Sentencia Civil Nº 106/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 321/2009 de 16 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00106/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7005152 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 321 /2009

Proc. Origen: MENOR CUANTIA 274 /2000

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID

De:

Procurador:

Contra: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador: MARIA ROSA GARCIA GONZALEZ

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Menor Cuantía sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado por la Procuradora Dña. Mª Rosa García González y asistido de la Letrada Dña. Mª Jesús González Díaz, y de otra, como demandada-apelante Dña. Clemencia , representada por el Procurador D. José Luis García Guardia y asistida de la Letrada Dña. Raquel Nuño Peralta y demandado-apelado Herencia Yacente de D. Belarmino .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8, de Madrid, en fecha 26 de junio de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo estimar y estimo la demanda presentada por doña María Rosa García González, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra doña Clemencia y contra la herencia yacente de don Belarmino , debo de condenar y condeno a los demandados al pago a la parte actora el equivalente en euros de CINCO MILLONES CUATROCIENTAS DIECIOCHO MIL TRESCIENTAS SESENTA PESETAS (5.418.360 pesetas), esto es, TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS (32.565 euros), mas el interés correspondiente; todo ello, sin hacer pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha doce de mayo de 2009, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diez de marzo de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta en lo esencial la fundamentación jurídico de la sentencia apelada, excepto aquélla parte atinente a la cuantía de la deuda en la medida que resulte afectada por esta resolución.

SEGUNDO.- La demanda que dedujo el 8 de mayo de 2000 el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. tiene por objeto el cobro de aquélla parte insatisfecha del préstamo hipotecario en cuyo pago se subrogó Dña. Clemencia , junto con D. Belarmino , ya fallecido, en la escritura pública n1 926 otorgada el 15 de junio de 1985 ante el notario de Navalcarnero, D. Rafael Fontán Fernández-Villacañas, por la que compraron el piso NUM000 del Bloque nº NUM001 , que forma parte de la Urbanización " DIRECCION000 ", finca registral NUM002 , la cual estaba gravada con una hipoteca en garantía de un préstamo de 2.150.000 pesetas, en las condiciones que constan en la escritura de constitución otorgada en Madrid el 16 de marzo de 1984, y, de un modo más concreto, de la cantidad de 5.418.360 pts. (32.565 ?) que no quedó cubierta en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 31 con el número de autos 1547/1990 , acompañando en acreditación de dicha deuda la certificación expedida el 31 de marzo de 2000 por la persona acreditada en la entidad bancaria demandante -folio 129-.

En el curso de este procedimiento, el día 20 de diciembre de 2007, emitió un fundado informe pericial el profesor mercantil y auditor de cuentas D. Maximiliano -folios 419 a 457-, el cual considera, tras efectuar las operaciones contables procedentes, que la liquidación de la deuda es conforme a las condiciones pactadas en la escritura de formalización del préstamo, con la salvedad relativa a la partida 5 (gastos de ejecución-honorarios de letrado) al no constar en el expediente la aprobación de la tasación de costas por el Juzgado.

El Juzgador de primera instancia dictó sentencia estimatoria de demanda, con los pronunciamientos que figuran recogidos en los antecedentes de esta resolución.

Contra la sentencia interpuso recurso de apelación Dña. Clemencia , con sustento en la causa fundamental de incidir en el vicio de nulidad las actuaciones practicadas en el procedimiento precedente seguido con arreglo a las normas del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , por cuanto no ha recibido ningún acto de comunicación distinto de la reclamación cursada mediante telegrama el día 10 de abril de 2000 -folios 130 a 132-, requiriéndole el pago de la cantidad que es objeto de este procedimiento.

La alegación es insostenible, pues, aparte de no acreditarse el vicio que denuncia, tampoco prueba haber solicitado nulidad que ahora aduce en el referido proceso hipotecario o en otro declarativo ordinario promovido con la pretensión de obtener dicha declaración de nulidad.

Sin embargo, si hemos de acoger la petición revocatoria introducida en el suplico del escrito de interposición respecto a la cantidad, que manifiesta no adeudar, referente a las costas del procedimiento de ejecución hipotecaria, al no constar aprobada la pertinente tasación. En efecto, en este juicio no existe otra prueba en torno a dicho particular que la certificación de la propia entidad demandante, ya que solo se aportan unas simples fotocopias de gastos y suplidos de Procurador, sin expresar siquiera en algunos casos su correspondencia con la ejecución hipotecaria -folios110 a 128-, más no la certificación del Secretario de haberse aprobado la oportuna tasación de costas, con inclusión de los honorarios de letrado, ni tampoco la minuta, en todo caso, de estos, con indicación pormenorizada de conceptos y cuantía, amparada con la firma de dicho profesional actuante.

Así pues, se excluye de la reclamación, no la cantidad total correspondiente a "costas", sino la parte que en este procedimiento se reclama, esto es, la suma de 820.683 pts, equivalente a 4.932,40?.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso no haremos imposición de las costas generadas por su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por Dña. Clemencia contra la resolución dictada el 26 de junio de 2008 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de los de esta Capital en los autos de juicio menor cuantía nº 274/2000, seguidos a instancia del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.; resolución que se REVOCA en el único sentido de reducir el importe de la condena a la cantidad de 27.632,60 euros, sin hacer imposición de las costas causadas por el recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 321/09 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico