Sentencia Civil Nº 105/2013, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 329/2012 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00105/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

ALBACETE

RECURSO DE APELACION 329/12

Autos núm. 130/12

JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM. 1 de La Roda.

S E N T E N C I A NUM. 105/2013

Iltmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. Mª ANGELES MONTALVA SEMPERE D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN

EN NOMBRE DE S.M EL REY

En Albacete a trece de mayo de dos mil trece.

VISTOS,ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandada, los autos de Juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de La Roda, a instancia de ZARDOYA OTIS S.A representado por el/la procurador/a D/DÑA. Luis Legorburo Martínez-Moratalla, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 de La Roda (Albacete) representado por el/la Procurador/a D/DÑA. Carmen Sotoca Nuñez.

ACEPTANDO,los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora Sra. García Poves, en nombre y representación de la entidad ZARDOYA OTIS S.A frente la comunidad de propietarios sita en la CALLE000 número NUM000 de la Roda (Albacete), condenando a la comunidad demandada a indemnizar a la entidad demandante en el importe de 1.333,5 euros, mas los intereses legales.

No cabe hacer especial pronunciamiento respecto al pago de las costas procesales de manera que cada parte satisfará las suyas y las comunes dormitad.'

Antecedentes

PRIMERO.-La relacionada Sentencia de 20 de septiembre de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 13 de mayo de 2013 para la votación y fallo de la apelación.

SEGUNDO.-Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO,siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN.

Fundamentos

1.-La Sentencia apelada estimó en parte la reclamación por la demandante, ZARDOYA OTIS SA, de indemnización por la extinción unilateral del contrato de mantenimiento de ascensores del tipo 'OM', suscrito con la Comunidad demandada el 1.01.2009 por 10 años, y del que se separó dicha Comunidad apenas dos años después. No consideró nula (por abusiva) la duración del contrato pero sí (pues no la aplicó) la cláusula penal indemnizatoria contratada (cláusula general nº 6), fijando la indemnización en una anualidad por año incumplido (por analogía con el art 11 de la Ley de Arrendamientos Urbanos ) a falta de credibilidad de una prueba pericial ofrecida por la suministradora del servicio.

La Comunidad demandada se opone a la indemnización fijada al considerar nulas (por abusivas) tanto la cláusula de revisión del precio como la de 'resolución libre' (extinción unilateral) del contrato, y duración y prórroga del mismo (art art 82 , 83 y 62 del actual Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007).

No obstante dichas causas de apelación, la Comunidad apelante objeta también varias infracciones formales a la Sentencia: falta de motivación ( art 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) de la denegación tácita de su solicitud de nulidad de las cláusulas indicadas, infracción del principio de rogación ( art 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) al fijarse la indemnización en base a parámetros no debatidos en juicio; y de las normas que fijan la carga de la prueba ( art 217 LEC ) si no acreditándose el daño se fija indemnización por éste a favor de la demandante que no lo probó, infringiéndose también el art 62.3 LGDCU que recogería el derecho del consumidor a poner fin al contrato sin sanción ni cargas onerosas o desproporcionadas.

2.-Comenzando por éstos últimos motivos de impugnación, hemos de indicar que tras objetar a la Sentencia ausencia de explicaciones o pronunciamiento expreso a las alegaciones de nulidad invocadas por la Comunidad apelada, ésta solicita el reconocimiento de las nulidades y la consiguiente desestimación de la indemnización solicitada o la fijada por el Juzgado, pero no pide la nulidad de la Sentencia y la devolución del caso al Juzgado para subsanar dichos defectos mediante su pronunciamiento expreso. De éste modo, la alegación de nulidad o incongruencia no es conducente a la solicitud que deriva de aquélla, pues la ausencia de pronunciamiento sobre determinadas pretensiones no equivalen ni suponen su estimación, es decir, el hecho de que el Juzgado no indique si determinada cláusula es o no abusiva, no supone automáticamente que lo sea. De éste modo de poco sirve concluir si hay falta de motivación o incongruencia cuando aún así ello no determina, por dicho solo motivo, que las cláusulas invocadas sean nulas. Lo serán por ser contrarias a la ley o por no negociadas y perjudiciales al consumidor o porque le causen un 'desequilibrio importante' en sus derechos, pero no porque el Juzgado guarde silencio sobre el particular.

La alegación, por ello, es irrelevante al caso, al margen de que se examinen las nulidades y den o no lugar a la absolución pretendida por la Comunidad, pero ello será en su caso por infracción de la ley, no por silencio del Juzgado.

