Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00105/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Teléfono:975.21.16.78 Fax:975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGA
N.I.G.42173 41 1 2019 0000754
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000076 /2021
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SORIA
Procedimiento de origen:OR4 ORDINARIO DEFENSA COMPETENCIA-249.1.4 0000185 /2019
Recurrente: RENAULT TRUCKS, TRANSPORTES Y TALLERES BAREA SLU
Procurador: MARIA MONTSERRAT JIMENEZ SANZ, SERGIO ESCRIBANO AYLLON
Abogado: PATRICIA BELTRAN ARROYO, JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA CIVIL Nº 105/2021
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz
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En Soria, a veintiséis de abril de dos mil veintiuno.
Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de OR4 Nº 185/19 contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Soria, siendo partes:
Como apelante y demandado RENAULT TRUCKS S.A.S., representado por la Procuradora Sra. Jimenez Sanz y asistido por el Letrado Sra. Beltran Arroyo.
Y como apelante y demandante TRANSPORTES Y TALLERES BAREA S.L.U. representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón y asistido por el Letrado Sr. Concheiro Fernández.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así:
'QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador Don Sergio Escribano Ayllón, en nombre y representación de TRANSPORTES Y TALLERES BAREA, S.L.U., contra RENAULT TRUCKS SASU, DECLAROconforme a la Decisión de la Comisión Europea de 16 de abril de 2017, publicada en el DOUE, nº 2017/ C 108/05, la existencia de un cártel de fabricantes de camiones y la participación en dicho cartel de la entidad mercantil demandada, así como la responsabilidad de la demandada de los daños sufridos por la actora como consecuencia del sobrecoste de los camiones, derivados de la infracción de las normas de competencia, y CONDENOa la misma a abonar a la actora la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS, CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (46.564,84 €), más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, y sin imposición de costas. '
SEGUNDO.-Dicha sentencia, se recurrió en apelación por ambas partes dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 76/21 y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz.
Fundamentos
PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la representación procesal de la mercantil RENAULT TRUCKS, SAS, contra la sentencia de 4 de enero de 2021, del Juzgado de lo Mercantil de Soria, que estima parcialmente la demanda interpuesta de contrario por la mercantil TRANSPORTES Y TALLERES BAREA, SLU, por la que se le condenó a abonar la suma de 46.564,84 €, en concepto de indemnización derivada de acción por infracción del derecho de la competencia. Y alega como motivos:
1.- Infracción del artículo 217 de la LEC, y errónea valoración de la prueba: la parte actora no acreditó la satisfacción del precio de los camiones litigiosos con cargo al patrimonio de los demandantes y, por tanto, no se ha acreditado la existencia de daño alguno.
2.- La acción del demandante se encontraba prescrita al momento de formular la demanda: las reclamaciones extrajudiciales remitidas por la actora no sirvieron para interrumpir el plazo de prescripción.
3.- Infracción legal por aplicación incorrecta del artículo 1.902 del CC: La Sentencia presume indebidamente tanto la existencia del daño como la existencia de una relación de causalidad entre la conducta sancionada y un supuesto sobreprecio basándose en meras conjeturas y sin prueba terminante que apoye su razonamiento.
4.- Infracción legal cometida por la Sentencia por llevar a cabo una 'estimación judicial' del supuesto daño causado a los demandantes.
5.- Infracción del principio dispositivo y de rogación ( artículos 216, 218,1 de la LEC y 24 de la CE): la Sentencia incurre en incongruencia 'extra petita' por haber estimado la demanda por pura iniciativa judicial y sobre la base de hechos y datos que no han sido objeto de discusión en los presentes autos.
6.- Errónea valoración de la prueba: la Sentencia desecha la pericial de esta parte deduciendo de su informe pericial conclusiones distintas de las expuestas en él, y con base en razonamientos incoherentes y contrarios a la lógica.
7.- En caso de que se entienda que ninguno de los anteriores motivos de apelación pueda ser acogido, el 'quantum' indemnizatorio debería quedar sustancialmente reducido por incongruencia 'ultra petita'.
Interesando en definitiva la revocación de la sentencia de instancia, desestimándose la demanda con imposición de costas a la parte actora.
Igualmente interpone recurso la representación procesal de la entidad TRANSPORTES Y TALLERES BAREA, SLU, contra la misma sentencia, en cuanto que no estimó íntegramente su demanda, con fundamento en los siguientes motivos:
1.- Error en la valoración de la prueba cometido por la sentencia de primera instancia. Infracción del artículo 348 de la LEC, al no haber valorado el juzgador de instancia el informe pericial aportado por la actora según las reglas de la sana crítica, y al haber conculcado la doctrina del Tribunal Supremo y el principio de efectividad. El juzgador realiza críticas sobre la pericial, sobre cuestiones ajenas al informe presentado por la parte actora.
2.- Error en cuanto el 'dies a quo' desde el que habrán de abonarse los intereses legales. Infracción de los artículos 1.101, 1.108 y concordantes del C.C.
3.- La sentencia de instancia vulnera el derecho a la reparación integral del daño, al conceder de manera arbitraria una compensación muy inferior a la solicitada debido a una aplicación insuficiente y errónea de la facultad de estimación judicial del daño en ilícitos colusorios.
4.- Infracción del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
5.- Infracción de la D.A. 2ª del Real Decreto Ley 9/2017 y de la jurisprudencia del TJUE sobre el principio de efectividad.
6.- Infracción del artículo 1.902 del C.C.
Solicitando en consecuencia el dictado de una sentencia por la Sala que, revocando la de instancia, estime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.
Ambas partes se opusieron al recurso de la contraria.
Adelantaremos que el criterio que seguirá esta Sala en la presente Resolución, será el de nuestra previa Sentencia de 29 de marzo de 2021, que es el que mantienen las Resoluciones más recientes de las Audiencias Provinciales que se han pronunciado en asuntos idénticos al presente, entre las que citaremos, sin ánimo de ser exhaustivos, las siguientes: Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020, (que recoge previas resoluciones dictadas por la misma Sala de 28 de febrero, 12, 14 y 29 de mayo, entre otras); Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de noviembre de 2020; Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 27 de julio de 2020; Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 16 de diciembre de 2019 y 17 de noviembre de 2020, y Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de abril de 2020.
