Sentencia CIVIL Nº 1052/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1006/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001006/2018
V
SENTENCIA NÚM.: 1052/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación
número 001006/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000508/2017, promovidos ante el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GANDIA, entre partes, de una, como apelante a Argimiro ,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña FRANCISCO JAVIER ZACARES ESCRIVA, y de
otra, como apelados a CAIXA ONTINYENT representado por el Procurador de los Tribunales don/ña TERESA
VILLAESCUSA SOLER, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Argimiro .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GANDIA en fecha 28-11-2017 , contiene el siguiente FALLO: 'que desestimando la demanda presentada por el procurador D. FRANCISCO JAVIER ZACARÉS ESCRIVÁ en la representación que tiene acreditada de D. Argimiro , contra la mercantil CAIXA ONTENYENT personada a tra#ves de la procuradora Dña. Mª TERESA VILLAESCUSA SOLER, debsolver y ABSUELVOa la demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas por la actora.Las costas procesales se imponen a la demandante''

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Argimiro , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en aquello que no contradiga lo expresado en la presente.

No aceptamos las consideraciones que en torno a la cláusula de gastos - cuestión no controvertida en este proceso - se ha deslizado en la página 207 del expediente (en los dos últimos párrafos del fundamento jurídico cuarto).


PRIMERO . - La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gandía de 28 de noviembre de 2017 desestima la demanda formulada por la representación de DON Argimiro , en ejercicio de acción de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el 13 de octubre de 2008 con la entidad CAIXA ONTINYENT, en los términos transcritos en el primero de los antecedentes de esta resolución, que tenemos ahora por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones.

La representación del Sr. Argimiro recurre la sentencia y alega, en síntesis, que la resolución apelada no es ajustada a Derecho, articulando los siguientes motivos de apelación: Vulneración de doctrina y jurisprudencia de los actos propios al no haberse reconocido su cualidad de consumidor pese a que la entidad demandada le eliminó la cláusula en el año 2015.

Argumenta que el demandante fue tratado por la demandada como un consumidor fuera del proceso por lo que no cabe ahora discutir dicha condición. Destaca que el actor, en el momento de la contratación del préstamo trabajaba por cuenta ajena 'y por tanto actuaba como consumidor-inversor' según se desprende de las pruebas aportadas por ambas partes. Y se refiere al contenido del artículo 3 del real Decreto Legislativo 1/2007 en relación con el artículo 3 del C. Civil , así como diversas resoluciones judiciales en sustento de su tesis.

Ausencia de negociación precontractual al carecer de oferta vinculante la operación financiera, siendo la cláusula controvertida una condición impuesta y predeterminada, con infracción de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Ni hay oferta vinculante, ni se explicaron los diversos escenarios, ni cabe la exclusión de los profesionales, empresarios o autónomos de la aplicación de dicha normativa, debiendo respetarse los controles de inclusión y de negociación individual, correspondiendo al profesional acreditar la prueba de esa negociación. Y seguidamente señala que la cláusula controvertida no supera el control de abusividad a que se refiere el artículo 82.1 y 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ni la doctrina jurisprudencial que los interpreta y aplica.

Vulneración de la jurisprudencia al basarse la motivación de la sentencia en prueba declarada nula por la jurisprudencia al carecer de valor probatorio la testifical del empleado de la demandada y los propios emails entre empleados. Considera que, en realidad, el testimonio del empleado es más un interrogatorio de parte por lo que se infringe lo dispuesto en el artículo 301 de la LEC en relación con el artículo 51 del C. de Comercio, y transcribe, seguidamente, una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid relativa a la valoración de la prueba testifical en un asunto sobre participaciones preferentes seguido contra Banckia.

Y termina por solicitar la estimación del recurso y la estimación íntegra de la demanda formulada, con imposición a la demandada de las costas procesales tanto de la primera instancia como de la apelación.

La representación de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTINYENT se opone al recurso de apelación (folio 238 y siguientes) sosteniendo su conformidad con el contenido de la resolución apelada por entender que - pese a lo afirmado de contrario - no concurren los presupuestos legales para declarar la nulidad de la cláusula suelo y la condena a la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por la demandada y sus intereses, así como la imposición de las costas procesales. E interesa, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO . - Delimitados los términos del debate en la forma sintética expuesta, este Tribunal - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - ha examinado la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, y ha revisado la prueba practicada y el contenido de la sentencia apelada.

