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Última revisión
25/02/2008
Sentencia Civil Nº 106/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 750/2007 de 25 de Febrero de 2008
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Orden: Civil
Fecha: 25 de Febrero de 2008
Tribunal: AP - Malaga
Ponente: LOPEZ FUENTES, JOSE LUIS
Nº de sentencia: 106/2008
Núm. Cendoj: 29067370042008100174
Núm. Ecli: ES:APMA:2008:457
Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 106/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.JOAQUIN DELGADO BAENA
D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE MÁLAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 750/2007
JUICIO Nº 1342/2004
En la Ciudad de Málaga a veinticinco de febrero de dos mil ocho.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Jesús Luis que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JIMENEZ DE LA PLATA JAVALOYES, ROCIO y defendido por el Letrado D. RAFAEL DEL CASTILLO DEL OLMO. Es parte recurrida Cosme que está representado por el Procurador D. JIMENEZ SEGADO, JOSE CARLOS y defendido por el Letrado D. RUIZ LOPEZ, JULIO, que en la instancia ha litigado como parte demandada .
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 22 de Enero de 2007 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Jiménez de la Plata, en nombre y representación de don Jesús Luis, contra don Cosme, representado por el Procurador Sr. Jiménez Segado, DEBO CONDENAR Y CONDENO al expresado demandado a que indemnice al actor con la suma de DOSCIENTOS DIEZ MIL CIENTO SESENTA Y UN EUROS CON QUINCE CENTIMOS (210.161,15), más los intereses de las referidas cantidades, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, calculados al tipo de interés legal del dinero, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Ello sin exprsa imposición de las costas procesales causadas.".
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 10 de Enero de 2008 quedando visto para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia, la cual, apreciando la concurrencia de culpas, condena al demandado a satisfacer a la actora la suma de 89.348,09 ? por las lesiones sufridas a consecuencia del ejercicio del deporte de la caza, se alza la parte actora-apelante en base a los siguientes argumentos: a) error en la valoración de la prueba respecto a la posición o postura en la que se encontraba el demandante en el momento de ser impactado por los disparos del demandado; b) error en la apreciación de la prueba respecto a la repercusión que los diferentes hechos que se consideran probados en la sentencia recurrida tuvieron en el resultado dañoso final; c) infracción de Ley por vulneración de lo establecido en el artículo 217 de la LEC en relación con el artículo 1.902 del Código Civil y demás preceptos concordantes respecto a la denominada teoría del riesgo y la inversión de la carga de la prueba en materia de accidentes de caza; d) infracción de Ley por vulneración del artículo 1.902 del Código Civil y doctrina y Jurisprudencia que lo desarrolla, y vulneración del principio de causalidad adecuada, con aplicación incorrecta de una concurrencia de conductas negligentes de ambos litigantes; e) infracción de Ley por incorrecta aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC .
La parte demandada impugnó la sentencia por la aplicación indebida que, según la impugnante, se ha realizado del factor de corrección previsto en el Baremo sobre las lesiones temporales, al haberse aplicado el mismo en dos ocasiones, lo que supone la aplicación de un incremento del 20 %, con infracción del principio rogatorio, por cuanto la demandante solamente solicitó la aplicación del 10 % como factor de corrección.
En cuanto al recurso formulado de contrario, se opuso al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia, salvo en el punto objeto de impugnación.
SEGUNDO.- En base al primer motivo del recurso, se alega por la recurrente que la sentencia no ha tenido en cuenta el informe de la Guardia Civil en el particular relativo a la distancia desde la que fueron efectuados los disparos de rifle por el demandado, y que según dicho informe fue de 30 metros visuales en sentido descendente con una desviación de 45 grados hacia la derecha. Igualmente se alega que, conforme a lo establecido en el informe de la Guardia Civil, los impactos de la bala fueron en el hombro y en el glúteo izquierdos, lo que acredita que el actor se encontraba de pie y de espaldas en el momento de recibir los disparos, por lo que, según la apelante, debe rechazarse la apreciación del Juez "a quo" de que el actor se encontraba "agazapado", expresión que, por otra parte, no se concreta ni explica en la sentencia.