En el supuesto concreto que se somete a la decisión de esta Sala, la Juez 'a quo' estima parcialmente la demanda rectora del pleito al concluir, en síntesis, que concurren los requisitos del artículo 1.902 del C.C., para la estimación de la demanda, si bien en cuanto a la valoración del daño, discrepa de los informes periciales aportados y fija un perjuicio del 5% sobre el precio neto de los camiones, siguiendo lo establecido por diversas Audiencias Provinciales, lo que le lleva a la estimación parcial de la demanda.
SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de RENAULT TRUCKS, SAS, considera que existe infracción del artículo 217 de la LEC, y errónea valoración de la prueba: la parte actora no acreditó la satisfacción del precio de los camiones litigiosos con cargo al patrimonio de los demandantes y, por tanto, no se ha acreditado la existencia de daño alguno.
En la demanda se reclama por el sobreprecio de diez camiones, seis de ellos adquiridos mediante leasing, y los cuatro restantes mediante compra directa. Para acreditar la titularidad de los mismos, por parte de TRANSPORTES Y TALLERES BAREA, SLU, se aportan respecto de todos ellos el permiso de circulación y la ficha técnica a nombre la citada demandante. Además de lo anterior, respecto de los camiones adquiridos mediante leasing se aportan las respectivas pólizas o facturas expedidas a nombre de la entidad de leasing, y de los cuatro vehículos restantes, se aportan las facturas de compra.
El recurso dice que no se aporta justificante de que los vehículos fueron pagados por la demandante. No obstante, estimamos que tal documentación no es necesaria si con la valoración conjunta del resto de la prueba aportada se puede llegar a esa misma conclusión, que es lo que argumenta la Sentencia de Instancia, con cita de resoluciones de otras Audiencias al respecto, dada la dificultad probatoria al haber trascurrido un tiempo mayor a aquel en que la mercantil actora tiene obligación fiscal de conservar documentación económica.
Y en este caso, tenemos al acreditación de su titularidad emitida por la Autoridad en materia de Tráfico de vehículos de motor, por lo que es evidente que si dichos vehículos estaban a su nombre, es porque el anterior titular de los mismos recibió su precio y consintió el cambio de titularidad en la D.G. de Tráfico. Igualmente se han aportado las facturas de compra de cuatro de los camiones y de dos de las adquisiciones de vehículos por la entidad financiera, además de las pólizas de leasing del resto.
En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Pontevedra, de 6 de octubre de 2020, y de Valencia, de 17 y 24 de noviembre de 2020, entre otras.
Por tanto, concluimos junto con la sentencia apelada, que existe prueba bastante de la adquisición por la actora de los diez camiones por los que reclama en la demanda, y este motivo del recurso no puede ser acogido.
TERCERO.-El Segundo motivo del recurso de RENAULT TRUCKS, SAS, considera que la acción del demandante se encontraba prescrita al momento de formular la demanda: las reclamaciones extrajudiciales remitidas por la actora no sirvieron para interrumpir el plazo de prescripción.
Con carácter general recordaremos que en relación a la prescripción extintiva de las acciones, la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, tiene establecido que 'por ser la prescripción un instituto no fundado en la justicia intrínseca sino en el principio de seguridad jurídica a fin de evitar en la medida de lo posible el ejercicio tardío de los derechos ( Sentencias de 7 de enero de 1881, 30 de septiembre de 1986, 20 de octubre de 1988 y las en ella citadas, 14 de octubre de 1991), debe ser aplicada con espíritu restrictivo, de tal forma que cuando se ponga de relieve un simple atisbo de 'animus conservandi' en quién la misma se pretende aplicar, habrá de entenderse interrumpido el plazo de prescripción (vid. Sentencia de 18 de septiembre de 1987 y las en ella citadas)' ( S.T.S. de 16 de enero de 2003). (...)
Aclarado lo anterior, y respecto de la prescripción de la acción en este caso concreto, (objeto del segundo motivo de recurso de RENAULT TRUCKS, SAS), poco podemos añadir a los acertados argumentos de la sentencia de Instancia al respecto. En efecto, como ya dijimos en nuestra Sentencia 29 de marzo de 2021, en un caso muy similar, con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de noviembre de 2020 (entre otras), el problema se concreta en la determinación del 'dies a quo' (o día inicial) del término de la prescripción, sin que se discuta por las partes que el hecho que motiva el inicio del cómputo es la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19 de Julio de 2.016; de tal modo que la parte actora (y el Juzgado de instancia) entienden que el día inicial del término debe situarse en el día 6 de Abril de 2.017 (fecha de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea del resumen de la Decisión) -en cuyo caso la acción en ningún caso se encontraría prescrita-, en tanto que la parte demandada apelante sostiene que el plazo debe iniciarse el día 19 de Junio de 2.016 (fecha en el que la Comisión Europea publicó un comunicado de prensa sobre la referida Decisión); momento en el que -según su criterio- la parte demandante se encontraba en disposición de haber ejercitado la acción.
Este Tribunal ha de convenir, necesariamente, con el criterio que mantiene el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, en la medida en que una Nota de Prensa (por muy completa que sea) no ostenta los suficientes parámetros de fijeza sustantiva como para, por virtud de su contenido, el interesado esté en condiciones de interponer una pretensión (sobre todo si es de hondo calado - como la presente-), sin esperar a su concreción oficial mediante su publicación en el D.O.U.E, sobre todo cuando - incluso- podría ser objeto de modificación; siendo razonable que el 'dies a quo' del plazo prescriptivo se sitúe, en consecuencia, en el día 6 de Abril de 2.017; fecha en la que, sin ningún tipo de inconveniente y de manera fehaciente y fidedigna, se conocen todos los particulares y condicionantes necesarios para el ejercicio de la acción que se pretende interponer.
Por tanto, y partiendo de la fecha antes citada, comprobamos que la actora, si bien interpuso su demanda en fecha 15 de abril de 2019, previamente había enviado requerimientos fehacientes a la demandada que interrumpieron el plazo de prescripción de un año de la acción del artículo 1.902 del C.C.
Así, consta que en fechas 5 y 6 de abril de 2018 se enviaron sendas comunicaciones a la demandada, por parte de los abogados de la demandante y en su representación, indicando el motivo de la reclamación y haciendo constar expresamente que dichas comunicaciones servían para interrumpir cualquier plazo de prescripción. Y posteriormente se envió nueva notificación, en el mismo sentido, en fecha 15 de marzo de 2019. La recepción de las anteriores comunicaciones ha sido reconocida por la demandada.