En todo caso, debe indicarse que el presupuesto del que parte la Comunidad, relativo a la falta de motivación, cabe descartarlo con claridad al menos en la nulidad invocada de la cláusula general nº 6, relativa a la facultad de 'resolver libremente' el contrato mediante cláusula penal indemnizatoria, pues el Juzgado no fija la indemnización en base a dicha cláusula por exigir prueba del perjuicio efectivo, dada la nueva regulación sobre la materia por el art 62 LGDCU ; de lo que se infiere claramente que consideró nula la cláusula.

Y respecto a la cláusula particular relativa a la duración del contrato y su prórroga, sí que explica o motiva la Sentencia porqué considera que no es nula, se esté o no de acuerdo con el razonamiento (respecto a la prórroga es irrelevante si no se aplica al caso: apenas esperó la Comunidad apelante 2 de los 10 años para desistir de su compromiso).

3.-En cuanto a la infracción del principio de rogación, es cierto que establece el art 216 LEC que 'los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la lay disponga otra cosa en casos especiales', pero en el caso el Juzgado no fijó la indemnización fuera del ámbito de las pretensiones alegadas por las litigantes, sino dentro del mismo: se solicitó una indemnización por los perjuicios derivados del desistimiento unilateral e injustificado de la Comunidad, y el Juzgado estima esa indemnización pero moderándola notablemente. Es cierto que el demandante respaldaba su perjuicio en un informe pericial, pero el hecho de que dicha prueba no convenza al Juzgado (no consideró que el perjuicio estimado por el perito sea el que realmente padeció la suministradora del servicio) no supone -como parece alegar la recurrente- la inexistencia de perjuicio de tal modo que haya de rechazarse toda indemnización, como parece invocar la recurrente: es obvio que la pérdida de un cliente siempre produce un perjuicio, al menos lucro cesante, sobre todo si el cliente se comprometió contractualmente a mantener la relación comercial durante nada menos que diez años, por lo que la falta de prueba concreta equivale a la desestimación 'de la suma reclamada', tal como acordó el Juzgado, pero no necesariamente significa que 'no haya perjuicio' (esto es, que no se indemnice, como alega la apelante): ante la falta de prueba 'del importe' (que no de la 'existencia') del perjuicio, bien cabe indemnizar por el mínimo indiscutible, que a falta de otro criterio cabe fijar en equidad o por analogía, tal como permite el art 4 del Código Civil (el acierto en la determinación de la norma a aplicar por analogía nada tiene que ver con el principio de rogación, por lo que dicho extremo no corresponde aquí examinarlo, sin perjuicio de hacerlo más adelante). Así lo fijó el Juzgado, aplicando por cierto la doctrina jurisprudencial de éste Tribunal, oportunamente citada en la Sentencia apelada. Ha de añadirse que el art 83 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007) establece cómo ante una determinada nulidad la consecuencia jurídica no es la desestimación radical sino la moderación de sus consecuencias por el Tribunal.

No hubo, pues, infracción del principio de rogación: se fijó la indemnización dentro de los márgenes o 'pretensiones' (aunque no dentro de las 'alegaciones') de las partes. La pretensión de que la falta de prueba del importe indemnizatorio se equipare a la inexistencia de indemnización es ilógico, irracional e incongruente, amén de contrario a la ley especial en la materia.

4.-Y tampoco se advierte que lo dicho suponga infracción de las normas reguladoras de la carga de la prueba ( art 217 LEC ), pues como se acaba de decir la desestimación del importe indemnizatorio pretendido por la demandante ha supuesto el rechazo del mismo por no probarlo quien estaba obligada legalmente en base a dicha norma procesal, luego la carga de la prueba que ostentaba la suministradora del servicio le ha perjudicado a la misma, en consonancia precisamente con la norma que se alega infringida.

Ahora bien, ello no supone, como se ha dicho anteriormente, que la prueba del importe pueda confundirse con la prueba de la existencia del perjuicio, por lo que aquélla desestimación del importe más alto no excluye una indemnización mínima si el perjuicio es incuestionable, como en el caso, integrando la nulidad el Tribunal moderando la indemnización con criterios de equidad o analogía en su caso, a falta de otra prueba.

La carga de la prueba a la perjudicada no la impide tener algún tipo de indemnización (como si no fuera tal perjudicada, o contradiciendo dicho carácter). Solo le impide tener una indemnización superior a la mínima o indiscutible.