Pues bien, es cierto que el dato relativo a la distancia desde la que fueron efectuados los disparos de rifle por el demandado no ha sido analizado en la sentencia recurrida, a pesar de constituir, ciertamente, un hecho revelador de la gravedad de la acción ejecutada por el demandado, que debe aumentar incluso el grado de reprochabilidad de su conducta, dado que, a la acción temeraria de efectuar un disparo sin cerciorarse de que el objetivo del mismo es un animal de caza, se le une, además, el hecho de efectuarse el disparo a una distancia de 30 metros visuales en línea descendente, con un rifle de gran calibre provisto de un visor, que, lógicamente, acerca el campo de visión y, con ello, el objeto sobre el que se dispara. En definitiva, no puede encontrar la más mínima justificación, no ya a un experto cazador como el demandado, sino a cualquier persona que empuñe un rifle como aquél con el que se efectuaron los disparos, realizar éstos a tan corta distancia del objetivo sin cerciorarse, de forma plena e indubitada, de que se trataba de un animal de caza, a lo que habría que añadir que, además, no sólo se efectúa un disparo sino que se realiza otro a continuación del primero, ejecutándose el mismo de la misma forma temeraria que el primero, es decir, sin cerciorarse de que la "mancha marrón" sobre la que efectúa los disparos, no es un animal sino una persona.
Este dato debe tener su correspondiente repercusión en la graduación y compensación de la responsabilidad.
En cuanto a la circunstancia de encontrase el lesionado "agazapado" entre la vegetación (expresión utilizada en la sentencia) o enteramente de pie, resulta indiferente a los efectos de la determinación del grado de reprochabilidad de la conducta, la cual se revela en el simple hecho de efectuar dos disparos de bala sobre un objeto que solamente se indentifica por el autor del disparo como una "mancha marrón", por lo que el hecho de encontrarse la víctima de pie, agachada, en cuclillas, andando o parado, no puede servir de motivo para aminorar o acrecentar la negligencia cometida, pues la más mínima exigencia de prudencia humana aconseja no efectuar ningún disparo sobre "algo" sobre lo que no se tiene la absoluta certeza de que sea un animal de caza, máxime cuando se trata de un cazador experimentado, motivo que, si cabe, acrecenta aún más su grado de actuación irresponsable e injustificable.
TERCERO.- En relación al segundo de los motivos planteados por el recurrente, ya se ha adelantado en el fundamento anterior los motivos primarios que permitirían aumentar el grado de reprochabilidad de la conducta del demandado. A ellos habría que añadir un hecho debidamente constatado en el atestado instruido por la Guardia Civil, cual es el del desplazamiento del demandado desde el puesto en el que fue colocado hasta el lugar en el que efectuó los disparos. En efecto, el demandado, no respetando las instrucciones recibidas por los organizadores y quebrando la normativa reglamentaria, se desplazó unos 120 metros, abandonando el puesto asignado. El artículo 53.3 del Decreto 506/1.971, de 25 de Marzo , que aprueba el Reglamento de Caza, dispone que "en el supuesto anterior (monterías, ojeos y batidas) se prohíbe el cambio o abandono de los puestos por los cazadores y sus auxiliares durante la cacería, haciéndolo solamente, llegado el caso, con conocimiento del organizador de la misma o de sus representantes debidamente autorizados".
Y en relación con el análisis de la conducta de la propia víctima se ha de convenir con el recurrente que la sentencia no ha valorado convenientemente dicha conducta y su grado de influencia en el devenir de los acontecimientos.
Las infracciones administrativas relativas a la autorización para la celebración de una cacería deben ser analizadas en su estricto ámbito administrativo, siempre que las posibles infracciones no hayan influido en el desarrollo de la misma. Es decir, las infracciones relativas a la seguridad de las cacerías sí que pueden tener influencia en la causación de un accidente de caza. Ahora bien, la no obtención de la preceptiva autorización por la Delegación de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, la consecuente falta de comunicación a la Guardia Civil y la falta de aviso a los dueños de las fincas colindantes, no puede servir de sustento para apreciar un hecho influyente en la producción del accidente, pues éste podría haberse producido de igual manera en caso de cumplirse de forma escrupulosa la normativa reglamentaria.