Es decir, se reúnen los requisitos mínimos necesarios para considerar interrumpido el plazo de un año que para el ejercicio de la acción ex artículo 1.902 del C.C. Y ello aunque en dichas comunicaciones no se hubiera especificado el número de bastidor de los camiones objeto de reclamación, porque no es requisito necesario a estos efectos.
A mayor abundamiento diremos que este último extremo no se mencionó en la contestación a la demanda, sino novedosamente en el escrito de recurso. Nos encontramos por tanto ante una cuestión nueva, ya que aunque el recurso de apelación permite al Tribunal examinar en su integridad el proceso, no es un nuevo juicio, limitándose a revisar lo actuado, no pudiéndose resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la instancia, conforme a lo expresamente establecido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que claramente prescribe que el recurso ha de basarse en 'los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'. La congruencia de una sentencia ha de establecerse en relación con las pretensiones formuladas en los respectivos escritos rectores del proceso, sin que sea el recurso de apelación momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado. En definitiva, toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso la prueba que estime. En apoyo de dicha argumentación, citaremos la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 25 de octubre de 2017.
El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.
CUARTO.-El siguiente motivo de recurso de la demandada, se titula: 'Infracción legal por aplicación incorrecta del artículo 1.902 del CC: La Sentencia presume indebidamente tanto la existencia del daño como la existencia de una relación de causalidad entre la conducta sancionada y un supuesto sobreprecio basándose en meras conjeturas y sin prueba terminante que apoye su razonamiento'.
En primer lugar, debemos dejar claro que la resolución de instancia no se basa en la Directiva de Daños, como se afirma en el recurso, sino en el artículo 1.902 del C.C., que vertebra la sentencia, siguiendo la acción ejercitada. En este sentido, razona la Juez 'a quo' que en la propia Decisión aparece que las conductas colusorias han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio de los productos afectados por el cártel. Es decir, existe un daño, sin perjuicio que el daño efectivo (su cuantificación) debe probarse en aplicación de lo establecido en el artículo 1902 del C.C.
Y su razonamiento tiene apoyo en múltiples Sentencias de Audiencias Provinciales que han analizado casos prácticamente idénticos, como las que hemos hechos mención más arriba.
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de noviembre de 2020, dice:
'DECIMO SEGUNDO.- No compartimos la tesis que, sobre los extremos controvertidos en esta segunda instancia, mantiene la parte demandada apelante en la medida en que no se corresponde, ni con el resultado que arroja una objetiva valoración de las pruebas practicadas en el Juicio, ni con el contenido y la naturaleza intrínseca de la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19 de Julio de 2.016. Esta Decisión sí tuvo efectos en el mercado porque la colusión protagonizada por el cártel de fabricantes de camiones (que no consistía en un mero intercambio de información) generó un sobrecoste en la transacción final de los vehículos y, por tanto, influyó en el mercado de este tipo de bienes; de tal modo que no puede negarse la existencia de un daño tangible. La Decisión no solo constata una infracción de Derecho de la Competencia (ilícito concurrencial), sino también que el incumplimiento incidió en el mercado causando perjuicio objetivo en las transacciones finales, dado que afectaba al precio del vehículo generando un sobrecoste; es decir, produjo efectos negativos en el mercado derivados de la propia infracción. Existió daño, y el daño consistió en un sobrecoste en el precio de transacción de los vehículos, (...)'
Sobre la existencia del daño.
33. El recurrente considera que de la Decisión de la CE no puede extraerse que la conducta sancionada haya tenido efectos en el mercado, es decir, que haya generado un daño, insistiendo que la Comisión no ha analizado la existencia de dichos efectos puesto que es una infracción por objeto, no por efecto. En otro de los motivos de apelación alega la indebida aplicación de la doctrina ex re ipsa que analizaremos conjuntamente.
34. La resolución recurrida considera que de las pruebas practicadas consta acreditada la existencia de daño. Especialmente se refiere al dictamen de la actora y a la propia Decisión de la CE. Igualmente hace una referencia al principio de interpretación conforme a la Directiva de la norma aplicable al caso, en lo que respecta tanto a la acreditación del daño como a su cuantificación, con la referencia del art. 17 de la Directiva de Daños .
Valoración del tribunal
35. Como ya dijimos en las resoluciones del cártel de los sobres - Sentencia de 13 de enero de 2020 , por todas-, en cuanto a la existencia de daño, creemos, como la resolución recurrida, que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a la demandada. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas y al provecho de una parte se suele corresponder el perjuicio de la otra. En aquellas resoluciones ya nos referíamos al informe elaborado por Oxera en el año 2009 (Quantifying Antitrust Damages, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño. En el cártel de los fabricantes de camiones también podemos citar el Informe Smuda, analizado por el perito de la actora en su informe, sobre el daño ocasionado por este cártel en Europa. Indicar, además, que por esa misma razón, tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3 ) también establecen esa misma presunción de daño.
36. Estamos ante una presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario que deberá desarrollar la demandada para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva.
37. En sintonía con lo expuesto por el juez a quo, consideramos que de la prueba practicada resulta acreditado el daño y no desvirtuado con la pericial de la demandada. Así debemos partir de la propia Resolución de la CE de la que se desprende la existencia de daño cuando indica:
'82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.
(85)En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencia que los efectos sobre el comercio son apreciables.
(115) Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala.' (...)
38. Como adelantábamos, la presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada. Ésta parte de una premisa errónea cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo. Debemos recordar los apartados anteriormente trascritos cuando se indica que teniendo en cuenta la cuota de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados se llega a la conclusión que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). La existencia de un efecto apreciable en el comercio nos lleva a concluir que se produjo un daño efectivo.
39. Además, de la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46)), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47)), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50)). Con ello decae la primera conclusión del informe de la demandada, puesto que sí resulta de la Decisión de la CE que las conductas anticompetitivas de los infractores han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio, respecto de los productos afectados por el cártel'.
Y continua diciendo que también nuestro Tribunal Supremo, en diversos supuestos (propiedad industrial, competencia desleal,...) ha estimado correcta lapresunción de existencia del dañocuando se produce una situación en que su existencia 'se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que 'habla la cosa misma' ('ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella'. Así resulta, entre otras, de la Sentencia de la Sala Primera de 17 de julio de 2008 o más recientemente, de la de 21de octubre de 2014.