Dicho mínimo no es una suposición o presunción contraria al art 217 LEC , sino coherente con la prueba que acredita su condición de perjudicada y por tanto no puede ser privada de algún tipo de indemnización. La ley en ningún caso establece que la falta de prueba del importe del perjuicio efectivo suponga ausencia de indemnización: lo que el art 62 LGDCU establece (tal como se indicará más adelante) es que la finalización, extinción unilateral de un contrato -el desistimiento unilateral del contrato por uno de los contratantes- carezca de 'sanción' o 'carga onerosa o desproporcionada', ni más ni menos, por lo que no impide (más bien reconoce) una indemnización no sancionadora sino proporcionada. No se excluye ésta -como parece invocar la Comunidad-, pues no ha de olvidarse que los contratos están para cumplirse ( art 1091 , 1258 CC , entre otros), por lo que si una parte incumple por ejemplo el plazo contratado debe responder por su incumplimiento, lo que impone la norma no es el incumplimiento libre del consumidor o usuario, sino que el desistimiento unilateral determine no más que una indemnización proporcionada y real al perjudicado.

5.-Despejadas las objecciones formales, procede examinar la pretensión actora o, más bien, los motivos de oposición a la misma reiterados por la apelante en ésta alzada.

Alega la Comunidad demandada que sería nula, por abusiva, la duración del contrato, la revisión anual del precio, la ausencia de un procedimiento de 'resolución' unilateral del contrato y la cláusula indemnizatoria (cláusulas generales 3 y 6, y cláusula particular sobre 'vigencia del contrato'). Invoca para ello las siguientes normas de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007):

Art 82.1: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Art 83: '1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato'.

Art 85: 'Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes:

1. Las cláusulas que reserven al empresario que contrata con el consumidor y usuario un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida.

2. Las cláusulas que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su voluntad de no prorrogarlo'.

Art 87: 'Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular:

6. Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Art 62.2: 'Se prohíben, en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato.

3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato.

El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

4. Los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado deberán contemplar expresamente el procedimiento a través del cual el consumidor y usuario puede ejercer su derecho a poner fin al contrato'.

De dicho grupo normativo cabe derivar, por lo que aquí importa, lo siguiente:

1) El derecho de todo consumidor y usuario a desistir unilateralmente de un contrato de tracto sucesivo indefinido; además en la misma forma en que lo celebró.

2) El derecho de desistimiento no excluye que puedan las partes someterlo a duración determinada, en cuyo caso:

a) Dicha duración no será 'excesivamente larga' o 'indefinida'.

b) El desistimiento unilateral cuando se incumple la duración pactada dará lugar (como ocurre en todo incumplimiento) a la debida indemnización al otro contratante perjudicado (salvo renuncia).

3) La indemnización se limita legalmente, pues no puede superar el perjuicio real causado.

Y ello es así por cuanto el desistimiento unilateral en el ámbito de consumo no es absoluto: ya lo prevé expresamente el art 68.2, al permitirlo sólo 'en los supuestos previstos legal o contractualmente'. Ahora bien, el art 62.3 y 87.6 parecen prever el derecho de desistimiento unilaterial a favor del consumidor en los contratos continuados o de tracto sucesivo, pero también prevén que se pueda establecer duración 'no excesiva', por lo que cabe inferir que al menos en éstos contratos, sometidos a duración determinada, sólo se excluye la fijación de penalizaciónes (o sanciones, por un lado) o 'cargas desproporcionadas' (por otro lado) -art 62-, pero no de indemnización proporcional o justa, por lo que 'a sensu contrario' no cabe excluir indemnización por perjuicio, lo que es consecuente con la fuerza vinculante de los contratos, y del sometimiento también del consumidor a su compromiso de duración del contrato ( art 1091 , 1258 y otros muchos del Código Civil ) y al art 1101 del Código Civil . Es más, el art 87.3 parece indicar que la posibilidad de desistir libremente sólo cabe cuando expresamente se reconozca en el contrato.

Por otro lado, tampoco la ley impide el establecimiento de plazos de duración contractual largos, solo excluye los plazos 'excesivos'.

En resumen, viene a reconocerse en el ámbito de consumo y contratos de tracto sucesivo el mismo derecho previsto para el contrato de obra en el art 1594 del Código Civil .

No cabe por tanto insinuar o afirmar que hay un derecho ilimitado o incuestionable de todo consumidor a incumplir sus obligaciones contractuales en materia de duración del contrato, ni tampoco que dicha duración no pueda pactarse por plazos largos sobre todo en determinados ámbitos de la actividad económica que así pueda justificarse. Eso sí, la indemnización que pueda proceder nunca será superior al perjuicio real o efectivo, por lo que no caben ya imponer al consumidor (sí al empresario, pues la ley no lo impide) cláusulas penales, que exoneren de toda prueba al empresario sobre su perjuicio efectivo.