En cuanto a la seguridad de la montería, ha reconocido por la propia demandada que se dieron instrucciones genéricas en el bar donde tuvo lugar la previa reunión de los cazadores, y ha resultado acreditado (informe de la Guardia Civil) que existían plásticos indicadores en los distintos puestos donde fueron colocados los cazadores, y en concreto el demandado, y que dichos puestos estaban separados entre sí por una distancia de unos 50 metros. Ahora bien, la falta de comunicación de la celebración de la montería a la Guardia Civil (lógica, por otra parte, al no disponerse de autorización de la Consejería de Medio Ambiente) impidió la posible y previa inspección de los puestos por las autoridades competentes, así como el control de la montería por los servicios de la Guardia Civil (SEPRONA). No puede negarse que, organizar una montería con estas ausencias de permisos y controles administrativos y policiales (contraviniendo la normativa reglamentaria) mermó a aquélla de cierta seguridad a la hora de celebrarse. Pero esta seguridad, en el caso de autos, no ha influido en el desarrollo de los acontecimientos, en tan alto grado como el que le ha querido asignar el Juez "a quo", habida cuenta de que no ha resultado acreditado que los puestos no estuvieran debidamente señalizados y separados entre sí para evitar disparos accidentales entre los cazadores, a lo que habría que añadir que se impartieron instrucciones genéricas sobre la celebración de la cacería y las medidas de precaución a observar.
Y en relación a la afirmación contenida en la sentencia de que el actor también abandonó su puesto, si bien es cierto que en los informes de la Guardia Civil no se recoge tal circunstancia, no es menos cierto que tampoco se afirma lo contrario, es decir, que la víctima estuviera en su puesto en el momento de recibir los disparos. El lugar donde esto ocurre es descrito con detalle en el informe de la Guardia Civil, y en ningún momento se manifiesta que dicho lugar era un puesto de la montería, ni en las fotografías aportadas se aprecia la existencia de la tira de plástico blanca y roja usadas como indicadores del puesto.
CUARTO.- Se alega, en tercer lugar, infracción de Ley por vulneración de lo establecido en el artículo 217 de la LEC en relación con el artículo 1.902 del Código Civil y demás preceptos concordantes respecto a la denominada teoría del riesgo y la inversión de la carga de la prueba en materia de accidentes de caza.
Si el accidente proviene del actuar no adecuadamente diligente (siguiendo la tesis de la teoría de la causalidad adecuada) de los dos conductores, se produce, como consecuencia, una situación de hecho y jurídica generante de compensación de responsabilidades por culpa de igual grado, a tenor de la doctrina reiteradamente declarada por el Tribunal Supremo, de la que son claro exponente, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1985 y 22 de abril de 1987 , compensación que viene determinada por la facultad moderadora judicial que establece el art. 1.103 del Código Civil , ya que cuando ambos agentes han incurrido en omisión de diligencia y sus respectivos comportamientos no llegaron a romper la relación de causalidad, sin erigirse ninguno de ellos en el único factor desencadenante del hecho dañoso, su actuación concomitante no elimina la obligación de indemnizar e impone una equitativa moderación y repartimiento del quantum a resarcir, atendidas las entidades igualitarias de las culpas concurrentes; además, la compensación puede apreciarse sin necesidad de que la pida la parte demandada, según sentencias del TS de 18 de octubre de 1982 y 22 de abril de 1987 , si se tiene en cuenta que el reconocimiento y consiguiente solución compensatoria no es, en esencia, más que una limitación a lo cuantitativamente pedido, que, como de tal índole, según constante y uniforme criterio jurisprudencial, no es generador de incongruencia.
Como establece la STS de 11 de febrero de 1993, "esta Sala viene sentando de modo reiterado y constante que la compensación de consecuencias reparadoras (expresión más técnica que la compensación de culpas) se produce cuando en la originación del accidente han participado tanto el comportamiento del causante del daño como el de la víctima, con el grado de concurrencia que se establezca y con la correspondiente moderación responsabilizadora (SS 2 marzo, 25 abril, 30 junio, 6, 8 y 10 octubre, 25 y 28 noviembre 1988 ) o que cuando en la producción del daño concurren varias causas, debe acompasarse la cuantía de la responsabilidad al grado y naturaleza de la culpabilidad (S 7 octubre 1988 ), de manera que si no se produce culpa exclusiva de la víctima y es compartida por el culpable debe distribuirse proporcionalmente el "quantum" (SS 1 febrero, 12 julio y 23 septiembre 1989 ), siendo la moderación de responsabilidad prevenida en el art. 1.103 CC facultad discrecional del juzgador, no revisable en casación dependiente de las circunstancias del caso (S 8 octubre 1989 , ya citada), extremos de moderación en concurrencia de conductas culposas y aplicación del art. 1103 que constituyen facultad exclusiva del juzgador de instancia, sin acceso a la casación en los que insisten las SS 3 diciembre 1990 y 7 junio 1991 , no siendo tampoco revisable en casación la fijación del quantum indemnizatorio (S 5 abril 1991 ).