La Audiencia de Zaragoza ( sección 5ª), en su Sentencia de 1 de septiembre de 2015, se refiere a la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la indemnización correspondiente a los casos de daños o perjuicios causados como consecuencia de actos de competencia desleal, y la aplicación 'por lo general, salvo ciertas excepciones 'de la doctrina 'ex re ipsa' (cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014).
Y extrae las siguientes conclusiones: 1) en principio, se presume la existencia del daño cuando deriva de actos de los que por la propia razón de las cosas el daño ha de haberse causado. 2) se requiere que tales actos o conductas sean de tal entidad o naturaleza que deba entenderse que producen necesariamente el daño, en cuyo caso, el afectado solo ha de probar el hecho del comportamiento desleal y la relevancia del mismo. 3) La aplicación debe hacerse con 'cautela y prudencia' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2014): la flexibilidad probatoria 'no obsta al hecho de que a quien reclame la indemnización de unos daños y perjuicios corresponda su prueba inicial, o cuando menos la exposición razonada y convincente de los hechos que permitan valorarlo en su justa medida, conforme a Jurisprudencia mantenida constantemente, sin tener que pasar por el reconocimiento de cantidades por esta vía de indemnización claramente fuera de lugar, que carezcan del debido fundamento, sin prueba suficiente que permita con cierta claridad precisarla.
La Audiencia de Alicante (Sección 8ª) ha tenido en cuenta la dificultad probatoria con que, en ocasiones, se encuentra la parte que reclama, y así lo indica, cuando toma en consideración que 'la iniciativa probatoria ha partido del demandante que ha contado con unas fuentes de información limitadas y condicionadas por el propio demandado' ( Sentencia de 31 de mayo de 2019).
Estos elementos (a modo descriptivo y no exhaustivo, o excluyentes de otros resultantes de las resoluciones del TJUE y de nuestro propio Tribunal Supremo) nos permiten fijar el marco en el que resolver las cuestiones controvertidas sin necesidad de forzar argumentos o referencias a los concretos preceptos de la Directiva (ni a la Ley de Defensa de la Competencia en su versión vigente tras la transposición), pues tales normas, como ya hemos apuntado, son el trasunto de los criterios ya existentes en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia, lo que nos permite dar una respuesta conforme al derecho y jurisprudencia aplicable en el momento de producirse los hechos.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020, establece igualmente la presunción del daño derivado de la conducta colusoria:
'Desde este tribunal venimos considerando que no resulta necesario justificar la presunción del daño derivado de la colusión en la fijación de precios brutos en la existencia de una regla positiva que, precisamente, establezca que las conductas cartelizadas causan daños. Dicha presunción, positivizada con carácter general en la Directiva y en la norma nacional de transposición, (por más que no resulten directamente aplicables al caso), no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia, sustentada en los aludidos macro-estudios empíricos (el citado informe Oxera, y el informe Smuda, de 2012, entro otros muchos que cita el dictamen demandante) y constatada por el TJ (Courage, Manfredi, Kone, entre otros), y por el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel de insumos o de materias primas que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad de elaboración, de tecnología, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que la mayor transparencia en el mercado, -insistimos, en un mercado caracterizado por la transparencia-, mediante el intercambio de precios brutos o de lista permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, nos parece consustancial a la conducta que describe la Decisión. De la misma forma, intentar convencer de que la determinación de los precios brutos no tiene relevancia alguna en la fijación del precio neto final al consumidor, es esfuerzo baldío a criterio de este órgano de apelación. Las razones que expone la sentencia recurrida son enteramente conformes con el curso natural de las cosas, y constituyen presunciones de pensamiento naturalmente enlazadas con los hechos de los que se parte. Prueba de ello es que en la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes, pues de lo contrario ninguna empresa asumiría los riegos derivados de tal actuación'.
(...)
'33. Finalmente, la evolución de los descuentos, -que los peritos asumen a partir de los datos aportados por la demandada, en conclusión que forzadamente debe cuestionarse en un litigio caracterizado por la asimetría informativa-, tampoco nos parece que desmienta la presunción de que el precio final se ve determinado por el precio bruto, como elemento inicial de la cadena de determinación del precio final, y que, en consecuencia, los incrementos del precio bruto tienen que traducirse forzosamente en incrementos de aquél, pues cuanto más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante. Es esta una cuestión que podrá afectar a la concreta cuantificación del daño, perono destruye la presunción de que el precio final tuvo que verse incrementado por las conductas anticompetitivas, y que, si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores. Si el intercambio de información sobre precios brutos y la decisión para su subida concertada fueran inocuos para el mercado, no se hubiera sancionado por infracción de las normas de competencia en virtud de la asunción por los propios fabricantes en un procedimiento transaccional, y si los cartelistas coludían en la fijación y aumento de dichos precios, es lógico pensar que lo hacían porque ello tenía algún efecto sobre los precios de las transacciones con los compradores de los camiones. Estas son las razones esenciales de nuestra convicción, que el recurso no ha conseguido enervar'.
En definitiva, es posible que puedan existir cárteles sin efectos dañosos, como dice el recurso, pero este no es el caso, en el que, como hemos establecido en el anterior Fundamento Jurídico, existió una conducta colusoria en materia de precios brutos de determinados camiones, y este incremento influyó sin duda en el precio neto de los concesionarios y en el precio del comprador final. Por tanto los efectos dañosos sí que existen, aunque cuestión diferente sea su cuantificación, lo cual será objeto de análisis seguidamente, con desestimación del motivo.
QUINTO.-Expuesto lo anterior, haremos mención aparte a la valoración del perjuicio realizada por la sentencia de instancia y su crítica al informe pericial, que también es objeto de los motivos Cuarto, Quinto y Sexto del recurso de RENAULT TRUCKS, SAS, y de la mayoría de los motivos de la apelación de la mercantil TRANSPORTES Y TALLERES BAREA, SLU, (Primero, Tercero, Cuarto, Quinto y Sexto), dando respuesta conjunta a todos ellos.
La sentencia de instancia, tras analizar distintas resoluciones de Audiencias Provinciales y la Guía Práctica de la Comisión en relación a este problema, así como valorar la prueba pericial practicada de acuerdo con las reglas de la sana crítica, llega a la conclusión de que ninguno de los informes periciales puede ser tenido en cuenta: el informe pericial de la actora, en el que basa su reclamación dineraria, adolece de varios defectos, cuales son que solamente tiene en cuenta los datos de Alemania y Holanda, pero no de España; que cuando busca un mercado no afectado por el cártel, hace referencia al de México, y no a otros países de economías similares a la europea, como Japón o los Estados Unidos de América, y basa sus conclusiones en datos estadísticos, pero sin representar el escenario hipotético de un mercado español de camiones sin el cártel.