Como consecuencia de la revisión apuntada hemos llegado a las conclusiones que expondremos a lo largo de los siguientes razonamientos jurídicos.



TERCERO. - Sobre el concepto de consumidor y su aplicación al caso.

La representación del Sr. Argimiro sostiene, desde su escrito inicial de demanda, que su representado ostenta la cualidad de consumidor al haber actuado en la operación controvertida 'en un ámbito ajeno a sus actividades empresariales o profesionales' e invoca la aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 como sustento de su pretensión.

Por el contrario, la entidad demandada defiende que el actor concertó el préstamo en el marco de su actividad empresarial, y esta tesis es la que se ha acogido en la sentencia de primera instancia que ahora se somete a nuestra consideración, en la que se citan, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 y 18 de enero de 2017 .

En este contexto se hace necesario comenzar examinando si el demandante tiene o no la cualidad de consumidor, por ser determinante tanto del régimen de nulidad como del nivel de protección legal aplicable, máxime cuando desde el escrito de demanda defiende su intervención en el contrato a modo de consumidor al invocar la normativa protectora de consumidores y usuarios (hecho cuarto de la demanda, en relación - entre otros - con el fundamento jurídico cuarto sobre el fondo del asunto, a los folios 23 y siguientes).

3.1. Punto de partida: concepto de consumidor, normativa y jurisprudencia.

La Directiva 93/12 CEE de 5 de abril de 1993 dispone en su artículo 2 , que, a sus efectos, se entenderá por ' consumidor ' a toda persona física que, en los contratos regulados por ella, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Y define al ' profesional ' como toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada En nuestra legislación nacional, el concepto legal de consumidor se contiene en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (TRLGDCU), en virtud del cual, y también a sus efectos (sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto), son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Y añade que son también consumidores las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Dicho concepto debe integrarse con los criterios que resultan de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y de las resoluciones del Tribunal Supremo.

Entre las primeras, a los fines que ahora nos interesan, se ha de hacer referencia al Auto de 19 de noviembre de 2015. En lo que concierne al 'concepto' el Tribunal destaca que tiene carácter objetivo y debe apreciarse según un criterio funcional consistente en ' evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión '. Y añade que ello implica ' verificar teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trate puede calificarse de consumidor en el sentido de la directiva .' En la Sentencia 3/9/2015 (C-110/14 ) el Tribunal apunta que para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante .

En lo que se concierne a las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, a mero título de ejemplo, citamos ahora las Sentencias de 10 de marzo , 7 de abril y 28 de mayo de 2014 , la de 30 de abril de 2015 , o finalmente las de 3 de junio de 2016. En la reseñada en el Cendoj con el indicador Roj 2596/2016 , relativa a un préstamo solicitado para la financiación de un negocio (huerto solar) que incluía un derivado implícito, el Tribunal destaca que no es relevante que forme parte de la actividad negocial (fisioterapia) sino el destino de la operación, ajeno al consumo privado. En la de la misma fecha, identificada como Roj 2550/2016, la Sala se ocupa del examen de un contrato de préstamo para financiar la adquisición de una oficina de farmacia que incorpora una 'cláusula suelo'. La indicada resolución (que contiene un voto particular) fija la diferencia de tratamiento del adherente consumidor y no consumidor, y afirma que el control de abusividad no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario; se refiere a la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, y, finalmente, no aprecia al caso prueba de abuso de posición contractual dominante.

3.2. Antecedentes fácticos del caso y calificación de la operación origen de la demanda .

De lo actuado en el procedimiento, de las alegaciones vertidas en el proceso y de la prueba practicada, la sala concluye que la operación origen de la demanda no puede ser calificada como una operación de consumo.

En la escritura de préstamo de 13 de octubre de 2008 - objeto del presente procedimiento - se hace constar expresamente que Don Argimiro es promotor (folio 34) y tiene su domicilio en la C/ Cardenal Cisneros de Gandía, recayendo la garantía hipotecaria sobre una casa y una parcela de terreno situadas, ambas en la localidad de Salem. La finalidad del préstamo tampoco era la adquisición de vivienda sino la 'cancelación de una póliza de crédito' según se desprende del propio documento y en particular del folio 41 de las actuaciones.