Atendidas las circunstancias concurrentes en el accidente a que se refieren las presentes actuaciones, no se comparte la opinión de la parte recurrente de que todo el evento lesivo tuvo como causa exclusiva generadora la acción del demandado, aún cuando esta Sala entienda que haya de revisarse la graduación realizada por el Juez "a quo", por cuanto no se estima correcta, atendidas las circunstancias concurrentes, la distribución de las responsabilidades llevada a cabo en la sentencia recurrida.
Y en relación a la vulneración del principio de inversión de la carga de la prueba en accidentes de caza, es preciso recordar que según señala, entre otras muchas, la STS de 5 de octubre de 1.994 , "el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, cuya aplicación requiere por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del evento dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso..., pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa", de modo que dichas soluciones cuasiobjetivas vienen demandadas " por el incremento de actividades peligrosas propio del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por tercero ".
En la STS de 29 de mayo de 1.995 se señala que "indiscutida doctrinal y jurisprudencialmente la tendencia objetivadora de la responsabilidad, en todo caso se precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivización de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación del artículo 1.902 , pues el cómo y el porqué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso" (en parecidos término se expresan las STS de 25 de febrero de 1.992 y 24 de enero de 1.995 ).
La sentencia del Tribunal Supremo de 12 Jul. 1994 , enseña, en igual sentido y en supuesto de tropiezo con un palet situado en un pasillo de un supermercado, "que no basta en toda situación la simple producción de un resultado dañoso para generar la responsabilidad, pues no opera la inversión de la carga de la prueba si no se prueba la causa de la caída, toda vez que la inversión de aquella carga probatoria ha sido conectada por la Jurisprudencia con el riesgo o peligro de la actividad que desarrolle el agente" (Sentencias del tribunal Supremo de 8-4, 4-6 y 23 Sep. 1991, 20 Ene. 1992 , citadas por la antes reseñada).
Y en el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 14 de Julio de 2.006 (sección 3ª) estableció que "como en cualquier supuesto de responsabilidad civil sometido al régimen de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil EDL 1889/1 , la inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente no obstan a que tenga que probarse necesariamente la relación de causalidad entre la conducta del agente y el evento dañoso, pues la doctrina jurisprudencial, para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión (causa) y el daño o perjuicio resultante (efecto), viene aplicando el principio de la causalidad adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficientes las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por mera coincidencia, induzcan a pensar en una interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1.999 y 12 de junio de 2.000 ). Habiendo establecido la misma jurisprudencia que esta necesidad de una cumplida justificación del nexo causal no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetividad en la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación del artículo 1.902 del Código Civil , pues "el cómo y porqué se produjo el daño" constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.990, 29 de abril de 1.994 y 31 de julio de 1.999 ).
En el presente caso, en la relación de causalidad existente entre las conductas de los intervinientes y el resultado producido, no cabe duda de que se estima preponderante la del demandado que la de la propia víctima, pero, como ya se ha dicho anteriormente, ha quedado acreditado que, aunque en menor grado, también la conducta de la propia víctima influyó en el devenir de los acontecimientos.