Respecto del informe pericial de la parte demandada, considera que parte de la base de que la conducta anticompetitivia no se tradujo en la subida de precios netos, reflejando un análisis de datos muy parcial respecto de las fechas tenidas en cuenta, y prácticamente se limita a negar lo expuesto en la prueba pericial de la parte actora.
Por ello llega a la misma solución adoptada por muchas Audiencias Provinciales de realizar una estimación judicial del perjuicio, y siguiendo varias sentencias, acoge la de considerar un perjuicio de un 5% sobre el precio neto de cada camión, y tras los oportunos cálculos llega a la suma que es objeto de condena en el Fallo de su sentencia, con estimación parcial de la demanda.
Y en esta alzada, tras una nueva revisión probatoria de acuerdo con el artículo 348 de la LEC, la Sala coincide con las conclusiones de la sentencia apelada, que realiza un exhaustivo análisis de ambos informes. En efecto, el informe pericial de la parte actora, utiliza principalmente para su cálculo el método sincrónico, siendo el modelo principal el cálculo de la diferencia entre la evolución de los precios brutos de los camiones cartelizados (medios y pesados) y la evolución de los precios brutos de los camiones ligeros (no cartelizados), no tomando el mercado de las furgonetas más que como un método de apoyo o contraste con las conclusiones de la anterior valoración. El resultado que obtiene de esta comparativa entre camiones cartelizados y no cartelizados, lo concreta por años, siendo el sobreprecio medio de los 14 años de duración del cártel, del 16,35%. Con el fin de confirmar el anterior resultado, realizó una referencia comparativa con el mercado de las furgonetas que tampoco están cartelizadas, obteniendo como resultado que el sobreprecio medio resultante es del 19,87%. Posteriormente, en apoyo de los anteriores análisis se recurre al modelo econométrico diacrónico, sobre una base de datos de 5.396 compras individuales de camiones por parte de transportistas españoles, si bien en este caso se tienen en cuenta los precios netos pagados por los compradores. Ello arroja un resultado medio de sobreprecio del 18,67%, próximo al resultado del modelo de comparación sincrónico antes expuesto, del 16,35%.
Ahora bien, tal y como pone de manifiesto la sentencia de instancia este informe adolece de varios defectos, entre ellos, que contempla la evolución de los precios de los camiones según datos de Alemania y Holanda, y no atiende a los datos de España. Igualmente la resolución apelada llama la atención sobre el hecho de que en el propio informe se toma en ocasiones los datos del precio neto en otros casos el precio bruto u otras medidas; y no valoran el coste y la demanda que son elementos que según la Guía Práctica deben tenerse en cuenta. Tampoco tienen los datos de todos los años, y los que aportan son los correspondientes a la mercantil Volvo, cuyos precios son superiores a los de la marca Renault, aunque ambas se fusionaran tras la finalización del cártel. Por lo que este informe no contempla realmente la recreación de un escenario hipotético que razonablemente muestre un mercado sin infracción. No hay que olvidar que es los informes periciales parte de la base de meras hipótesis pues tienen que establecer como sería el mercado de no haber existido el cártel. En consecuencia haciendo nuestras el resto de críticas de la sentencia a este dictámen, consideramos que en el mismo concurren una serie de deficiencias que nos hacen dudar sobre la exactitud de los datos o la procedencia de los tomados para llegar a las conclusiones del informe, lo que nos impide considerarlo.
Respecto del informe pericial presentado por la parte demandada, comprobamos que tiene en cuenta la información incluida en el informe pericial del actora, la proporción por Volvo/Renault, así como otra información de público acceso, afirmando que el dictamen de la actora no puede ser aceptado como prueba válida para la cuantificación, por estimar que concurren inconsistencias metodológicas y de uso de datos disponibles que considera sesgado e incompleto. Concluyendo en definitiva que no hay evidencia de la existencia de un sobreprecio estadísticamente representativo ni robusto durante el periodo de infracción en ninguno de dichos precios del mercado de camiones medianos y pesados, es decir, que tras su análisis no hay evidencia de efectos de la infracción sobre el mercado de camiones medianos y pesados en España y por lo tanto no hay daño alguno a la actora. En relación a este informe igualmente hacemos nuestras las argumentaciones de la sentencia de instancia, ya que toma como base los precios netos al distribuidor olvidando que la decisión también sanciona la fijación de precios brutos y centra su análisis, no en la elaboración de un dictamen con una valoración alternativa, sino en negar la validez del informe pericial de la demandante. Además, parte de la base de considerar que la Decisión no permite asumir que las conductas sancionadas han producido efectos en el mercado, conclusión que, tal como hemos expuesto en el Fundamento Jurídico anterior, no compartimos. Por lo que tampoco podemos aceptar este informe como prueba.
Precisamente por la dificultad probatoria que supone el valorar la hipotética situación de precios que existiría en España de no haber intervenido el pacto colusorio, es para lo que la Ley establece soluciones al respecto. Nos estamos refiriendo concretamente al artículo 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, que dispone: 'Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños'.
Y en este caso la sentencia de instancia, de acuerdo con las resoluciones más recientes de diversas Audiencias Provinciales, ha optado por la cuantificación judicial del daño, al no poder tener en cuenta las pruebas periciales, fijándolo en un 5% del precio neto de adquisición de cada vehículo, conclusión que ratificamos con apoyo en las resoluciones judiciales que detallamos más adelante y cuyos argumentos damos aquí por reproducidos. Todo ello sin perjuicio de la excepción a tal porcentaje que veremos en el siguiente Fundamento Jurídico.
Por ello no existe la infracción de los preceptos que se señalan en el recurso de TRANSPORTES Y TALLERES BAREA, SLU, sino que ante la imposibilidad de cuantificar adecuadamente el perjuicio causado, la Ley faculta al Juez para realizar una valoración estimativa de tales perjuicios. No hay que olvidar que de no existir tal precepto, y en otros escenarios de reclamación de daños y perjuicios ex artículo 1.902 del C.C., posiblemente se hubiera concluido con una desestimación de la demanda, lo que no es el caso.
