponer la presunción derivada de las presunciones que derivan de la inscripción (art. 38 LH ), pues no integran tal prueba ni las declaraciones hechas por los recurrentes durante el interrogatorio a que fueron sometidos, ni la documentación que presentaron durante el juicio, pues, como señala con acierto el juzgador de primer grado, es precisamente la actora quien figura como pagadora de los recibos que aporta del lo sucesivos vencimientos del crédito hipotecario concertado para la adquisición del inmueble, en el que, además, figura como prestataria e hipotecante la actora.

Y tampoco sirve a los efectos de mención la prueba por presunciones, cuya indebida aplicación se achaca al juzgador de primer grado en el segundo motivo de apelación, que pasamos a analizar, no sin antes señalar, y para terminar con los alegatos contenido en los motivos uno y dos, que el requerimiento previo al ejercicio del derecho de precario, que con carácter novedoso alega como de pasada en el segundo de los motivos, lo que ya de por sí daría lugar a su rechazo (art. 456 LEC ), no se ha recogido en la nueva ley procesal

TERCERO .- Sostiene la doctrina que la presunción judicial que disciplina el art. 386 LEC se forma con arreglo al principio de normalidad en cuya virtud las actividades humanas se realizan siguiendo unas pautas determinadas de comportamiento, lo que posibilita que, conocidos sólo algunos hechos de dicha actividad, puedan racionalmente, con base a la experiencia de las cosas, deducirse otros elementos distintos que normalmente acompañan siempre a los primeros, Dicho principio de normalidad opera a través del criterio de la causalidad en virtud del cual acreditada una causa debe producirse el efecto que normalmente la acompaña, y el criterio del a oportunidad, en cuya virtud ha de elegirse entre las distintas causas posibles la que haya contribuido al efecto concreto acreditado.

Por su parte, la jurisprudencia ha señalado que las reglas del criterio humano no son otras que las propias de la lógica ( STS 117/2008, de 7 febrero ) y que enlace entre el hecho acreditado y que trata de derivarse ha de consistir en la conexión y congruencia entre los dos, de suerte que la realidad de uno conduzca al conocimiento del otro, por ser la relación entre ellos concordante y no poder aplicarse a varias circunstancias ( SSTS 18-6-1968 y 18-12-1978 ).

Pues bien ninguna de las prueba aportadas por los recurrentes son bastantes al fin pretendido, y menos frente a la presunción legal establecida en el art. 38 LH , pues ni han demostrado haber sido ellos quienes pagaban los recibos del préstamo, en tanto que en la documentación aportada figura la actora como la persona que hacía los abonos; ni el hecho de que el administrador de la misma, Sr. Pelayo , reconociera la venta de las acciones de la sociedad actora a los recurrentes por documento privado de 29-9-2000, indica nada en relación a la real titularidad de la finca.

En consecuencia con todo lo dicho, procede la desestimación del recurso.

CUARTO .- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y del depósito para recurrir por la DA 15LOPJ .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 1-10-2010 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 en los autos nº 1613/2008, que confirmamos en su integridad.

Se imponen las costas de esta alzada, así como la pérdida del depósito para recurrir, al que se dará el destino legal, a la parte apelante.

Contra la presente resolución cabe recurso por interés casacional, y por infracción procesal, si interpuesto conjuntamente con aquél, ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente al momento de la preparación acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro "Concepto en que se realiza": 06 Civil- Casación y 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.