QUINTO.- En cuanto al baremo aplicable es criterio reiterado de esta Sala, hasta el dictado de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 17 de Abril de 2.007 , aplicar el baremo vigente a la fecha de la presentación de la demanda. El criterio de esta Sal, como ya se dijo en la sentencia recaída en Rollo de Apelación núm. 879/2003 (también en las sentencias de 10 de Diciembre de 2.004 y en la recaída en el Rollo 496/06 ) la consideración de la indemnización reclamada como deuda de valor, y siguiendo la línea interpretativa recogida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Primera, de fecha 29 de mayo de 2003 , se entendía: "1º En Derecho se ha distinguido entre las llamadas deudas de suma y deudas de valor, siendo las primeras, conforme al principio nominalista que las rige, aquellas en que el objeto de la prestación es una predeterminada suma de dinero, de modo que el deudor cumple entregando esa exacta cantidad, con independencia del valor real que tenga en el momento del pago; por contra, en las llamadas deudas de valor, el objeto de la prestación no es tanto una cantidad de dinero como el logro de un determinado poder adquisitivo o valor patrimonial concreto. 2º La jurisprudencia del Tribunal Supremo, no sin ciertas contradicciones, ha reconocido a la deuda indemnizatoria el carácter de deuda de valor (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 junio 1978, 22 abril 1980 , 5 julio 1983, 31 mayo 1985, 10 mayo 1986, 26 octubre 1987, 15 junio 1992, 20 mayo 1993, 20 noviembre 1995 y 24 mayo 1997 .y 15 de febrero del 2001 ); la base de tal doctrina es sencilla: el perjudicado, conforme al principio de restitución integral a que la indemnización responde, ha de ser satisfecho no con aquella suma que en el mismo momento del siniestro hubiera bastado para resarcirle o compensarle del daño sino con la que sea necesaria para obtener ese fin, cuando el pago se produce. De lo contrario, la reparación sería parcial, y el perjudicado debería pechar con la diferencia que exista entre el valor al tiempo del siniestro y el valor al tiempo del pago, cuando exista entre ellos distancia temporal. 3º Este criterio ha sido seguido por la Recomendación (75) 7 de 14 de marzo de 1975 del Comité de Ministros de la CEE, al decir en su artículo 2 que "la indemnización por el perjuicio se calcula según el valor del daño el día del juicio....", instrumento que, si bien no tiene carácter vinculante, tiene la fuerza de expresar un estado común de opinión en esta materia, que no puede ser desdeñado. 4º Así pues, la conceptuación como deuda de valor atribuible a la deuda indemnizatoria no es sino consecuencia del principio cardinal que está en el fundamento de la misma: el resarcimiento total, colocando a la víctima o perjudicado en igual situación a la que su patrimonio tendría si no se hubiera producido el hecho dañoso. ...Si esta doctrina no es discutida cuando se aplica a la reparación del daño material, en el que se ha de tener en cuenta el valor de reposición en el momento del pago, y para el daño moral, o más exactamente, personal, se ha enmascarado con la libre determinación de la indemnización por el Tribunal, sistema bajo el cual tiene más importancia teórica que práctica, recobra toda su beligerancia a raíz del establecimiento de un sistema de valoración legal y predeterminado del daño personal a raíz de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor. En tal caso, es importante y trascendente determinar si el baremo aplicable para fijar la indemnización es el vigente al tiempo del siniestro o el vigente al tiempo del juicio o de la interposición de la demanda, esto es, al tiempo en que se concreta o deduce la pretensión del perjudicado. .. El reproche más importante que se hace a esta ultima tesis, que no sería sino consecuencia de la caracterización de la deuda como de valor, es el de la alegada vulneración del principio de irretroactividad de las normas jurídicas (artículo 2.3 del Código Civil ). Ciertamente, el Anexo de la Ley 30/1995 es una norma, y en la misma se prevé un sistema de actualización anual conforme al I.P.C. (apartado 1º.10 del Anexo), de modo que la Resolución administrativa a que se refiere no tiene otro fin que dar la publicidad conveniente a esa actualización. Ahora bien, cuando se aplica un baremo distinto y posterior al vigente a la fecha del siniestro, no por ello se ha de llegar a la conclusión de que se produce una aplicación retroactiva. Ante todo, cuando en Derecho se utiliza el término retroactividad, no se puede perder de vista que el mismo tiene distinto significado, según se trate de una retroactividad de primer grado o débil, si la nueva norma no afecta sino a las consecuencias futuras de relaciones jurídicas nacidas con anterioridad a aquélla, y una retroactividad de segundo grado o fuerte, si afecta no sólo a los efectos futuros sino a los efectos ya consumados de las relaciones jurídicas anteriores. Sólo esta última es verdadera y propia retroactividad, no existiendo inconveniente en atribuir a una norma retroactividad