A la misma conclusión han llegado las siguientes resoluciones, que analizan el mismo problema:
1.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de noviembre de 2020 .
'49. Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación.
50. En cualquier caso, esto es, tanto se utilice un método estimativo como otro distinto, en esencia el problema del enjuiciamiento es el mismo: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógico que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho. Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificar adecuadamente ese juicio de inferencia. Por tanto, lo razonable es pensar que no existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia a que nos hemos referido.
51. Ya dijimos que 'Las periciales de las partes, a través de las cuales pretenden cuantificar el daño, no pueden cumplir una función que vaya más allá de suministrar al órgano jurisdiccional esas 'máximas de la experiencia humana adquirida' a través de las cuales poder hacer lo más adecuadamente posible ese juicio de inferencia lógica a que nos hemos referido. Pero no sustituyen el juicio del juez por el del perito, sino que persiguen algo más modesto, ayudar a conformar el criterio que se ha de formar el juez, y que constituye en estos casos la esencia de su juicio. A ello se refiere a laLey de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que las periciales se valorarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 348 ). La función del juez no consiste, por tanto, en elegir qué pericial le ha parecido más convincente, en los casos en los que existan diversas y con conclusiones enfrentadas, sino en argumentar cómo las mismas han ayudado a conformar su propio criterio sobre la máxima de la experiencia que la pericial ha pretendido aportar al proceso. En nuestra opinión, la valoración debe ser conjunta y tomando como referencia, más que el medio probatorio en sí mismo, el discurso argumental que el juez esté asumiendo como propio, esto es, el propio juicio de inferencia que al tribunal le parezca más lógico'.
52. Partiendo de estas consideraciones debemos enfrentarnos al método a través del cual se cuantifica el daño. En el caso que nos ocupa, a diferencia de en el asunto del cártel de los sobres al que nos estamos refiriendo, las periciales de las partes no aportan muchos datos.
54. Por lo tanto, el informe de la actora no aporta datos reales sino que se limita a hacer un análisis estadístico partiendo del informe Smuda del que, tras una medida aritmética extrae un porcentaje, pero sin ajustarse al caso concreto. Ni siquiera utiliza ninguno de los métodos de cuantificación del daño propuesto en la Guía de la CE. Por su parte, la prueba pericial aportada por la demandada no hace una cuantificación alternativa del cálculo propuesto por la actora, sino que se limita a negar el daño y a desvirtuar el importe indemnizatorio fijado de adverso.
55. La situación expuesta nos lleva a tener que compartir la decisión adoptada por el juez a quo en cuanto a tener que optar por la estimación judicial del daño ante la imposibilidad de poder optar por la cuantificación realizada por la pericial de la actora, partiendo de una simple media aritmética resultante de un estudio estadístico sobre el impacto del cártel de los camiones en Europa. Consideramos que la cuantificación realizada por la actora es insuficiente e inútil para llevar a cabo una cuantificación aproximada del daño sufrido, sin que la parte demandada haya aportado cuantificación alternativa, teniendo a su disposición los datos reales.
57. Compartimos que, en este caso, donde consta la existencia de un daño ocasionado por un cártel de larga duración del que no es fácil la obtención de pruebas, debemos acudir, como hizo el magistrado de instancia, a la estimación judicial del daño pero, a la vista de las presentes circunstancias del caso concreto, que analizaremos a continuación, debemos fijar de forma prudente el sobreprecio en un 5% del precio de venta del camión. Debemos tener en cuenta las siguientes consideraciones:
1º) Estamos ante un cártel de larga duración (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado y se ha extendido geográficamente a todo el EEE. El cártel ha tenido por objeto el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos y la repercusión del sobrecoste de la emisión de gases.
2º) De la propia Decisión se deduce que por el tipo de cártel se ha generado una clara distorsión en el mercado, sin que se haya acreditado por la demandada la repercusión del sobrecoste al consumidor final.
3º) Sin perjuicio de ello, es cierto que estamos ante un mercado con características peculiares por lo que son muchos los factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, como la elasticidad de la demanda o la flexibilidad en la fijación de precios derivado de la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, que nos llevan a una estimación judicial prudente. También indicar que el camión de autos se adquiere en el año 2007, fecha en la el cártel está totalmente consolidado con diez años de funcionamiento.
4º) Además el informe de la actora parte de un método no recomendado por la Guía de la Comisión para la cuantificación del daño en los asuntos que nos ocupan, que no nos permite tener datos reales, datos que tampoco han sido aportados por la demandada.
5º) A pesar de no poder hacer uso de la cuantificación proporcionada por el actor las conclusiones alcanzadas hasta el momento nos permiten destacar la propuesta de daño cero mantenida por el demandado, pero, a la vez, la falta de datos reales nos lleva a una estimación judicial y mínima del sobreprecio, susceptible de ser superada en cualquier otro supuesto donde los datos aportados sean distintos.
6º) Por ello, descartamos la conclusión del juez de instancia al decantarse por la parte alta de la horquilla de sobreprecio fijada en el Informe Oxera de 2009, el cual ha sido desvirtuado por el informe aportado por la demandada en el recurso de apelación de la misma fuente referido a ' Como evaluar los efectos de la infracción en el mercado de los camiones' de mayo de 2019 donde se indica que debe hacerse un análisis atendiendo a las circunstancias del caso basándose en hechos específicos y datos empíricos, utilizando los métodos y enfoques establecidos en el Informe de 2009 y la guía práctica de la CE de 2013 y descartando los cálculos meramente estadísticos que se habían hecho hasta el momento y utilizar el promedio de los porcentajes sacados de la literatura científica.
7º) Nuestro criterio es común a otras audiencias que se han pronunciado en procesos similares, como la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019 y la de Pontevedra, secc. 1 ª, sentencia nº 108/2020, de 28 de febrero de 2020 '.