6.-De éste modo, no es nula por abusiva la cláusula de duración del contrato, pues a pesar de preverse una vigencia larga en el tiempo ello es consecuencia de la aceptación por la Comunidad de dicha cláusula si hay libertad de pacto y pluralidad de empresas suministradoras del mantenimiento de ascensores, que ofrecen en régimen no monopolístico ni nada parecido (hecho notorio de innecesaria prueba). De hecho, como no se discute y ya se expresó en el encabezamiento de éstos 'fundamentos', se firmó un modelo determinado de contrato ('O.M.'), de lo que se infiere que había otras más posibilidades, y que el contrato se negoció individualmente, que el resto de posibilidades contractualmente ofrecidas serían probablemente de duración menor, a cambio de un mayor precio en compensación. Lo que no cabe, y va contra la buena fe contractual (también predicable de los consumidores y usuarios), es acogerse a una buena oferta económica para luego no cumplir con la fidelización o duración contractual que motiva aquélla. La Sentencia apelada así lo considera, siguiendo el criterio de éste Tribunal ya arraigado y duradero, indicando que el plazo puede ser gravoso pero no abusivo por lo ya dicho. Puede ser un plazo largo, pero no se considera excesivo, que es lo único que la actual ley prohibe.

7.-Por lo que se refiere a la cláusula 6ª, relativa a la 'resolución del contrato', prevé un modo concreto de hacerlo efectivo, al indicar una antelación que se debe comunicar al empresario. Ello supone un procedimiento o modo de hacer efectivo el derecho, que no precisa mayores requisitos, entendiéndose que la falta de exigencias añadidas equivale a la inexistencia de regla de exigibilidad de requisitos específicos, como fehaciencia, etc.

La cláusula penal indemnizatoria, sí es nula al fijar ésta de modo fijo o automático, al margen del perjuicio real y efectivo al empresario demandante. Aunque no lo diga claramente la Sentencia apelada, así lo considera al no aplicarla, por lo que aún estimándose el motivo ello no supone alterar la Sentencia si fue estimado ya en primera instancia aunque de modo tácito.

8.-Y en cuanto a la cláusula 3ª, sobre el precio, tampoco resuelta expresamente en el Juzgado, ha de estimarse el recurso y declararse nula si tras su lectura se aprecia incomprensible y por remitirse la determinación del precio ulterior a la primera anualidad a otras disposiciones desconocidas por la Comunidad y difícilmente cognoscibles por falta de precisión del modo de acceso, y por tanto desconocerse su alcance al contratar por dicha consumidora ( art 89.1 de la LGDCU ), por lo que las actualizaciones llevadas a cabo en 2010 y 2011, por importe no discutido de 84,3 euros, debe reducirse.

9.-Desestimada en lo sustancial el recurso, aunque se reduzca mínimamente la cuantía, en base a una de las pretensiones, pero rechazándose el resto de éstas y sobre todo las más relevantes del recurso, se imponen las costas procesales a la recurrente ( art 394 y art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los anteriores preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y por el poder que nos confiere la Constitución, dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Estimar parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en CALLE000 NUM000 de La Roda, Albacete, contra la Sentencia de 20.09.2012 del Juzgado de Primera Instancia de La Roda, Albacete , y, en consecuencia:

a) se declara nula la revisión del precio fijado en la cláusula 3ª del contrato de 1.01.2009 'OM' suscrito con ZARDOYA OTIS SA;

b) se declara nula la cláusula penal indemnizatoria fijada en la cláusula 6ª de dicha contrato.

c) Se sustituye la indemnización acordada por la suma de 1.249,2 euros, manteniéndose el resto de los pronunciamientos acordados en la indicada Sentencia.

2º.-Se imponen las costas procesales a la Comunidad apelante.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación en el plazo de 20 días hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, ante éste Tribunal y del que conocerá el Tribunal Supremo, siempre que el recurso tenga interés casacional (en los términos exigidos en el art 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Cabe también interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en el tiempo y forma antes indicado, para el caso de infracción de alguna de las normas y por los motivos y casos previstos en el art 469 y Disposición Final 16ª de dicha ley .

Déjese certificado literal de la presente resolución en actuaciones, remitiéndose las originales al Juzgado de origen.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos y firmamos.