impropia o de primer grado, cuando así se derive inequívocamente de su espíritu y finalidad, de modo que no habría dificultad técnica, ni aun desde esta óptica, en aplicar la norma que regula la indemnización vigente al momento de liquidarla. ... Pero aparte de esta consideración general, lo cierto es que el problema planteado no es propiamente una cuestión de retroactividad o irretroactividad de la norma, sino de adecuación del valor a la liquidación o determinación de la indemnización, consecuencia de su carácter de deuda de valor. En efecto, no hay retroactividad cuando se aplica la norma que dice y determina cómo se ha de fijar la indemnización en el momento en que ésta se concreta, esto es, cuando se hace efectivo el derecho, que, en este caso, no es un derecho a recibir una determinada suma, sino a recibir la contraprestación de un valor equivalente al daño sufrido. Dicho de otra manera, una norma, la vigente al tiempo del siniestro, determina si existe o no el derecho; otra norma, la vigente al tiempo de la liquidación, dirá cómo o con qué alcance se ha de efectuar ésta; ambas se aplican en su respectivo período de vigencia, y no se ha de perder de vista que si no se ha efectuado a su debido tiempo el pago, o el sustitutivo de éste que es la consignación, ello no puede ser imputable sino al deudor. ... Si se estudia detenidamente el Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, se comprueba que el legislador ha seguido este sistema, acorde con el carácter de deuda de valor. Así, la única referencia temporal es la que contiene en el apartado 1º.3 que refiere sólo a la fecha del accidente la consideración de uno de los datos a tener en cuenta: la edad de la víctima y perjudicados. Pero una vez fijado este dato, nada se dice en cuanto al momento de hacer la valoración, si bien dos razones abonarían la tesis valorista que aquí se sigue: 1º El propio silencio de la Ley, al respecto, que no puede ser interpretado sino como remisión a las categorías generales acuñadas por al Ciencia del Derecho, entre cuyas categorías está el concepto de la deuda indemnizatoria como deuda de valor con las consecuencias que ello comporta. 2º La previsión de actualización, incluso automática (apartado 1º.10), que se refiere a las indemnizaciones, no a los siniestros, que hayan de satisfacerse, actualización para la que se toma en cuenta el momento de la valoración. De lo contrario se originaría una discriminación injustificada de unas víctimas respecto de otras, si en la misma anualidad que reciben el pago, unas lo han de asumir conforme a valores ya obsoletos y otras conforme al valor actual). También debe compartirse, la argumentación sostenida en torno a la compatibilidad de la deuda de valor y los intereses del artículo 20 de LCS , al ser distintos los presupuestos y la finalidad a la que obedecen, ya que los intereses tienen un carácter mixto, propiamente moratorios, como retribución o compensación a la falta de disfrute del capital por quien es su titular, en cuanto a él tiene derecho, lo que no es sino consecuencia de la obvia consideración del dinero como bien fructífero, y penalizadores, tratando de propiciar el pronto cumplimiento de la obligación. Y es que, así las cosas, lo cierto es que la doctrina del Tribunal Supremo Sala 2ª, (aunque no vinculante) puede decirse que se decanta claramente por la tesis de la deuda de valor, valorando la indemnización en el momento de la Sentencia (véase la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 2011/2000 de 20 de diciembre, y las números 231 de 15 de febrero de 2001 y 1915 de 15 de noviembre de 2002 ) y aún cuando no consta (en este momento) un pronunciamiento específico en esta materia de la Sala Primera, sin embargo, la tesis que aquí se sostenido es mantenida uniformemente. Así la Sentencia de 19 de septiembre de 2003 literalmente establece que,si se admite que el nacimiento de una deuda que grava el patrimonio del asegurado --que es lo que presupone el seguro de responsabilidad civil-- ha de considerarse como un daño, en cuanto que disminuye el valor de su patrimonio neto, y que el riesgo asumido por el asegurador es precisamente el de cubrir el nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato, habrá de concluirse que es la producción del hecho del que nace la deuda de responsabilidad el que determina el siniestro. La obligación del asegurado --y consiguientemente del asegurador--, no depende de la reclamación, sino de que efectivamente exista o no una deuda de resarcimiento al reclamante a cargo del asegurado (Cfr. TS 1.ª S 20 Mar. 1991 ). En la teoría general de la responsabilidad civil se está de acuerdo que la deuda del responsable nace con el hecho dañoso, que es la causa de esa deuda. Pero a la hora de determinar la medida del daño, si bien no faltan autores que indican que ha de hacerse teniendo en cuenta el valor del daño en el momento de producción del hecho dañoso, domina la opinión de que la medida del daño ha de referirse al momento en que se hace su liquidación --convencional o judicial,.".