2.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020 :
'Si la parte demandante no atiende suficientemente la carga de probar el perjuicio, resulta legítimo en infracciones de esta clase, caracterizadas por la enorme dificultad probatoria y por la dificultad de acceso a las fuentes de prueba, que el tribunal identifique un método de valoración razonable, en línea con la exigencia de los principios comunitarios de efectividad y equivalencia. El grado de dificultad es máximo en el presente caso, por razón de la dificultad idiosincrática de encontrar un mercado comparable, por la propia finalidad de los precios de lista o brutos, por la falta de equivalencia o de automatismo entre las alteraciones de éstos y los precios netos, por la multiplicidad de elementos que influyen en la determinación de estos últimos, (entre otros, por la imposibilidad de determinar los múltiples y heterogéneos descuentos empleados en cada caso), por la influencia del elemento temporal, pues el incremento del precio neto puede no haberse producido con la misma intensidad durante los once años de vigencia del cártel y, probablemente, no tuvo la misma intensidad o variación en todos los Estados integrantes del EEE. El dictamen del demandado ilustra profusamente sobre todas estas dificultades. A todos estos elementos resultan ajenos los demandantes, como adquirentes finales. Por estos motivos, que se reproducen en la propia sentencia recurrida, al argumentar sobre la primera resolución que dictamos sobre la materia, la sentencia debe verse confirmada en relación con el porcentaje fijadodel 5%sobre el precio de adquisición de los camiones, sin comprender perjuicio alguno derivado de la implantación de las tecnologías de emisiones, no reclamado por la parte'.
3.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 27 de julio de 2020 :
'3. En el contexto creado por la cartelización del mercado de camiones, a falta de una prueba clara y contundente, tanto la jurisprudencia nacional y extranjera como los documentos o guías publicados por la Unión Europea, admiten que el análisis estadístico cumplen una misión de aproximación al entorno estimativo razonable.
Para hallar el porcentaje adecuado, hemos tenido en cuente la duración del cártel, la intensidad del mismo, algunas variables aproximativas, el territorio geográfico, el carácter supranacional, las cuotas de mercado entre las más significativas. Con unos rangos que sitúan el beneficio derivado del ilícito entre un 3% y un 23,1%, con una media (que utiliza parámetros también medios) del 7,45%, la falta de una prueba clara nos obliga a situarnos en la zona baja de la escala.
Lo anteriormente expuesto nos lleva a fijar una indemnización equivalente al 5 %del precio de compra (sin IVA), por entender que es el mínimo que puede concederse en los casos en que, como aquí acontece, la prueba pericial aportada con la demanda resulta insatisfactoria.
Seguimos así el criterio fijado por la AP Valencia en sentencia de 16 de diciembre de 2019 (que justifica su decisión con los siguientes argumentos:
'Pues bien, para fijar la conclusión expresada hemos tomado en consideración los elementos resultantes de la Decisión de la Comisión, los criterios jurisprudenciales que establecen elementos de ponderación, y la prueba practicada en el proceso. En particular, hemos valorado: a) La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos, b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica) c) la heterogeneidad del producto final (descrito en el parágrafo 26 de la Decisión) con la enorme posibilidad de variantes que inciden en el precio de venta de cada camión, tal y como manifestaron los peritos en el acto de la vista, incluso con diferencias de 50.000 euros, según expresó el Sr. Hipolito, d) la propia política de enormes descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión). Pero también, la manifestación tardía del daño derivada del desconocimiento de tal cártel, la dificultad probatoria y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño cero a que se refiere la parte demandada, que no ha ofrecido cuantificación alguna, limitándose a negar cualquier sobreprecio, daño o incidencia de la conducta infractora en el comportamiento del mercado. O la eventual incidencia de crisis económica y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio periodo de cartelización.'
Tesis esta que ha sido seguida por otras audiencias, como la de Barcelona secc. 15ª, sentencia 603/20, de 17 de abril, y la de Pontevedra, secc.1 ª, sentencia 108/20, de 28 de febrero '.
4.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020 , que realiza un exhaustivo análisis sobre los distintos métodos (comparativo, diacrónico) para cuantificar los perjuicios en un caso como el que ahora nos ocupa, y finalmente acude al criterio de la fijación judicial del daño, ' ante las dificultades probatorias de su exacta cuantificación, técnica que hemos interpretado como no ajena al sistema del art. 1902. Reiteramos que no se está ante un supuesto de insuficiencia probatoria absoluta, o ante una desatención flagrante de la carga de la prueba, ni ante un incumplimiento por el juez de las reglas de distribución de dicha carga en supuestos de insuficiencia probatoria'.
5.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 17 de noviembre de 2020 :' Dicho lo cual, y en lo que se refiere a la cuantificación del daño en el indicado contexto, esta Sala declaró, atendida la concreta prueba practicada (materiales aportados por los litigantes al proceso), que la cantidad del 5% del precio neto del camión litigioso que se había fijado - como ahora - por los Juzgados mercantiles de Valencia (en contraposición con lo resuelto por otros órganos de instancia de todo el territorio nacional), era proporcionada y debía mantenerse en su cuantía, discrepando, no obstante, de los argumentos utilizados para su determinación (sustento en el informe Oxera de 2009, en relación con los argumentos de los recurrentes de incurrir la decisión judicial en el mismo motivo de reproche efectuado el juzgador de instancia respecto del dictamen pericial de la parte actora: elección aleatoria de un porcentaje en una determinada horquilla).
La confirmación del 5% no es una decisión caprichosa o arbitraria de esta Sala. Partíamos del respeto a la facultad discrecional del órgano de instancia de cuantificar el daño (con un resultado que no consideramos erróneo), y apoyábamos la conclusión indemnizatoria en los elementos aportados por las partes al proceso (principios de aportación de parte y de efectividad). Citábamos por ello las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (ROJ: STS 5866/2006 - ECLI:ES:TS: 2006:5866 ) y 21 de junio de 2007 (ROJ: STS 4479/2007 -ECLI:ES:TS:2007:4479) en las que se afirma que la cuantificación de las indemnizaciones es competencia exclusiva de los órganos judiciales, valorando caso por caso las pruebas practicadas en autos. Añadimos ahora (por referencia a las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1993 , 20 de mayo de 1996 , 18 de febrero de 1997 y 29 de septiembre de 1999 ) que la apreciación del daño en su extensión y alcance - quantum - es una cuestión de hecho que no puede ser combatida al amparo del artículo 1902 del C. Civil, salvo 'error craso', pues se trata de un elemento de conocimiento, convicción y decisión dejado a la libre apreciación del Tribunal de Instancia, lo que no impide la revisión de los parámetros en que se sustentó aquella decisión cuando los mismos han sido cuestionados (como es el caso)'.