Dicho documento debe ser analizado en el contexto de su otorgamiento y en conexión con el resto de la prueba documental aportada al litigio, y así consta al folio 162 en relación al impuesto sobre el valor añadido - declaración resumen anual emitido el 1 de enero de 2007 - que el demandante se dedicaba a la promoción de edificaciones. Y al folio 168 una póliza de crédito personal otorgada el 18 de marzo de 2008 de seis meses de vigencia (lo que es relevante en relación a la fecha de la escritura antes relacionada de octubre del mismo año), cuyo objeto era la 'financiación reformas bienes inmuebles', siendo que la fecha de dicha póliza de crédito coincide prácticamente con la fecha en que se procedió al otorgamiento del título de segregación y agrupación de la casa de Salem (no así de la parcela igualmente hipotecada que había sido adquirida dos años antes).

También se ha aportado al folio 171 y los siguientes de las actuaciones la relación de bienes inmuebles de la titularidad del demandante según documento de fecha 26 de septiembre de 2008, por un total de 16 propiedades entre viviendas, solares rústicos y urbanos, local comercial, plaza de aparcamiento, apartamento y chalet.

Y se añade, finalmente a lo anterior, la documentación interna de la entidad bancaria - correos electrónicos - de la que se desprenden los entresijos de la operación para su aprobación, y de la que resulta - y puede ser valorada por el tribunal, la condición de profesional del demandante y la finalidad perseguida con la operación crediticia, que no era la única de que disponía el demandante (a tenor del documento al folio 178 de las actuaciones, en relación con el estudio de viabilidad unido al folio 180.) De cuanto se ha expuesto se desprende que la operación en la que se inserta la cláusula controvertida se encuentra dentro del marco de la actividad empresarial propia del demandante lo que determina que no pueda ser calificado como consumidor en los términos definidos en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (TRLGDCU).

Y no empecé a tal conclusión el hecho de la entidad demandada accediera a eliminar la operatividad de la cláusula el 17 de julio de 2015 a petición del actor, pues en el documento de solicitud aportado por éste (folio 88) no se invoca su cualidad de consumidor (se limita a decir que tiene una hipoteca con cláusula suelo y a pedir la eliminación por el perjuicio que le causa), y en el documento aceptando la petición (folio 182) tampoco se le reconoce la cualidad de consumidor. Decae de este modo la alegación de no haber sido respetada la doctrina de los actos propios.

3.3. Sobre la pretensión de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura y la resarcitoria anudada a la misma.

Dicho cuanto antecede, procede el examen de la cláusula controvertida.

3.3.1. Cláusula controvertida.

Tieneel siguiente formato y redacción: 'LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS. / Para el caso de revisión del tipo de interés, las partes acuerdan expresamente que el tipo nominal anual a aplicar no podrá ser inferior al 3,50% ni sobrepasar nunca el 9,50% nominal anual, cualquiera que fuese lo que resultase del mecanismo de revisión anteriormente expuesto.' Los términos de formato y redacción cumplen los requisitos de incorporación a que se refieren los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que fue citada por la representación del apelante.

3.3.2. Contexto en que se desenvuelve la contratación.

Según se desprende del artículo 1 de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (vigente hasta el 29 de abril de 2012), para su aplicación se exigía la concurrencia de tres presupuestos simultáneos, y entre ellos, el primero - que no se cumple en nuestro caso - que se tratara de un préstamo hipotecario que recayera sobre la vivienda.

Como hemos apuntado con anterioridad, la garantía hipotecaria no recaía sobre la vivienda del deudor, y por tanto no era obligatoria la oferta previa vinculante a que se refiere el artículo 5 de la Orden citada, máxime cuando la finalidad del préstamo era la cancelación de un crédito anterior en el marco de una actividad empresarial, tal y como ya hemos descrito previamente.

3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al presente caso.

La Audiencia Provincial de Oviedo, en un supuesto en el que como en nuestro caso no concurría la condición de consumidor, en Sentencia de 12 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP O 3327/2016 - ECLI:ES:APO:2016:3327 , con cita de otra anterior de 6 de julio del mismo año y la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 ) declara que ' en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, así como que las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, de todo lo cual solo cabe concluir que el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios .' El Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de junio de 2016 (Pleno) afirma respecto al control de las condiciones generales en contratos celebrados con profesionales o empresarios: ' 1.- La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: (...) ' Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.

Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'. (...) Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores. (...) 2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no , al decir: (...) 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-'. (...) Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: (...) ' [l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del Art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'. (...) La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: (...) 'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'. (...) Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: (...) '[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' [...] (...) 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el Art.