Este criterio ha sido parcialmente modificado en la reciente sentencia del Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de 17 de Abril de 2.007 , en la que se establece la siguiente nueva orientación: "Por tanto: 1º La regla general determina que el régimen legal aplicable a un accidente ocasionado con motivo de la circulación de vehículos es siempre el vigente en el momento en que el siniestro se produce, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Ciruclación de Vehículos a Motor EDL 2004/152063 y en el tantas veces aludido punto 3º del párrafo primero del anexo de la ley 30/1995 , que no fija la cuantía de la indemnización, porque no liga el valor del punto que generará la aplicación del sistema al momento del accidente. El daño, es decir, las consecuencias del accidente, se determina en el momento en que éste se produce; este régimen jurídico afecta al número de puntos que debe atribuirse a la lesión padecida y a los criterios valorativos (edad, trabajo, circunstancias personales y familiares, incapacidad, beneficiarios en los casos de muerte, etc.), que serán los del momento del accidente. En consecuencia y por aplicación del principio de irretroactividad, cualquier modificación posterior del régimen legal aplicable al daño producido por el accidente por el accidente resulta indiferente para el perjudiciado. 2º Sin embargo, puede ocurrir y de hecho ocurre con demasiada frecuencia, que la determinación definitiva de las lesiones o el número de días de baja del accidentado se tengan que determinar en un momento posterior. El artículo 1.2 y el número 3 del párrafo primero del anexo de la Ley 30/1995 que no cambia la naturaleza de deuda de valor que esta Sala ha atribuido a la olbigación de indemnizar los daños personales, según reiterada jurisprudencia. En consecuencia, la cuantificación de los puntos que corresponden según el sistema de valoración aplicable en el momento del accidente debe efectuarse en el momento en que las secuelas del propio accidente han quedado determinadas, que es el del alta definitiva, momento en que, además, comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 8 julio de 1987, 16 julio 1991, 3 septiembre 1996, 22 abril 1997, 20 noviembre 2000 , 14 y 22 junio 2001, 23 diciembre 2004 y 3 octubre 2006, entre otras muchas)".
En consecuencia, y a la vista de los informes periciales obrantes en las actuaciones, la consolidación de las secuelas y el alta definitiva no se produjo sino en Febrero de 2.004, por lo que la cuantificación de los puntos otorgados por las lesiones y secuelas habrá de hacerse conforme al baremo del año 2.004.
SEXTO.- En relación a la valoración de las secuelas, se impugna la sentencia por los siguientes motivos: a) se ha omitido la secuela de disfonía por parálisis de una cuerda vocal, que la perito judicial valoró en 5 puntos, lo que, efectivamente se comprueba por esta Sala como cierto, al no contener la sentencia pronunciamiento alguno sobre ella, sin dar explicación alguna sobre su exclusión, por lo que ha de valorarse la misma conforme a lo previsto en el informe del perito judicial, que la valoró en 5 puntos; b) se ha valorado inadecuadamente el perjuicio estético en 11 puntos, cuando la perito judicial calificó dicho perjuicio como importante, valorándolo en 20 puntos, por lo que, teniendo en cuenta que, conforme se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior, el Baremo que ha de entenderse aplicable es el de la fecha de la consolidación de las lesiones y secuelas, y habida cuenta de que en tal fecha ya se había modificado por la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados la tabla VI , «Clasificaciones y Valoración de Secuelas», del anexo (Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación) de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (texto refundido aprobado por
Llegados a este punto obtendríamos las siguientes puntuaciones por las secuelas: a) por plexo braquial 50 puntos; b) por ano contranatura 50 puntos; c) por material de osteosíntesis 4 puntos; d) por disfonía por parálisis de una cuerda vocal 5 puntos; e) por perjuicio estético 15 puntos. Aplicando la fórmula prevista para los supuestos de secuelas concurrentes obtendríamos una puntuación de 80 puntos, a los que habría que añadir 15 puntos de perjuicio estético, por lo que la puntuación total por secuelas se elevaría a 95 puntos, que superaría la barrera de los 90 puntos, lo que permitiría la aplicación del factor de corrección previsto por daño mora, si bien, a la vista de la facultad moderadora que concede el Baremo al Juzgador (hasta 75.231,70 ?) se estima, atendidas las circunstancias concurrentes en el presente caso y, especialmente que la suma de las secuelas supera en un porcentaje escaso el límite de los 90 puntos, procedente la fijación de la suma de 50.000 ? en concepto de factor de corrección por daños morales.