SEXTO.-El último motivo de recurso de RENAULT TRUCKS, SAS, considera que la sentencia de instancia incurre en incongruencia 'ultra petita', al haber cuantificado el daño en un 5% del valor de compra respecto de los camiones adquiridos en 1997 (matrículas RI....Q y HE....D), cuando únicamente se calculaba como sobreprecio por los vehículos adquiridos ese año, de un 3,42%.
Tiene razón la apelante. En efecto, en la cuantificación del importe solicitado en la demanda se tuvo en cuenta como sobrecoste la cantidad de 2.363,68 € por cada vehículo, (4.727,56 € por ambos), según consta en dicho escrito, por lo que evidentemente, es a dicha cantidad a la que debe ser condenada en concepto de daño, (y no a la fijada por la sentencia apelada de 8.017,61 €), por cada camión adquirido en 1997, pues lo contrario sería, como afirma el recurso, dar más de lo pedido, incurriendo en la incongruencia alegada.
En conclusión, este motivo debe ser estimado, debiendo restarse de la cuantía objeto de condena en la sentencia de instancia, la suma de 11.307,66 €, por ambos camiones.
SÉPTIMO.-Daremos a continuación respuesta al motivo de recurso segundo de TRANSPORTES Y TALLERES BAREA, SLU, que se refiere al dies 'a quo' para el cómputo del pago de intereses,alegando que dichos intereses deben ser abonados desde la fecha de adquisición de cada uno de los vehículos
La Sentencia de Instancia en su Fundamento de Derecho Séptimo, condena a la demandada al pago del interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda.
Dicha demanda se dirige en reclamación de determinados daños, por importe de 200.970,70 €, valorados como sobreprecio de los camiones comprados por la actora, como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia. En el desglose y justificación que se realiza en dicho escrito de la cuantía reclamada, se incluyen los intereses legales desde la fecha de la compra de cada vehículo, por ello tiene razón el recurso de TRANSPORTES Y TALLERES BAREA, SLU cuando solicita que, si no se admite la cuantía reclamada en su totalidad, los intereses sobre las sumas que establece la sentencia, deben calcularse desde la citada fecha de compra de cada vehículo, y no desde la interpelación judicial, tal y como establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de de Zaragoza de fecha 27 de julio de 2020, que establece:
' La Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006, (asunto Manfredi ) reconoce el derecho al cobro de intereses, si bien remite a la normativa interna:
'97 En cuanto al pago de intereses, el Tribunal de Justicia recordó en el apartado 31 de su sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C-271/91 , Rec. p. I-4367) que su concesión, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización.'
También la Guía Práctica lo considera un elemento indispensable de reparación.
Por lo demás, la deuda indemnizatoria se concibe como una deuda de valor, de manera que la obligación accesoria de interés presenta la misma finalidad de lograr la restitutio in integrum, por lo que debe atenderse al mantenimiento del valor real del dinero.
La tesis de la demandada haría ilusorio el derecho del demandante a ser indemnizado de los reales daños y perjuicios sufridos dada la antigüedad de las adquisiciones de los camiones.
La sentencia del TS de 4 de marzo de 2015 señala:
'1.- Esta Sala ha declarado que la obligación de indemnizar en los casos de responsabilidad extracontractual constituye una deuda de valor, pues su finalidad es la de restablecer la situación existente cuando se produjo el daño, por lo que resulta necesario adecuar su cuantía al momento en que el perjudicado recibe la indemnización correspondiente Así lo han declarado, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala núm. 471/2013, de 5 de julio , y 706/2014, de 3 de diciembre . Ello se explica porque en las obligaciones de esta naturaleza, el dinero no está 'in obligatione' sino 'in solutione', esto es, el dinero no es propiamente el objeto de la obligación (que está constituido por el resarcimiento del daño causado), sino que es el medio de cumplimiento de la obligación.
2.- Para conseguir esta adecuación pueden seguirse varios sistemas, y entre ellos, la jurisprudencia ha aceptado tanto la revalorización de la cantidad en la que en su día se cuantificó el daño conforme al IPC, como el devengo de intereses legales. En este sentido, la sentencia núm. 328/2006, de 3 de abril , tras declarar que las indemnizaciones por responsabilidad extracontractual, dado su carácter resarcitorio, tienen la naturaleza de deuda de valor y que el tribunal dispone de facultades para calcular la cuantía de la indemnización incluyendo la actualización de la cantidad concedida mediante un procedimiento adecuado, añade:
'En las deudas de valor, entre las que se encuentran las resarcitorias, en las que el dinero es la medida de valor de otras cosas o servicios respecto de las cuales funciona como equivalente o sustitutivo, la reintegración económica habrá de responder a la finalidad de restablecer la situación al tiempo del daño, por lo que la indemnización habrá de ajustarse en lo posible, como indica la doctrina científica, al poder adquisitivo del importe que va a recibir. Para lograr tal equilibrio, en orden a salvar el principio de indemnidad, en la práctica, y por la jurisprudencia, se siguen diversos criterios, y uno de ellos es el de establecer el incremento del IPC, pero nada obsta a que se pueda señalar el de los intereses legales (concepto no vinculable en exclusiva a moratorios), no porque sea de aplicación el art. 1108CC, sino porque el abono de dicho incremento permite aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica -equivalente o sustitutivo del daño causado-, sin dar lugar con ello a ninguna situación de enriquecimiento injusto'.'
En el mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de abril de 2020 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020. Y la reciente sentencia de esta Audiencia de Soria de 29 de marzo de 2021, que acoge dicho criterio.
En definitiva, este motivo de recurso debe ser estimado.
OCTAVO.-La parcial estimación de ambos recursos determina que no proceda realizar expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( artículo 398.2 de la LEC).
Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Montserrat Jiménez Sanz, en nombre y representación de la mercantil RENAULT TRUCKS, SAS, y estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Sergio Escribano Ayllón, en nombre y representación de TRANSPORTES Y TALLERES BAREA, SLU, ambos dirigidos contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de lo Mercantil de Soria el día 4 de enero de 2021, en los autos de juicio ordinario nº 185/19 de ese Juzgado, debemos modificar parcialmentedicha resolución, en el sentido de que la suma a la que debe ser condenada la parte demandada será la de 35.257,18 €,en lugar de la que venía fijada en la sentencia citada; y en materia de intereses, establecemos que el interés legal se calculará sobre precio de cada camión cuya suma es el objeto de condena, desde la fecha de compra de cada uno de los vehículos, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.
Todo lo anterior sin hacer expresa condena en las costas de esta alzada.
La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.
Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