1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el Art. 8.1 LCGC'. (...)' En conexión con lo anterior, la Audiencia Provincial de Pontevedra, en Sentencia de 4 de noviembre de 2016 (ROJ: SAP PO 2182/2016 - ECLI:ES:APPO:2016:2182 ) se refiere a la posición del adherente no consumidor, y afirma: ' Desde la perspectiva expuesta podrán ser reputadas nulas y como tales ineficaces las condiciones generales abusivas impuestas por un predisponente, que sean contrarias a la moral ( art. 1255 del CC ), introduciendo, en contra de los postulados de la buena fe ( art. 1258 CC ), un desequilibrio importante e injustificado de los derechos y obligaciones de las partes, contrario así a la buena fe ( art. 7 CC ) .' Y añade más adelante: ' De ahí que, en el caso que nos ocupa, no discutido que la cláusula supera el control de incorporación -comprensibilidad gramatical-, ni acreditándose la concurrencia de hubiera desequilibro o abuso de posición contractual por parte de la prestamista que impidiera a la prestataria tener perfecta conciencia de la funcionalidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio, no puede afirmarse que la condición general cuestionada comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente, ni que el comportamiento de la entidad financiera haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1.256 y 1.258 CC y 57 CCom ., haya provocado error en el consentimiento o evidencie de una actuación que permita pensar en un abuso o ejercicio antisocial del derecho, o, simplemente, contraria a las reglas de buena fe y lealtad contractual que deben inspirar y presidir la negociación contractual, no se aprecia infracción de normas imperativas o prohibitivas que pudiera determinar la nulidad pretendida, por lo que el recurso debe fenecer... ' 3.5. Conclusiones.

Dicho lo cual, y teniendo presentes los términos en que se planteó el escrito de demanda (y de contestación) y el resultado de la actividad probatoria desplegada en el proceso la Sala ha llegado a las siguientes conclusiones: a) La cláusula que se ha transcrito en el apartado 3.3.1. de la presente resolución supera el control de incorporación a que se refieren los artículos 5 y 7 de la LCGC en el sentido de estar debidamente destacada, y ser clara su redacción.

b) No es de aplicación al caso el artículo 81.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , ni el artículo 82.3 y concordantes del RDL 1/2007 invocados por el demandante, ni la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2015 , que transcribe parcialmente la representación actora en su escrito de demanda.

c) No hay prueba de limitación del derecho de la parte actora al tiempo de la contratación ni tampoco de un abuso de posición dominante. No apreciamos al caso el error de valoración probatoria que se alega en el recurso de apelación, sin que el peso de la resolución apelada recaiga sobre el resultado de la testifical practicada - que sólo se cita de forma tangencial en el último párrafo del fundamento jurídico quinto de la sentencia. No obstante, precisaremos que el hecho de que el testigo sea empleado de la entidad demandada no siempre y en todo caso determina que no pueda ser tomada en consideración, sin que pueda calificarse como 'nula' en los términos que se desprenden del recurso presentado y sin perjuicio de las reglas de valoración que resultan de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil y los pronunciamientos judiciales que lo interpretan.

d) No apreciamos - conforme al régimen legal aplicable al caso - la concurrencia de los presupuestos legales necesarios para la apreciación de la nulidad pretendida coincidiendo, por ello, con la Sentencia apelada.

De todo ello se colige, conforme a lo solicitado por la representación de la entidad demandada, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del pronunciamiento desestimatorio de la demanda formulada por la representación de Don Argimiro , con la consecuente improcedencia de acordar los efectos económicos pretendidos por dicha parte conforme al suplico de la demanda.



QUINTO. -Pronunciamiento sobre costas.

Procede, finalmente que la sala se pronuncie sobre las costas derivadas de la acción ejercitada por la representación actora.

5.1. Costas de la primera Instancia.

La desestimación de la demanda tiene como consecuencia la imposición de las costas de la instancia a la parte demandante conforme al artículo 394 de la LEC , tal y como se establece en la resolución apelada, que también confirmamos en este aspecto.

5.2. Costas de la apelación.

En lo que se refiere a la petición formulada por el apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida, este Tribunal ha venido manteniendo en interpretación del artículo 398.2 de la LEC que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada, dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apeló), ello determina que no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si su apelación es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada.

En consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente.

La desestimación implica, por el contrario, la imposición de las costas al recurrente y la pérdida del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Don Argimiro contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gandía de 28 de noviembre de 2017 , que confirmamos con imposición de las costas de la alzada al recurrente y pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.