Por otra parte, y respecto de la aplicación del factor de corrección por el concepto de incapacidad permanentee absoluta, se estima adecuada la valoración prudencial concedida por el Juez "a quo", sin que se hayan aportado por la recurrente argumentos que aconsejen modificarla.
En consecuencia, y tomando en consideración el baremo vigente en el año 2.004 (actualizado por Resolución de 9 de Marzo de 2.004), se fijan como definitivas las siguientes cantidades:
A) por incapacidad temporal 19.624,17 ?, más el 10 % por factor de corrección por perjuicios económicos, que hace una cifra total de 21.586,59 ?.
B) Por los 95 puntos de lesiones permanentes resultaría la suma de 230.776,85 ? (96 multiplicado por 2.429,23 ?).
C) Por factor de corrección en concepto de daños morales 50.000 ?.
D) Por la incapacidad permanente absoluta 100.000 ?.
Todo ello hace un total de 402.363,44 ?.
No se estima correcta la aplicación del factor de corrección del 10 % por lesiones permanentes, al no haber sido solicitado por la actora en su escrito de demanda, por lo que, en este sentido, es procedente estimar la impugnación de la sentencia realizada por la representación de Dn. Cosme.
SÉPTIMO.- Ya se ha explicado que es de apreciar en la compensación de culpas apreciada, una desigual distribución de las responsabilidades declaradas por el Juez "a quo", el cual cifró en un 60 % el grado de responsabilidad del demandado, y en un 40 % el del actor. Esta Sala, por los argumentos recogidos en los fundamentos de derecho anteriores, estima como porcentaje de distribución de la culpa generadora de responsabilidad en el presente caso, el del 75 % aplicable al demandado y el 25 % aplicable al actor. En consecuencia, habrá que deducir la suma de 100.590,86 ? a la indemnización fijada de 402.363,44 ?, lo que nos daría una cifra total de 301.772,58 ?.
Habida cuenta de que el actor ya ha recibido de la Cía. de Seguros Axa Aurora Ibérica S.A. la suma de 120.813,06 ?, la suma total que deberá satisfacer el demandado al actor se concreta en la de 180.959,52 ?.
En cuanto a la costas de la primera instancia, no ha lugar el pronunciamiento contenido en el fallo de la sentencia recurrida, el cual se ajusta plenamente a lo establecido en el artículo 394 de la LEC :
OCTAVO.- En cuanto a la impugnación de la sentencia efectuada por la representación de Dn. Cosme, es procedente estimar la misma por los motivos ya adelantados, habida cuenta de que tal indemnización en concepto de factor de corrección del 10 % por lesiones permanentes no fue solicitada por la actora.
En cuanto a la falta de acreditación de la actividad profesional y retribuciones Esta Sala, en sentencia dictada en el Rollo de Apelación nº 365/05 , sentó la siguiente doctrina en cuanto a la aplicación del factor de corrección: "
NOVENO.- Al ser estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora y ser estimada también la impugnación de la sentencia realizada por la demandada, no procede hacer pronunciamiento en materia de costas (artículo 398.2 de la LEC ).
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jesús Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga, con fecha de 22 de Enero de 2.007, en los autos de Juicio Ordinario nº 1.342/04, y, estimando la impugnación de la mencionada sentencia llevada a cabo por la representación de Cosme, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos:
A) Condenar a Cosme a que abone al actor Jesús Luis la suma de CIENTO OCHENTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (180.959,52 ?), más los intereses legales correspondientes declarados en la sentencia recurrida.
B) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.
C) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente alzada.
Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.