Sentencia CIVIL Nº 105/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 648/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
UPAD-Civil
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/014205
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0014205
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación AOR
648/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1636/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procuradora/Prok.:COVADONGA PALACIOS GARCIA
Abogado/Abokatua: J. RAMON MARQUEZ MORENO
Recurridos/Errekurrituak: Magdalena y Gustavo
Procurador/Prokuradorea: JUAN USATORRE IGLESIAS
Abogada/ Abokatua: PATRICIA GOMEZ TOBIAS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día
cinco de febrero de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 105/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 648/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1636/17, promovido por KUTXABANK, S.A. dirigida por el
Letrado D. José Ramón Marquez Moreno y representada por la Procuradora Dª. Covadonga Palacios García,
frente a la sentencia nº 489/18 dictada el 15-03-18 , siendo parte apelada D. Gustavo y Magdalena dirigidos
por la Letrado Dª. Patricia Gómez Tobias y representados por el Procurador D. Juan Usatorre Iglesias. Ponente
D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 489/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Magdalena y Gustavo contra Kutxabank y, en su virtud, 1. Declaro la nulidad de la cláusula quinta, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa, eliminando citada cláusula de la escritura de 2 de marzo de 2012.

2. Condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 1238,6 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 20-04- 18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Gustavo y Dª Magdalena escrito de oposición al recurso planteado de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 22-05-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y por resolución de fecha 17-01-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 31 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia. Motivos del recurso .

La sentencia recurrida declara la nulidad de la cláusula '5.-Gastos' y condena a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 1.238'6 euros, más los intereses correspondientes, por la mitad los gastos de notaría, Registro de la Propiedad e impuestos pagados por los demandantes, todo ello en relación con el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 2 de marzo de 2012, ante el notario de Vitoria-Gasteiz Sr. Arana Cañedo-Argüelles, concurriendo en la parte demandante la condición de consumidor.

Frente a dicha sentencia, se alza la entidad bancaria apelante, KUTXABANK, S.A., promoviendo recurso de apelación. Como motivos del recurso se aducen los siguientes: -Existencia de pacto expreso referido al pago de los gastos devengados por el otorgamiento de inscripción de la escritura notarial.

-Inexistencia de norma que imponga al prestamista el deber de abonar los aranceles notariales y registrales del otorgamiento de la escritura y su inscripción en el Registro de la Propiedad e impuestos, ni prohibición del pacto por el que se atribuyen al prestatario estos gastos.

-Imputación de los gastos e impuestos al demandante, en cuanto interesado en la suscripción del préstamo con garantía hipotecaria.

-Invoca la normativa fiscal y sustantiva que, a juicio de la recurrente, establece que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario.

-Cobertura normativa, en el Derecho de la Unión Europea, sobre la imputación al prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.

-Incorrecta aplicación del artículo 1303 CC . En su caso, devengo de intereses legales desde la fecha de reclamación judicial o extrajudicial.

-Impugnación del pronunciamiento de instancia en materia de costas procesales.



SEGUNDO .- Gastos notariales y registrales .

El motivo del recurso pivota en torno a dos ideas fundamentales: no existe norma alguna que imponga los gastos examinados a la entidad prestamista ni norma que prohíba la imputación de los mismos al prestatario.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, la Sala ha dado respuesta en anteriores resoluciones, siendo pertinente citar, de nuevo, la sentencia 282/2018 de 31 de mayo , en el siguiente particular: '[...]puede deducirse que los distintos negocios que conforman el complejo contractual de un 'préstamo con garantía hipotecaria' reportan intereses más relevantes respecto a uno u otro de los contratantes, cual obtener un préstamo de una parte o una garantía real de otra, pero en la integridad del contrato conforma un equilibrado y recíproco conjunto obligacional. Lo cual permite atisbar una necesaria reciprocidad en la distribución de los gastos notariales y registrales[...] Conforme al Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, regla sexta: La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Interpretamos que la hipoteca beneficia a ambos contratantes, el prestatario obtiene el capital para realizar una inversión, mientras que la entidad bancaria también resulta interesada por la garantía hipotecaria al obtener un título ejecutivo con facultades de ejecución privilegiada, además de cobrar los intereses correspondientes.

Y el mismo argumento debe utilizarse para los gastos del Registro, consideramos que debe existir un equilibrio contractual y repartirse al cincuenta por ciento en cuanto que benefician a ambas partes.

Por su parte la regla octava del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece: Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento [....] ; Normas cuyo alcance, como se ha expresado, no puede llevarse más allá de su propio ámbito, cual es el reconocimiento de las acciones que en su caso permite al Notario o Registrador reclamar, frente a personas determinadas, el importe de los aranceles o derechos correspondientes.

Lo anterior encuentra asimismo justificación en una razonable interpretación de las reglas reguladoras de los aranceles notariales y de registro, pues ninguno los impone de forma exclusiva a cargo de uno u otro contratante, simplemente reconocen en favor del Notario o Registrador una acción frente cualquiera de ellos.

Por ello, la simple referencia genérica y formal a la persona que presente la documentación o a los interesados, desde la perspectiva del contrato y las relaciones subjetivas de su trama obligacional, permite interpretar y deducir una distribución de los gastos ajustada bien a lo expresamente pactado, nulo en el supuesto de autos, o a los principios y reglas reguladoras de los contratos en general, que en ningún caso contrarían lo regulado en dichos RR.DD., como razona el Juzgado de instancia'.

En relación a la segunda idea rectora del motivo del recurso, inexistencia de norma jurídica que prohíba la imputación de todos los gastos de formalización de la escritura pública y de su inscripción registral, debe recordarse a la recurrente que se incurre tanto en el supuesto de abusividad por falta de reciprocidad de la cláusula genérica contenida en el artículo 87 TRLGDCU así como en los supuestos del artículo 89.3 TRLGDCU ( STS 705/2015 de 23 de diciembre ). En cuanto al artículo 89.3.a) TRLGDCU declara abusiva en todo caso la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación). No obstante, en relación al contrato suscrito el 22 de febrero de 2007, le debe resultar de aplicación la cláusula 22 del listado contenido en la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU), en referencia al artículo 10.bis de dicha norma , todo ello conforme redacción dada por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Debe tenerse en cuenta que ambas cláusulas abusivas, la de la LGDCU y TRLGDCU, han sido equiparadas por la jurisprudencia ( STS 147/2008 de 15 de marzo ), siendo el cualquier caso reconducible la declaración de nulidad conforme a la cláusula general del artículo 10.bis LGDCU .

En la medida en que la cláusula incurre en el supuesto tasado de abusividad del artículo 89.3.a) TRLGDCU (y sus antecedentes legislativos como ya hemos indicado), procede su declaración directa como cláusula abusiva, por encontrarse dentro de la 'lista negra' establecida en la norma legal, artículo 82.4 TRLGDCU, sin que tenga sentido la argumentación relativa a la concurrencia de buena fe en la predisposición de la cláusula, pues ello solamente sería relevante para el caso de que la declaración del carácter abusivo de la cláusula estuviera fundamentada en la definición general del artículo 82 TRLGDCU.

Aun cuando se analizara la cláusula desde la perspectiva de la definición general del artículo 82 TRLGDCU (10.bis LGDCU ), procede apreciar que la cláusula se predispone por la entidad prestamista en contra de las exigencias de la buena fe causando un desequilibrio al consumidor. En contra de las exigencias de la buena fe porque entendemos que, de no mediar la capacidad impositiva del predisponente, el consumidor no hubiera aceptado la atención de la totalidad de los gastos de la operación; y consideramos que se le causa desequilibrio porque se trata de unos gastos en los que están interesados, cuanto menos, ambas partes y sin embargo el pacto es que solo la más débil, el consumidor, haga frente a los costes de la operación.

En definitiva, los dos principales fundamentos del recurso en esta cuestión han quedado desvirtuados por los argumentos que se acaban de exponer, por lo que la impugnación no puede ser acogida.

De otra parte la Jurisprudencia corrobora lo anterior en las recientes SS.TS. nº 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , y se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos, en los siguientes términos: 1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

A- Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera . A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

Por todo ello el recurso debe estimarse sólo en relación con el gasto derivado del impuesto sobre actos jurídicos documentados, que debe correr en su integridad a cuenta de los prestatarios, por lo que la cantidad objeto de la condena debe reducirse en 725 euros, correspondientes a la mitad de los gastos por IAJD.



TERCERO. - Devengo de intereses .

La S.TS. Pleno nº 725/2018, de 19 de diciembre , ha resuelto cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario.

El Pleno de la Sala considera que los intereses se devengan desde la fecha en que el consumidor pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos, en los términos que establece la sentencia de instancia.



CUARTO .- Costas de la instancia y de la apelación .

El último motivo del recurso consiste en combatir el pronunciamiento de la sentencia recurrida en materia de costas procesales. La parte apelante considera que, siendo parcial la estimación de la demanda, el artículo 394.2 LEC conlleva la no imposición de costas, invocando la presencia de serias dudas de Derecho, en alusión a la existencia de pronunciamientos contradictorios de diferentes órganos judiciales.

En la sentencia 512/2017, de 24 de noviembre, la Sala ya razonó que la jurisprudencia reconoce, en los casos de estimación sustancial, la procedencia de aplicar el criterio del vencimiento, atendiendo, como igualmente sucede en el presente asunto, a que la entidad demandada se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula controvertida.

Como es de ver en las actuaciones, la estimación de la demanda no fue parcial, como se dice en el recurso, sino sustancial, por lo que procede confirmar la condena en costas de la instancia que se efectúa en la sentencia recurrida. Este criterio encuentra su fundamento en el hecho de que el efecto restitutorio, derivado de la declaración de nulidad de la cláusula, es un pronunciamiento ex lege, automáticamente producido por ministerio de la Ley y sin necesidad de petición expresa ( STS 934/2005 de 22 de noviembre ); se sitúa, por tanto, fuera del principio dispositivo y, por tanto, no incide en el hecho de que la acción ejercitada por el consumidor, la de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula, haya sido íntegramente estimada.

No se aprecia la concurrencia de serias dudas de Derecho puesto que, sin perjuicio de los pronunciamientos de otros órganos judiciales, esta Sala ha venido manteniendo un criterio uniforme que ya se encontraba fijado, incluso, al tiempo de contestación de la demanda.

Todo ello sin perjuicio de que en sentencia 238/2018 de 18 de mayo la Sala también ha utilizado el criterio de efectividad del Derecho de la Unión Europea para justificar la imposición de las costas de la instancia en este tipo de procesos.

No procede declaración sobre las costas de la apelación, conforme a lo regulado en el art. 398 LEC , dada la parcial estimación del recurso.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Kutxabank, S.A. frente a la sentencia nº 489/18 , dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 1636/17 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Cinco de Vitoria-Gasteiz , y consecuencia confirmamos dicha sentencia, salvo el importe de la cantidad objeto de la condena de pago que fijamos en 503'6 euros , sin especial declaración sobre las costas de la apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0648-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.